ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4884/2023

Ședința publică din data de 26 octombrie 2023

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 13.04.2021, sub nr. x/2021, reclamanta A. - B. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENȚEI, în principal anularea Deciziei nr. 72/15.12.2020, iar, în subsidiar, anularea parțială a acesteia, cu consecința reducerii cuantumului amenzii administrative aplicate în baza Deciziei.

Prin încheierea civilă din 03.11.2021, Curtea a respins proba testimonială și proba cu opinia de specialitate propuse de reclamantă, ca nefiind utile cauzei. Prin încheierea civilă din 18.01.2022, Curtea a respins cererea formulată de reclamantă având ca obiect transmitere unei întrebări clarificatoare către Comisia Europeană, ca nefiind utilă.

Prin sentința civilă nr. 207 din 10 februarie 2022, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta A. - B., în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENȚEI, ca neîntemeiată.

Reclamanta A. - B. (în cele ce urmează "A.,,) a formulat recurs împotriva sentinței de mai sus și a încheierii din 18.11.2021 (deși partea a făcut referire la o încheiere din 18.11.2021 -inexistentă în dosarul de fond - din dezvoltarea motivelor de recurs a rezultat că încheierile care au făcut obiect al recursului au fost cele din datele de 03.11.2021 și 18.01.2022) prin care a solicitat, în principal, casarea sentinței cu trimiterea cauzei spre rejudecare; într-un prim subsidiar, casarea în tot a sentinței și, ca urmare a rejudecării cauzei, anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 72 din 15 decembrie 2020 cu consecința exonerării societății de la plata amenzii aplicate de către Consiliul Concurenței; în al doilea subsidiar, casarea în parte a sentinței și, ca urmare a rejudecării cauzei, reducerea amenzii aplicate.

În motivarea cererii de recurs, a arătat că prima instanță a aplicat greșit art. 15 alin. (6) din Legea Concurenței, cu privire la starea de incompatibilitate în care se afla președintele Consiliului Concurenței, dl. C., care deținea - atât la data emiterii Deciziei, cât și la data comunicării ei - calitatea de membru în Consiliul de Administrație al ACER (Agenția Uniunii Europene pentru Cooperarea Autorităților de Reglementare din Domeniul Energiei).

În acest sens, a pretins că instanța de fond a interpretat greșit dispozițiile de drept unional privind rolul ACER, considerând că aceasta este o entitate de drept internațional, căreia îi este inaplicabilă definiția entității publice la care face referire Legea concurenței. Or, ACER este un organism de drept public la nivelul Uniunii Europene, ale cărui acțiuni se răsfrâng la nivelul fiecărui stat membru, inclusiv asupra României, deoarece a fost înființat pentru a sprijini instituțiile Uniunii Europene în ceea ce privește reglementarea pieței de energie, utilizează fonduri publice ale Uniunii Europene și acționează în mod independent și obiectiv, în interesul public al Uniunii Europene.

Deopotrivă, funcția de președinte al Consiliului Concurenței reprezintă o funcție de demnitate publică numită conform art. 15 alin. (1) din Legea concurenței, astfel încât, față de dispozițiile art. 15 alin. (6) din cuprinsul aceluiași act normativ, devine incompatibilă cu orice funcție publică. Or, a susținut recurenta, prima instanță a omis să analizeze incidența noțiunii de "funcție publică, " menționând în mod eronat că președintele Consiliului Concurenței s-ar afla în stare de incompatibilitate doar dacă ar deține o funcție de administrare la o entitate publică, contrar prevederilor art. 15 alin. (6) lit. c) din Legea concurenței, care stabilesc incompatibilitatea strict prin prisma deținerii de funcții ori de demnități publice, în contextul în care poziția de membru în Consiliul de Administrație ACER are natura juridică a unei demnități publice, întrucât membrii acestuia acționează în interes public, în cadrul unui organism public al Uniunii Europene. Contrar celor reținute de instanță, a adăugat recurenta, dispozițiile art. 15 alin. (6) din Legea concurenței instituie o interdicție generală pentru toate funcțiile și demnitățile publice, și nu doar pe cale de excepție, pentru unele entități sau autorități publice, naționale, unionale sau internaționale.

În continuare, a susținut că încheierea din 03.11.2021 este lovită de nulitate, pentru încălcarea dreptului la apărare, prin respingerea probatoriului solicitat. În acest sens, a pretins că proba cu realizarea unei opinii de specialitate, esențială pentru dezlegarea cazului, a fost respinsă nejustificat în primă instanță, iar raportul economic extrajudiciar nu a fost nici măcar amintit în sentință. Proba ar fi fost esențială pentru dezlegarea problematicii economice complexe privind relațiile identificate prin Decizie între recurentă și dealerii săi, în special în contextul celor două piețe cu finanțare din fonduri UE, cea gestionată de AFIR (piața FEADR), respectiv cea finanțată din fonduri private independente (piața non-FEADR).

Suplimentar afectării dreptului la apărare, prin respingerea nejustificată a opiniei expertului în concurență și prin neanalizarea raportului economic extrajudiciar, instanța de fond a mai respins nejustificat și proba testimonială, esențială având în vedere că a argumentat că situația de fapt a fost generată, perpetuată și gestionată de AFIR, dar și solicitarea de transmitere a unor întrebări clarificatoare către Comisia Europeană, având în vedere aplicarea în speță a prevederilor art. 101 din Tratat și nevoia unei interpretări uniforme a legislației unionale.

Totodată, recurenta a pretins că sentința nu demonstrează analiza criteriilor aplicabile pentru constatarea încălcării prin obiect a normelor de concurență, reținute prin Decizie. Astfel, a considerat că instanța de fond s-a bazat pe o serie de elemente fără relevanță pentru reținerea faptei anticoncurențiale. Astfel, în realitate, instanța de fond nu a motivat sentința.

