ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3770/2023

Ședința publică din data de 12 septembrie 2023

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

I.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal în data de 22.05.2019, reclamanta S.C. A. S.R.L. Mediaș, actualmente B. S.R.L. a chemat în judecată pârâtul Consiliul Concurenței, solicitând instanței, ca prin hotărârea pe care o va pronunța, să se constate că Ordinul nr. 222/12.06.2014, modificat prin Ordinul nr. 580/2.12.2014 și prin Ordinul nr. 692/11.10.2016 este nelegal; să dispună anularea Deciziei nr. 75/19.12.2018 emise de pârât și a sancțiunii aplicate prin art. 2 din Decizia contestată, precum și suspendarea executării deciziei contestate până la soluționarea prezentei cauze, cu obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Reclamanta a renunțat la judecarea cererii de suspendare a executării în data de 27.06.2019, instanța luând act de această renunțare prin încheierea de sedință din data de 11.07.2019 (III, 25-26).

I.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 531 din 1 iulie 2020, Curtea de Apel București, secția a IX-a de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. Mediaș în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

I.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinței civile nr. 531 din 1 iulie 2020 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a IX-a de contencios administrativ și fiscal a promovat recurs reclamanta B. S.R.L. (fostă S.C. A. S.R.L. Mediaș) și, invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea în tot a sentinței recurate și trimiterea cauzei spre o nouă rejudecare sau admiterea acțiunii în anulare, astfel cum a fost formulată.

Recurenta-reclamantă B. S.R.L. (fostă S.C. A. S.R.L. Mediaș) a susținut, în esență, că sentința recurată este pronunțată cu săvârșirea următoarelor încălcări subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 5 C. proc. civ.:

- încălcarea Deciziilor Curții Constituționale nr. 55/2020,26/2019,71 și 91/2018, 302/2017, 51/2016, întrucât a respins în greșit criticile aduse cu privire la legalitatea interceptările telefonice din dosarul penal nr. x/2014 al D.I.I.C.O.T. și în baza unor mandate de interceptare emise de înalta Curte de Casație și Justiție. Aceste interceptări au fost excluse de către instanța penală din dosarul nr. x/2017 potrivit încheierii din data de 5 noiembrie 2020.

- încălcarea Deciziei Curții Constituționale nr. 22/2018, întrucât a dat valoare probatorie unor interceptări telefonice lovite de nulitate, iar sancțiunea nulității în această materie este însoțită de garanția constituțională a excluderii fizice și juridice și oricum Consiliul Concurenței nu are dreptul de a se folosi de interceptări realizate în procesul penal și a aprecia probele din procesul penal.

- încălcarea Legii nr. 51/1991 și a art. 34 (3) din Legea concurenței nr. 21/1996, întrucât în mod nelegal au fost transmise către Consiliul Concurenței informații rezultate din activități supuse acestei legi.

- Sentința recurată este pronunțată cu încălcarea art. 5 din Legea concurenței și art. 101 (1) TFUE, întrucât nu au fost dovedite toate condițiile necesare pentru reținerea faptei anticoncurențiale.

- Sentința recurată este pronunțată cu încălcarea art. 101 (1) TFUE, astfel cum a fost interpretat de către CJUE în cauza C-45 0/2019, întrucât în mod greșit a considerat că durata încălcării ar fi până la semnarea procesului-verbal de recepție a lucrărilor pentru licitația publică Dealu Frumos.

În dezvoltarea criticilor sale, recurenta-reclamantă a arătat următoarele:

I.3.1. În ceea ce privește interceptările telefonice, invocă următoarele critici, în sensul că aceste interceptări:

a. nu reprezintă probe potrivit Deciziei Curții Constituționale nr. 55/2020;

b. nulitatea interceptărilor este însoțită de garanția constituțională a excluderii fizice și juridice;

c. au fost realizate pe baza unui temei legal -art. 3 lit. f) din Legea nr. 51/1991 declarat neconstituțional de către Curtea Constituțională a României;

d. au ajuns la Consiliul Concurenței, deși această autoritate nu se află printre organele cu atribuții în domeniul securității naționale și nici nu poate fi destinatară a informațiilor potrivit art. 11 (1) din Legea nr. 51/1991;