Chiar și în cazul în care cele reținute de prima instanță ar fi considerate o motivare, recurenta a arătat că au fost aplicate greșit normele de concurență (art. 5 din Legea concurenței și a art. 101 din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene), nefiind îndeplinite cerințele legale pentru a se reține o încălcare orizontală prin obiect.

Astfel, a arătat că între aceasta și dealeri nu există o relație de concurență (directă ori potențială), contrar concluziilor din sentința recurată, relația fiind una verticală, în care A., în calitate de producător, îi aprovizionează pe clienții de pe piața din aval, iar dealerii îl ajută să ajungă la acești clienți. În toate cazurile s-a bazat pentru livrările către România pe dealeri, fără a avea un interes de prezență proprie în România, iar din punct de vedere comercial a așteptat un venit fix per echipament (prețul său), diferența până la valoarea finală către client fiind negociată de dealer, ce avea libertatea de stabilire a prețului și de intermediere a vânzării; de aceea, nu putea fi vorba de un preț sau o coordonare de preț între A. și dealeri. A adăugat că nu putea fi catalogată concurent al dealerilor deoarece nu este activă la nivel de retail în nicio țară și încredințează comercializarea integrală a produselor sale către dealeri, doar aceștia ocupându-se de organizarea și derularea activității sale comerciale în România. A mai învederat că singura legătură care poate apărea cu un client provine din particularitățile regimului TVA aplicabil pe piața românească (în cazul în care un client cumpără utilaje de la un dealer din România se aplică TVA, spre deosebire de situația în care cumpărarea ase produce de la un producător inactiv în România, când nu se aplică TVA); în acest context, după ce dealerul și clientul negociază afacerea, clientul poate solicita ca factura să fie emisă "formal, de A. în Germania (și nu de dealer) pentru a putea economisi (finanțarea) plății TVA; întocmirea și trimiterea facturii către client reprezintă singurul contact între A. și client, sarcină pur formală îndeplinită de o secretară. Deoarece A. nu negociază cu clientul, doar cu dealerul, nu a existat concurență intra-marcă, a conchis recurenta.

În continuare, a evidențiat că între aceasta și dealeri nu a existat acord anticoncurențial de voințe. Astfel, corespondența identificată de intimat în Decizie este distorsionată, în condițiile în care A. nu avea ca scop menținerea unor prețuri uniforme sau ridicate, ci doar să realizeze vânzări, dealerii având libertatea de stabilire a prețului. Întreg comportamentul sancționat prin Decizie a fost generat și perpetuat de AFIR prin Ghidul AFIR și modalitatea de funcționare a BDPR.

De asemenea, recurenta a susținut că faptele identificate nu pot fi calificate drept o încălcare prin obiect a concurenței deoarece: dealerii erau liberi să stabilească prețurile și să ofere discounturi în parametrii stabiliți de reglementările AFIR, ei fiind singurii care realizau vânzări în România; a existat interesul AFIR ca prețurile să fie introduse în BDPR de un singur punct de contact (A.), fiind astfel mai ușor AFIR să gestioneze decât cu mai mulți dealeri; acțiunile A. și ale dealerilor au vizat întotdeauna respectarea Ghidului AFIR și a principiilor acestuia; prin înscrierea produselor cu marca A. în baza de date a AFIR, clienții aveau acces la mai multe produse și o varietate mai mare a acestora; concurența intra marcă și concurența între mărci au fost ridicate; pe durata presupusei încălcări, A. nu a avut o cotă mare de piață.

A adăugat că faptele identificate nu pot fi calificate nici drept o încălcare prin efect a concurenței deoarece: nu a fost posibilă majorarea prețurilor ca urmare a concurenței între mărci și intra-marcă; inovația nu a fost restrânsă; dealerii au selectat independent ce produse și ce structură a utilajelor doresc să plaseze pe piața românească; calitatea produselor nu a fost afectată; A. și dealerii nu au beneficiat de putere de piață.

Recurenta a apreciat și că instanța de fond a realizat o calificare eronată a aplicării art. 5 din Lege și art. 101 din Tratat din perspectiva analizei procedurii de recunoaștere formulate de dealerii D. și E.. Contrar concluziilor primei instanțe, recurgerea la procedura de recunoaștere nu este egală cu o prezumție absolută de încălcare a normelor de concurență.

În fine, a pretins că sentința, în partea privitoare la cererea subsidiară, a fost emisă cu încălcarea prevederilor legale și nu este motivată. Simpla reproducere a textelor legale privind individualizarea amenzilor fără anumite concluzii proprii sub aspectul nivelului de gravitate al faptei și al duratei sau din perspectiva principiului proporționalității nu poate ține loc de motivare. În privința reținerii circumstanțelor agravante, instanța a reținut deopotrivă că acestea sunt alternative și că pot fi aplicate ambele circumstanțe privind rolul de coordonator și inițiator; or, această concluzie este contradictorie. Sub aspectul circumstanțelor atenuante, prima instanță a reținut că autoritatea are marjă de apreciere privind individualizarea sancțiunii, omițând să facă o analiza proprie asupra acestora. În mod nelegal, prima instanță a argumentat cu privire la inaplicabilitatea de circumstanțe atenuante suplimentare, în pofida faptului că A. a justificat existența unei relații verticale, impactul AFIR, noutatea problematicii din perspectiva relațiilor specifice A.-dealeri și a rolului AFIR și BDPR.

În drept, au fost invocate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ. și cele ale art. 20 din Legea nr. 554/2004.

Pârâtul Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare în vederea respingerii recursului declarat, ca nefondat.

În ceea ce privește criticile referitoare la încheierea din 18.11.2021, intimatul a arătat că în lumina art. 13 din Legea nr. 554/2004 împrejurările de fapt relevante pentru verificarea legalității Deciziei puteau fi analizate strict prin prisma înscrisurilor care au stat la baza emiterii acesteia, iar nu prin audierea de martori. De asemenea, a învederat că prima instanță a respins în mod just proba cu opinia de specialitate, de vreme ce, prin intermediul acesteia, contrar art. 330 C. proc. civ., recurenta reclamantă a solicitat nu lămurirea unor împrejurări de fapt, ci a unor aspecte referitoare la legislația, doctrina și jurisprudența în materie de concurență.

Referitor la criticile aduse sentinței, intimatul a apreciat că sentința a reținut în mod corect că președintele Consiliului Concurenței nu s-a aflat într-un caz de incompatibilitate. În acest sens, a arătat că, în calitate de membru al Consiliului de administrație al ACER președintele autorității naționale de concurență își desfășoară activitatea în interesul Uniunii Europene, în ansamblul său. De altfel, anterior datei la care a început mandatul domnului C. ca membru al ACER, ANI a răspuns prin Adresa nr. x/24.12.2019, în sensul că deținerea calității de membru al Consiliului de administrație al ACER nu este incompatibilă cu calitatea de președinte al Consiliului Concurenței.

În continuare, a susținut că sentința a reținut în mod corect că Decizia a probat conduita anticoncurențială a întreprinderilor, concretizată în înțelegerea de fixare a prețului de vânzare pentru produsele marca A.. Astfel, prima instanță a validat în mod întemeiat concluzia sa cu privire la participarea recurentei reclamante la înțelegerea de fixare a prețului de vânzare, împrejurare ce a rezultat din ansamblul materialului probator administrat în cauză: a) recunoașterea expresă și neechivocă a săvârșirii faptelor anticoncurențiale de către D. și E., care confirmă existența înțelegerii de fixare a prețului de vânzare, având valoarea unei probe indirecte față de A.; b) documentele și informațiile provenite de la întreprinderile parte la înțelegere, inclusiv A. din a căror analiză a rezultat fără echivoc că reprezentanții întreprinderilor implicate s-au întâlnit, au purtat discuții și au convenit cu privire la coordonarea comportamentului lor, aspecte concretizate în înțelegerea anticoncurențială prin care au fost stabilite prețurile la care urmau să fie comercializate utilajele marca A..

Totodată, intimatul a apreciat că sentința recurată a statuat în mod corect că întreprinderile participante la înțelegerea de fixare a prețului sunt concurente. Natura duală a rolului A. și cel al dealeri-lor (grefată pe de-o parte pe contractul de agenție A.-dealeri, iar pe de alta pe contractul de revânzare A.-dealeri) conturează dimensiunea orizontală a relației dintre părțile implicate. În acest context, este evident interesul direct al A. pentru controlul prețului final de retail la care atât A., cât și dealerii săi comercializează produsele către clientul final, dimensiunea orizontală a acestei relații materializându-se, așadar, la nivelul clientului final.

Potrivit celor învederate de intimat, instanța fondului a reținut în mod temeinic că înțelegerea de fixare a prețului la care a participat inclusiv A. este restrictivă de concurență prin obiect, dispozițiile art. 5, 7 alin. (4) lit. a) pct. 1 din Legea concurenței și ale art. 101 alin. (3) din Tratat fiind clare în ceea ce privește obiectul restrictiv de concurență al înțelegerilor privind prețurile. De asemenea, obiectul anticoncurențial al înțelegerii rezultă din conținutul și scopul acesteia, în contextul în care cele 7 întreprinderi au fixat în mod expres un element al prețului și au convenit asupra unor mecanisme de coerciție, care să le determine să respecte înțelegerea. Reprezentanții întreprinderilor implicate au adoptat un plan ce viza coordonarea comportamentelor comerciale în ceea ce privește fixarea prețului de vânzare, care includea următoarele acțiuni: desemnarea de comun acord a unei singure întreprinderi care să înscrie utilajele unei anumite mărci în baza de date cu prețuri de referință; stabilirea în comun a caracteristicilor tehnice pentru configurarea elementelor ce urmau să fie înscrise în această bază de date; stabilirea în comun a caracteristicilor tehnice pentru configurarea elementelor ce urmau să fie înscrise în această bază de date; stabilirea în comun a prețurilor de referință ce urmau să fie înscrise în această bază de date pentru fiecare element în parte; fixarea indirectă a nivelului minim al prețurilor de vânzare prin raportare la prețurile de referință înscrise în BDPR. Astfel, concurența a fost eliminată între întreprinderile implicate care au decis să nu mai concureze între ele, înlocuind concurența onestă cu o formă de cooperare.

Intimatul a arătat și că afirmațiile recurentei reclamante referitoare la incidența cauzei C-67/13 Groupement des Cartes Bancaires vs Comisia sunt lipsite de pertinență, deoarece jurisprudența invocată nu instituie obligații suplimentare în sarcina autorităților de concurență atunci când acestea analizează înțelegeri prin obiect, ci a vizat tipicitatea bidemensională a pieții pe care a avut loc încălcarea în speța respectivă.

Cât despre înscrisul invocat de recurenta reclamantă, pretins neluat în seamă de curtea de apel, constând într-o opinie de specialitate, intimatul a precizat că raportul în discuție s-a circumscris exclusiv opiniei A., reluând aspectele detaliate de aceasta pe fondul cauzei, astfel încât nu se impunea ca instanța să repete raționamentul expus cu privire la susținerile identice expuse în cuprinsul cererii introductive.

În ceea ce privește legalitatea sentinței prin prisma solicitării de reducere a amenzii aplicate, contrar celor susținute de recurenta reclamantă, concluzia din sentință conform căreia modalitatea de sancționare corespunde prevederilor legale, aceasta este fundamentată pe o analiză judicioasă a instanței de fond. În acest sens, prima instanță a concluzionat argumentat că autoritatea de concurență a stabilit în mod corect gravitatea faptelor, a validat în mod fundamentat durata medie a faptelor, a reținut corect incidența celor două circumstanțe agravante, respectiv a înlăturat motivat susținerile recurentei referitoare la aplicarea și altor circumstanțe atenuante pe lângă cele reținute prin Decizie.