e.nu pot fi folosite de către Consiliul Concurenței în aplicarea prevederilor Legii nr. 21/1996; În măsura în care Consiliul Concurenței se va prevala de art. 34 (3) din Legea concurenței nr. 21/1996, precizează că această prevedere a fost a fost introdusă prin Art. I pct. 6 pentru aprobarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 31/2015 pentru modificarea și completarea Legii concurenței nr. 21/1996 și pentru completarea art. 1 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 83/2014 privind salarizarea personalului plătit din fonduri publice în anul 2015, precum și alte măsuri în domeniul cheltuielilor publice, sens în care va înțelege în această situație să invoce excepția de neconstituționale a acestei prevederi legale.

f. sunt supuse liberei aprecieri a organelor judiciare, iar Consiliul Concurenței nu este organ judiciar. În plus, prin sentința penală nr. 280 din 11.03.2021, Tribunalul București a dispus achitarea dlui. C., administratorul recurentei, de acuzațiile de constituire de grup infracțional organizat și de deturnare a licitațiilor publice aduse acestuia în dosarul penal în urma căruia a început și prezenta investigație a Consiliului Concurenței.

I.3.2. În mod greșit a reținut Curtea de Apel București că recurenta ar fi fost parte la înțelegerea imputată, motiv de casare încadrat în art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Prin sentința penală nr. 280 din 11.03.2021, Tribunalul București a achitat pe dl. C. de acuzațiile aduse de către Ministerul Public. La evaluarea probelor, Tribunalul București a exclus orice referire la conținutul interceptărilor. Curtea de Apel București învestită cu soluționarea prezentei acțiuni în anulare nu putea ajunge la o concluzie contrară celei din procesul penal. Curtea de Apel București nu își putea forma convingerea asupra existenței faptei bazându-se pe interceptările telefonice. Or, la pagina 20 din sentință, prima instanță se bazează în mod preponderent pe conținutul acestor interceptări.

Interceptările fiind excluse din materialul probator, nu mai există nicio dovadă că ar fi existat vreun acord de voință între recurentă și alte întreprinderi cu privire la adoptarea vreunui anume comportament în cadrul licitației Dealu Frumos.

Acele interceptări au un caracter mult prea indirect pentru a se putea concluziona că recurenta a participat la înțelegere. Astfel, din conținutul interceptărilor nelegale rezultă că ar fi existat discuții între administratorul D. și E. din cadrul D., între administratorul D. și F. și între F. și niște persoane neidentificate, despre care Consiliul Concurenței a concluzionat că ar fi fost din cadrul recurentei. În cadrul discuțiilor dintre F. și aceste persoane neidentificate se face vorbire despre o persoană Adi, iar Consiliul Concurenței afirmă că este vorba despre administratorul recurentei. Declarația lui G. - probă derivată lovită de asemenea de nulitate - nu face nicio referire la recurentă, ci doar la H. și la D.. Din conținutul discuțiilor rezultă doar că F. a impus recurentei un anumit comportament nu că ar fi existat un acord al său cu D. și H. pentru a determina în prealabil întreprinderea câștigătoare.

În cazul recurentei nu există dovezi că ar fi participat la alte licitații pentru a se reține că ar fi vorba despre o încălcare unică și continuă. Dimpotrivă, recurentei i se impută doar un acord anticoncurențial cu privire la licitația Dealu Frumos. În aceste condiții, fapta imputată este de consumare instantanee, data de încetare a faptei fiind data depunerii ofertei.

I.3.3. Curtea de Apel București a respins în mod greșit criticile recurentei cu privire la individualizarea sancțiunii, motiv de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În primul rând, nu există nicio motivare a instanței cu privire la criticile recurentei pe marginea greșitei individualizări a sancțiunii, ceea ce a produs recurentei o vătămare care nu poate fi înlăturată altfel decât prin casarea sentinței, fiind incident și motivul de casare de la art. 488 pct. 5 C. proc. civ.

În al doilea rând, individualizarea este greșită deoarece fapta imputată este cu consumare instantanee și nu o încălcare unică și continuă, așa cum este cazul altor întreprinderi. Recurenta este acuzată că ar fi procedat anticoncurențial cu privire la o anume licitație, nu că ar fi fost parte la un acord mai general de împărțire a pieței.