5.1. În recurs s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs și de comunicare a actelor de procedură între părți, prin intermediul grefei instanței, în conformitate cu dispozițiile art. 486, art. 490 C. proc. civ. În temeiul dispozițiilor art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ. a fost fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 13.10.2023, în ședință publică, cu citarea părților.

5.2. Prin încheierea de ședință de la data de 13 octombrie 2023, Înalta Curte a încuviințat depunerea de către recurentă la dosar a unui raport extrajudiciar de specialitate economică întocmit de F. S.R.L..

6.1. Aspecte de fapt și de drept relevante

Prezenta cauză are ca obiect recursul formulat de recurenta-reclamantă A. - B. în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENȚEI împotriva sentinței civile nr. 207 din 10 februarie 2022, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal și a încheierilor preparatorii din 3 noiembrie 2021 și 18 ianuarie 2022.

Prin Decizia nr. 72/15.12.2020, intimatul pârât Consiliul Concurenței a constatat că șapte întreprinderi, printre care și A., au realizat o înțelegere anticoncurențială având ca obiect coordonarea comportamentelor comerciale în ceea ce privește fixarea prețului de vânzare practicat la comercializarea de echipamente, mașini de fertilizat marca A. în România.

Având în vedere încălcarea constatată, Consiliul Concurenței a dispus sancționarea societăților contraveniente, printre care și A., în conformitate cu prevederile art. 55 alin. (1) lit. a) din lege, cu amendă, care în cazul reclamantei este în cuantum de 28.746.093,91 RON, reprezentând 1,3794% din cifra de afaceri realizată în anul 2019.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 13.04.2021, sub nr. x/2021, reclamanta A. - B. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENȚEI, în principal anularea Deciziei nr. 72/15.12.2020, iar, în subsidiar, anularea parțială a acesteia, cu consecința reducerii cuantumului amenzii administrative aplicate în baza Deciziei.

Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare în fața instanței de fond, prin care a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată, iar cu privire la cererea de diminuare a amenzii, a arătat că sancțiunea a fost aplicată corect.

Prin încheierea civilă din 03.11.2021 Curtea a respins proba testimonială și proba cu opinia de specialitate propuse de reclamantă, ca nefiind utile cauzei. Prin încheierea civilă din 18.01.2022 Curtea a respins cererea formulată de reclamantă având ca obiect transmiterea unei întrebări clarificatoare către Comisia Europeană, ca nefiind utilă.

Prin sentința civilă nr. 207 din 10 februarie 2022, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea, reținând că motivele privind incompatibilitatea președintelui Consiliului Concurenței și inexistența faptei anticoncurențiale sunt nefondate, iar în ceea ce privește modul de stabilire a cuantumului amenzii, nu s-a putut reține încălcarea dispozițiilor legale privind modalitatea de sancționare.

6.2. Analiza recursului formulat de recurenta-reclamantă și a apărărilor intimatului-pârât

6.2.1. Primul motiv de casare invocat de recurenta-reclamantă se referă la greșita aplicare a prevederilor art. 15 alin. (6) din Legea concurenței, fiind așadar întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1). 8 C. proc. civ.

Motivul nu poate fi primit pentru următoarele considerente ce vor veni să substituie argumentația instanței de fond:

În cauză, recurenta reclamantă a invocat, ca motiv de nulitate a Deciziei, starea de incompatibilitate în care se afla președintele Consiliului Concurenței, dl. C., care deținea - atât la data emiterii Deciziei, cât și la data comunicării ei - calitatea de membru în Consiliul de Administrație al ACER (Agenția Uniunii Europene pentru Cooperarea Autorităților de Reglementare din Domeniul Energiei).

În esență, instanța de fond a înlăturat susținerea prezentată, reținând că prevederile art. 15 alin. (6) din Legea concurentei interzic președintelui Consiliului Concurenței să cumuleze funcții de administrare la o entitate publică, aceasta din urmă fiind limitată, prin chiar denumirea de publică, la o entitate ce implică exercițiul autorității de stat sau administrarea intereselor publice ale unui popor sau al unei colectivități din cadrul său.

Recurenta a pretins că instanța de fond a interpretat greșit dispozițiile de drept unional privind rolul ACER, considerând că aceasta este o entitate de drept internațional, căreia îi este inaplicabilă definiția entității publice la care face referire Legea concurenței. Or, ACER este un organism de drept public la nivelul Uniunii Europene, ale cărui acțiuni se răsfrâng la nivelul fiecărui stat membru, inclusiv asupra României, deoarece a fost înființat pentru a sprijini instituțiile Uniunii Europene în ceea ce privește reglementarea pieței de energie, utilizează fonduri publice ale Uniunii Europene și acționează în mod independent și obiectiv, în interesul public al Uniunii Europene.

Se constată astfel că, prin intermediul motivului invocat, recurenta tinde, finalmente, la a dovedi starea de incompatibilitate în care s-ar fi aflat președintele Consiliului Concurenței la momentul emiterii Deciziei contestate în cauză.

Potrivit prevederilor art. 15 alin. (6) din Legea concurenței: "(6) Calitatea de membru al Consiliului Concurenței este incompatibilă cu exercitarea oricărei alte activități profesionale sau de consultanță, cu participarea, directă ori prin persoane interpuse, la conducerea sau administrarea unor entități publice ori private sau cu deținerea de funcții ori de demnități publice, cu excepția funcțiilor și activităților didactice din învățământul superior, cercetare științifică și creație literar-artistică. Ei nu pot fi desemnați experți sau arbitri nici de părți și nici de instanța judecătorească sau de către o altă instituție."

Se constată că potrivit art. 1 alin. (3) teza I din Legea nr. 176/2010 privind integritatea în exercitarea funcțiilor și demnităților publice, pentru modificarea și completarea Legii nr. 144/2007 privind înființarea, organizarea și funcționarea Agenției Naționale de Integritate, precum și pentru modificarea și completarea altor acte normative "activitatea de evaluare a declarațiilor de avere, a datelor, a informațiilor și a modificărilor patrimoniale intervenite, a intereselor și a incompatibilităților pentru persoanele prevăzute la alin. (1) și (2) se desfășoară în cadrul Agenției Naționale de Integritate, înființată prin Legea nr. 144/2007 privind înființarea, organizarea și funcționarea Agenției Naționale de Integritate, republicată, denumită în continuare Agenția. Potrivit art. 12 alin. (1) din cuprinsul aceluiași act normativ "Agenția îndeplinește activitatea de evaluare prevăzută la art. 8 din oficiu sau la sesizarea oricărei persoane fizice sau juridice, cu respectarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 27/2002 privind reglementarea activității de soluționare a petițiilor, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 233/2002,,.

Astfel, din cuprinsul Legii nr. 176/2010 rezultă că Agenția Națională de Integritate este autoritatea competentă să întocmească rapoartele de evaluare a existenței sau inexistenței unei stări de incompatibilitate (art. 21 și art. 22 alin. (4). Mai departe, în situația constatării existenței stării de incompatibilitate, în condițiile și termenul prevăzute de lege, după întocmirea raportului corespunzător și după parcurgerea procedurii judiciare sau expirarea termenului de contestare, după caz, Agenția Națională de Integritate poate cere instanței competente anularea actelor emise, adoptate sau întocmite cu încălcarea prevederilor legale privind incompatibilitățile.

Înalta Curte reține astfel că acest act normativ instituie o procedură specială de constatare a stării de incompatibilitate, finalizată prin emiterea unui act administrativ, care poate fi supus controlului judecătoresc în cadrul contestației formulate de persoana evaluată. Așadar, dovada stării de incompatibilitate poate fi realizată doar prin intermediul raportului de evaluare întocmit în cadrul acestei proceduri și nicidecum, incidental, în cadrul unui alt litigiu la care presupusa persoană aflată în stare de incompatibilitate nu participă.

Prin urmare, susținerile recurentei referitoare la presupusa stare de incompatibilitate în care se afla președintele Consiliului Concurenței, dl. C. și, implicit, motivul de casare invocat nu pot fi primite. Corelativ, rămâne de prisos, analiza modalității de aplicare a prevederilor art. 15 alin. (6) din Legea Concurenței de către prima instanță.

6.2.2. Cel de-al doilea motiv de casare invocat de recurenta-reclamantă se referă la încălcarea dreptului la apărare, prin respingerea probatoriului propus de reclamant, fiind așadar întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1). 5 C. proc. civ.

Motivul este nefondat.

Prin încheierea de ședință din 03.11.2021, instanța de fond a respins proba cu opinia unui expert de specialitate economică, apreciind pe de-o parte că, prin intermediul acesteia, se urmărește obținerea unui punct de vedere referitor la interpretarea legii, iar pe de alta că speța nu relevă o problematică atât de complexă încât să facă necesară opinia unui specialist, aceasta putând fi stabilită și observată pe baza actelor depuse la dosar.

Recurenta pretinde că proba ar fi fost esențială pentru dezlegarea problematicii economice complexe privind relațiile identificate prin Decizie între recurentă și dealerii săi, prin refuzul opiniei de specialitate ca element probatoriu, instanța de fond încălcându-i dreptul la apărare și interpretând eronat normele de drept material aplicabile speței.

Critica nu se susține.

După cum rezultă din prevederile art. 330 alin. (1) C. proc. civ. obiectul probei cu expertiză constă în lămurirea unei împrejurări de fapt. Astfel, constatările tehnico-științifice ale specialistului poartă numai asupra elementelor de fapt supuse judecății, activitatea acestuia încetând acolo unde începe opera de valorizare de către judecător a constatărilor de fapt ale cauzei. Or, prin intermediul dovezii solicitate, recurenta reclamantă tindea să probeze că între A. și dealerii săi nu existau relații de concurență, ceea ce presupune calificarea juridică a unei situații de fapt; chiar dacă împrejurările de drept fac parte dintr-un domeniu specific cu pronunțat caracter tehnic, operațiunea de stabilire, interpretare și aplicare a acestora reprezintă prerogativa judecătorului, iar nu a specialistului. Pe cale de consecință, în mod corect, prima instanță a respins proba, deoarece, în privința acesteia nu erau îndeplinite condițiile de admisibilitate prevăzute de art. 330 alin. (1) C. proc. civ. Cât despre faptul că, prin refuzul opiniei de specialitate ca element probatoriu, instanța de fond ar fi interpretat eronat normele de drept material aplicabile speței, această critică excedează cazului de casare, urmând a fi analizată ulterior, din perspectiva cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1). 8 C. proc. civ.

În ceea ce privește proba cu martori, prin aceeași încheiere, prima instanță a respins proba testimonială propusă de reclamantă, reținând că teza probatorie propusă este lipsită de legătură cu cauza, fiind irelevant comportamentul reprezentanților AFIR (Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale).

Se reține că potrivit art. 255 alin. (1) C. proc. civ., probele trebuie să fie admisibile și să ducă la soluționarea procesului,,. Or, presupusa conduită a unor membri AFIR, care ar fi exercitat presiuni asupra recurentei privind adoptarea unui anumit comportament privind înregistrările în baza de date, câtă vreme nu putea reprezenta, potrivit legii, o cauză exoneratoare de răspundere sau o circumstanță atenuantă obligatorie, nu putea conduce la soluționarea cauzei. Prin urmare, în mod judicios a procedat prima instanță, respingând proba testimonială propusă.

În ceea ce privește respingerea solicitării de transmitere a unor întrebări clarificatoare către Comisia Europeană prin încheierea de ședință din 18.01.2022, se constată că recurenta nu a dezvoltat critica formulată, în sensul de a prezenta argumentul pentru care a considerat că soluția primei instanțe ar fi încălcat dispozițiile art. 255 alin. (1) C. proc. civ. În tot cazul însă, se observă că potrivit prevederilor art. 15 alin. (1) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului U.E. din 16 decembrie 2002, instanțele statelor membre pot solicita Comisiei avizul său în probleme referitoare la aplicarea normelor comunitare. Așadar, nu este vorba despre o probă ce a fost respinsă, ci despre un procedeu judiciar constând într-un aviz consultativ privitor la interpretarea sau aplicarea normelor de drept unional pus la dispoziția instanțelor, atunci când acestea apreciază oportun.

În cadrul aceluiași motiv de casare, recurenta a susținut și faptul că, în mod nelegal, prima instanță nu a avut în vedere raportul economic extrajudiciar depus în cauză. Or, Înalta Curte reamintește că doar expertiza judiciară obținută oficial și nemijlocit reprezintă probă, potrivit dispozițiilor Subsecțiunii a 3-a din cadrul Cărții a II-a, Titlului I, Capitolul al II-lea, Secțiunea a II-a a C. proc. civ.. Așadar, nu orice lucrare înfățișată de parte ca fiind realizată de un expert sau specialist în domeniul respectiv are valoare de mijloc de probă. Aceasta este doar o expertiză extrajudiciară care nu beneficiază exclusiv prin ea însăși de funcție probatorie. Așadar, neluarea în considerare a acesteia nu conduce la incidența cazului de casare invocat de recurenta reclamantă.

6.2.3. Cel de-al treilea motiv de casare invocat de recurenta-reclamantă se referă la motivarea insuficientă a sentinței, fiind așadar întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1). 6 C. proc. civ.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.: "(1) Hotărârea va cuprinde: b) considerentele, în care se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților;".

Cu privire la acest aspect, se reține că obligația instanței de a-și motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispozițiile art. 425 C. proc. civ., are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situației de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părților și punctul de vedere al instanței față de fiecare argument relevant, și, nu în ultimul rând, raționamentul logico-juridic care a fundamentat soluția adoptată. Aceste cerințe legale sunt impuse de însăși esența înfăptuirii justiției, iar forța de convingere a unei hotărâri judecătorești rezidă în raționamentul logico-juridic clar explicitat și întemeiat pe considerente de drept. Totodată, omisiunea primei instanțe de a oferi o motivare, în condițiile art. 425 din C. proc. civ., sub aspectele învederate mai sus, echivalează cu omisiunea de pronunțare asupra acțiunii, căci nu se poate stabili o asociere logică între dispozitiv și considerente, ca elemente componente esențiale și obligatorii ale hotărârii judecătorești.

Pe de altă parte, după cum rezultă dintr-o amplă jurisprudență a Curții Europene a Drepturilor Omului, deși instanțele naționale sunt obligate să-și motiveze deciziile, acest fapt nu poate fi înțeles ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument (cauzele Van de Hurk împotriva Țărilor de Jos, pct. 61; García Ruiz împotriva Spaniei - MC- pct. 26). Astfel, această obligație impune doar ca instanța să examineze în mod real chestiunile esențiale supuse atenției sale.

Făcând în concret aplicarea acestor principii, Curtea apreciază că instanța de fond și-a motivat sentința în acord cu dispozițiile art. 425 C. proc. civ., interpretate în lumina art. 6 alin. (1) din Convenția Europeană a Drepturilor Omului referitoare la dreptul la un proces echitabil. Astfel, sentința recurată a fost motivată, iar considerentele acesteia nu sunt nici contradictorii și nici străine de natura cauzei și nu există niciun element care să indice caracterul arbitrar al modalității în care instanța a aplicat legislația relevantă pentru faptele cauzei, motivarea având o legătură logică cu argumentele dezvoltate de părți, fiind astfel respectate cerințele unui proces echitabil.

În esență, recurenta a susținut că sentința nu a demonstrat analiza criteriilor aplicabile pentru constatarea unei încălcări prin obiect a normelor de concurență.

Astfel cum rezultă din cuprinsul sentinței atacate, instanța a reținut situația de fapt, explicitând motivele esențiale pentru care a reținut că între A. și dealerii săi a existat o relație orizontală de concurență (faptul că reclamanta si celelalte 6 firme pot vinde independent același produs) și o înțelegere de fixare a prețului de vânzare și, în acest sens, o coordonare a politicilor comerciale (în sentință au fost redate explicit o serie de împrejurări factuale care au condus judecătorul fondului la această concluzie: desemnarea de comun acord a unei singure întreprinderi care să înscrie utilajele unei anumite mărci în baza de date cu prețuri de referință, eliminând astfel concurența care ar fi trebuit să se manifeste la momentul înscrierii în baza de date; stabilirea în comun a caracteristicilor tehnice pentru configurarea elementelor ce urmau să fie înscrise în această bază de date; stabilirea de comun acord a prețurilor de referință ce urmau să fie înscrise în baza de date pentru fiecare element în parte; fixarea indirectă a nivelului minim al prețurilor de vânzare de pe piață, prin raportare la prețurile de referință înscrise în Baza de Date a AFIR; stabilirea consecințelor ce urmau să fie suportate de către întreprinderile care nu respectau politica de prețuri agreată). În continuare, instanța a făcut referire la comportamentul părților implicate, la intenția calificată prin scop a acestora, constând în minimizarea riscurilor rezultate din concurență și la capacitatea acordului anticoncurențial de a afecta concurența pe piețele cererii și ofertei.

Prin urmare, Înalta Curte reține că judecătorul fondului a punctat esențialul în analiza încălcării orizontale prin obiect a normelor de concurență de către A.. Faptul că recurenta nu împărtășește aceste argumente nu deschide calea recursului pentru nemotivare, criticile vizând pretins greșita aplicare a normelor de concurență urmând a fi analizate ullterior în cadrul motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1). 8 C. proc. civ.

Recurenta a mai pretins că prima instanță nu a motivat cererea subsidiară, limitându-se la a reproduce texte legale, fără a exprima concluzii proprii. De asemenea, a învederat că a concluzionat contradictoriu cu privire la circumstanțele agravante reținute, menționând că acestea sunt alternative, dar că au fost just aplicate concomitent.

Alegațiile recurentei sunt lipsite de fundament.

Din analiza considerentelor sentinței, se observă că judecătorul fondului a justificat motivul pentru care a considerat că în mod corect fapta reținută a avut caracter grav, ca urmare a calificării acesteia drept cartel în vederea fixării prețurilor, ceea ce a atras incidența pct. 11 lit. c) din Instrucțiunile Consiliului Concurenței privind metodologia de determinare a cuantumului amenzilor. Cât despre circumstanțele agravante reținute, contrar susținerilor recurentei, judecătorul fondului a menționat explicit că prevederea din pct. 20 lit. d) din Instrucțiuni instituie două circumstanțe agravante (de inițiator și de coordonator) și că reclamanta a deținut ambele calități, astfel încât i se aplică ambele circumstanțe agravante. Prin urmare, motivarea nu conține elemente contradictorii.

Față de aceste considerente, rezultă că și acest motiv de casare este nefondat.

6.2.4. Cel de-al patrulea motiv de casare invocat de recurenta-reclamantă se referă la greșita aplicare a art. 5 din Legea concurenței și art. 101 din Tratat, fiind așadar întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1). 8 C. proc. civ.

Potrivit art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței "sunt interzise orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care stabilesc, direct sau indirect, prețuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiții de tranzacționare". De asemenea, potrivit art. 101 alin. (1) lit. a) TFUE "sunt incompatibile cu piața internă și interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi și orice practici concertate care pot afecta comerțul dintre statele membre și care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței comune și, în special, cele care stabilesc, direct sau indirect, prețuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiții de tranzacționare".

Un prim argument expus de recurentă a vizat faptul că între A. și dealeri nu ar fi existat o relație de concurență (orizontală), ci verticală, în care A. deține calitatea de producător, iar dealerii sunt cei care realizează vânzarea către clienți.

Prima instanță a reținut că relația de concurență a rezultat din faptul că atât reclamanta, cât si dealerii pot vinde independent același produs. Rezultă astfel că teza primei instanțe s-a bazat pe înscrisurile administrate în faza de investigație (facturi fiscale) în cuprinsul cărora A. figura ca furnizor al clientului final.

Recurenta reclamantă a pretins că aceasta situație a fost determinată exclusiv de particularitățile legate de TVA. Acest argument a fost amplu dezvoltat prin intermediul rapoartelor de specialitate economică depuse în fața primei instanțe și în recurs. S-a arătat că, în cazul în care clientul figura că a cumpărat utilajele direct de la A. (producător inactiv în România), tranzacția nu ar fi fost purtătoare de TVA, spre deosebire de situația în care dealerul ar fi figurat ca furnizor. Așadar, potrivit recurentei, singurul motiv pentru care A. a figurat ca vânzător în cuprinsul facturii a fost pentru a nu supune clientul la efortul financiar al plății în avans a TVA.

Se constată astfel că A. tinde de o manieră indirectă să probeze o simulație prin interpunere de persoane (în sensul că singurul contract care corespundea voinței reale a părților, contractul secret, era cel în care dealerul figura ca furnizor al utilajului, iar nu recurenta reclamantă).

Or, această construcție juridică invocată de recurentă și susținută de cele două rapoarte economice depuse de aceasta nu poate fi primită, pe de-o parte, din perspectivă procesuală, în lipsa participării la litigiu a celorlalte părți la pretinsa simulație, iar pe de alta, întrucât, chiar dovedită, aceasta nu ar fi putut produce efectele urmărite, fiind lovită de nulitate absolută pentru cauză ilicită (fraudarea legislației fiscale). Înalta Curte reamintește că, deși în principiu simulația este considerată o operațiune licită, atunci când prin intermediul acesteia se urmărește un scop ilicit (ocolirea prevederilor referitoare la aplicarea regimului TVA), aceasta este ilicită și este sancționată cu nulitatea absolută (art. 1238 C. civ.).

Odată înlăturat raționamentul propus de recurentă, se constată că prima instanță a reținut judicios că între A. și dealeri a existat o relație de concurență (orizontală).

Prin cel de-al doilea argument al recurentei reclamante s-a pretins că între A. și dealeri nu a existat acord anticoncurențial de voințe.

În acest sens, a susținut că acțiunile A. și ale dealerilor săi urmăreau doar să respecte criteriile bazei de date a AFIR (BDPR), iar aceștia din urmă erau liberi să stabilească prețurile pe piața românească. Contrar susținerilor A., din ansamblul probator detaliat în sentință a rezultat participarea recurentei la înțelegerea de preț, în acest sens fiind identificate probe directe ale încălcării, confirmate de corespondența redată la punctele 249 și următoarele din Decizie coroborată cu recunoașterile întreprinderilor D. și E. (acestea au confirmat existența înțelegerii de fixare a prețului de vânzare și coordonarea politicilor comerciale cu privire la: desemnarea de comun acord a unei singure întreprinderi care să înscrie utilajele unei anumite mărci în baza de date cu prețuri de referință, eliminând astfel concurența care ar fi trebuit să se manifeste la momentul înscrierii in baza de date și rolul AFIR de selectare, dintre oferte, a prețului cel mai scăzut; stabilirea în comun a caracteristicilor tehnice pentru configurarea elementelor ce urmau să fie înscrise în această bază de date; stabilirea de comun acord a prețurilor de referință ce urmau să fie înscrise în baza de date pentru fiecare element în parte, eliminând astfel concurența care ar fi trebuit să se manifeste la momentul înscrierii in baza de date si rolul AFIR de selectare, dintre oferte, a prețului cel mai scăzut; fixarea indirectă a nivelului minim al prețurilor de vânzare de pe piață prin raportare la prețurile de referință înscrise în Baza de Date a AFIR; stabilirea consecințelor ce urmau să fie suportate de către întreprinderile care nu respectau politica de prețuri agreată). Contrar celor susținute de recurenta reclamantă, se constată că prima instanță nu și-a bazat concluziile doar pe proba recunoașterilor întreprinderilor E. și D., ci în primul rând pe corespondența dintre A. și ceilalți participanți la înțelegere și care la rândul său a relevat acordul concurențial, după cum just a reținut prima instanță.

Așadar, comportamentul părților implicate a demonstrat opțiunea clară a acestora de a nu se concura în stabilirea politicii de preț, în acest fel denaturându-se un parametru esențial al pieței, respectiv concurența, procesul concurențial fiind înlocuit cu o formă de cooperare care excludea incertitudinile cu privire la comportamentul viitor pe piață al acestora.

Nu sunt fondate nici alegațiile recurentei potrivit cărora caracterul anticoncurențial al acordului nu ar subzista odată cu analiza nocivității faptei. În acest sens, din perspectiva regulilor bazei de date a AFIR (BDPR), nu pot fi primite susținerile recurentei, care a arătat că înscrierea prețurilor pentru un produs de un singur contact (în speță A.) nu punea probleme anticoncurențiale. În acest sens, se are în vedere că, potrivit regulilor care guvernează funcționarea bazei de date, în situația în care se depune spre înregistrare aceeași combinație de marcă și model de către mai mulți furnizori, la prețuri diferite, AFIR va alege combinația cu prețul cel mai scăzut și doar aceasta va fi înscrisă în baza de date; așadar, este întemeiată apărarea intimatului, potrivit căreia concurența se exprima chiar la momentul înscrierii utilajelor agricole în BDPR, prin selecția ofertelor de înscriere făcută de AFIR și alegerea celei cu prețul cel mai mic. Prin urmare, se găsește lipsită de temei alegația recurentei susținută de cele două rapoarte economice potrivit cărora coordonarea intrărilor în baza de date AFIR, inclusiv coordonarea prețurilor, nu putea genera niciun efect.

Față de cele de mai sus, Înalta Curte constată că au existat suficiente elemente care să determine validarea raționamentului intimatului de către prima instanță. Concurența pe piață a fost denaturată prin vicierea comportamentului întreprinderilor, astfel încât acesta să nu mai fie independent și individual, ci determinat în cadrul unor discuții și întâlniri, afectând astfel procesul concurențial care ar fi trebuit să genereze cea mai bună ofertă pentru client.

Corelativ, se constată că prima instanță a făcut o corectă aplicare a art. 5 din Legea concurenței și a art. 101 din Tratat, atunci când a reținut că înțelegerea analizată a avut ca obiect, inclusiv cu luarea în calcul a nocivității, împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia.

În acest context, rămâne de prisos analiza susținerilor recurentei potrivit cărora în speță nu a existat o încălcare prin efect a normelor de concurență. În acest sens, se amintește Hotărârea din 14.03.2013 în cauza Allianz Hungária Biztosító și alții, C-32/2011 în ale cărei considerente au fost reținute următoarele:

"33. Cu titlu introductiv, trebuie amintit că, pentru a intra sub incidența interdicției prevăzute la art. 101 alin. (1) T.F.U.E., un acord trebuie să aibă "ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței interne". Potrivit unei jurisprudențe constante începând cu hotărârea din 30 iunie 1966, LTM (56/65), caracterul alternativ al acestei condiții, indicat prin conjuncția "sau", conduce la necesitatea de a analiza mai întâi însuși obiectul acordului, ținând seama de contextul economic în care acesta trebuie să fie aplicat 34. Astfel, în cazul în care se stabilește obiectul anticoncurențial al unui acord, nu trebuie să se cerceteze efectele sale asupra concurenței (…),

6.2.5. Cel de-al cincilea motiv de casare invocat de recurenta-reclamantă se referă la greșita aplicare a legii în ceea ce privește capătul subsidiar de cerere referitor la solicitarea de reindividualizare a sancțiunii, fiind așadar întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1). 8 C. proc. civ.

Susținerea recurentei, potrivit căreia judecătorului fondului nu a observat că, atât circumstanțele agravante cât și procentul de bază al amenzii au fost stabilite la un nivel mai mare pentru A. față de ceilalți participanți la înțelegere, fiind astfel încălcat principiul proporționalității, este lipsită de temei, în contextul în care prima instanță a reținut rolul A. de inițiator și coordonator al înțelegerii.

De asemenea, contrar celor invocate de recurentă, în condițiile în care judecătorul fondului a reținut existența relației orizontale (teză validată mai sus), faptul că încălcarea a încetat înainte de intervenția Consiliului Concurentei nu putea fi valorificat drept circumstanță atenuantă. Astfel, potrivit pct. 22 lit. a) din Instrucțiuni " (...) această situație nu se reține drept circumstanță atenuantă în cazul înțelegerilor de tip cartel sau al practicilor concertate prevăzute la art. 7 alin. (4) lit. a) din lege,,.

Corect a reținut prima instanță și că problematica supusă atenției nu este nouă, înțelegerile de preț fiind considerate anticoncurențiale în practica stabilă a CJUE. Susținerile recurentei referitoare la relațiile A. și ceilalți participanți la înțelegere și a rolului bazei de date a AFIR reprezintă doar particularități ale speței, fără a conferi caracter de noutate încălcării reținute în sarcina părții.

În fine, nu poate fi primită critica recurentei, care a pretins că solicitarea sa de clarificare a modelului de business în România trebuia avută în vedere ca o circumstanță atenuantă, similar programelor de formare în materie, iar nu ca o declarație de intenție lipsită de efecte. Contrar argumentului recurentei, Înalta Curte constată că, potrivit Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996 adoptate prin Ordinul nr. 1037/2019 al președintelui Consiliului Concurenței punctul 22 lit. f) reprezintă circumstanță atenuantă faptul că "întreprinderea dovedește existența și imple