În al treilea rând, în mod greșit durata faptei a fost reținută ca fiind medie și s-a aplicat o majorare de 13.33%. Consiliul Concurenței a considerat că fapta s-a epuizat la momentul recepției lucrărilor ce au făcut obiectul procedurii de licitație, contrar celor statuate în cauza C-450/19 de către CJUE.

În speță, recurenta nu este întreprinderea câștigătoare, astfel că durata încălcării nu poate fi până la data semnării contractului, ci, în mod logic și rațional, până la data depunerii ofertei.

În al patrulea rând, nivelul de bază ales pentru recurentă este disproporționat și discriminatoriu, având în vedere că recurentei i s-a reținut un singur element material și că valoarea licitației Dealu Frumos nu era foarte ridicată prin raportare cu celelalte proceduri de licitație.

I.4. Apărările formulate în cauză

Împotriva recursului promovat de reclamantă a formulat întâmpinare intimatul-pârât Consiliul Concurenței, în cadrul căreia a solicitat respingerea recursului, ca fiind neîntemeiat.

În cadrul întâmpinării sale, în esență, a susținut intimatul-pârât că, deși recurenta încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. problematica utilizării ca probe a documentelor transmise de DIICOT, un astfel de motiv de pretinsă nelegalitate a hotărârii este, în fapt, circumscris art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.. Modul în care instanța a apreciat probatoriul care fundamentează constatarea încălcării Legii concurenței nu este de natură a reprezenta o încălcare a regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității, ci poate fi, cel mult, subsumat unei eventuale critici de aplicare sau interpretare greșită a legii.

I.4.1. Prima instanța a reținut în mod corect valorificarea ca probe a documentelor transmise de DIICOT. Argumentele A. nu pot fi reținute, pentru următoarele motive:

C. civ. dispune de un temei de drept pozitiv pentru a utiliza procesele-verbale de redare a convorbirilor telefonice transmise de DIICOT.

Procesele-verbale sus menționate au valoarea de informații si documente colectate de alte autorități publice în exercitarea atribuțiilor specifice, dar care sunt transmise Consiliului Concurentei în temeiul cooperării interinstituționale, datorită potențialului acestora de a releva aspecte concludente pentru competenta C. civ. de a depista și sancționa săvârșirea de practici anticoncurențiale de către întreprinderi.

Astfel, procesele-verbale de redare a convorbirilor telefonice au valoarea de înscrisuri care atestă anumite elemente de fapt privind participarea întreprinderilor investigate de Consiliul Concurenței la procedurile de achiziție publică analizate, elemente de fapt care necesită coroborarea cu concluziile desprinse din celelalte probe valorificate de Consiliul Concurentei (precum comportamentul concret în cadrul licitațiilor, răspunsuri la cererile de informații transmise de C. civ. etc.)

Utilizarea de către C. civ. a acestor procese-verbale este permisă de lege, în condițiile art. 34 alin. (3) din Legea concurenței. Procesele-verbale au fost transmise Consiliului Concurenței de autoritatea penală, respectiv de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizata și Terorism, prin procurorul responsabil de caz, cu aprobarea procurorului șef de direcție, în exercitarea atribuțiilor sale de serviciu. Astfel, pe baza ansamblului de probe valorificate de C. civ., interpretate conform principiilor probatorii aplicabile în materie, instanța de fond a apreciat dacă în cauză a fost reținută în mod corect coluziunea dintre întreprinderile ofertante în vederea adjudecării licitațiilor analizate, de natură a elimina prin colaborare riscurile concurenței.

Susținerea recurentei că art. 34 alin. (3) din lege a fost introdus prin O.U.G. nr. 31/2015, ulterior momentului la care C. civ. a intrat în posesia interceptărilor si declarațiilor, este lipsit de relevanță. Scopul introducerii exprese în Legea concurenței a posibilității ca C. civ. să folosească informațiile și documentele colectate de către alte autorități si instituții publice în derularea activităților specifice ale acestora a fost de a consacra și explicit o obligație pre-existentă în temeiul raporturilor generale de drept administrativ.

Ordonanța procurorului din data de 03.02.2014, precum și Ordonanța procurorului din data de 30.09.2014, au la bază art. 61 din C. proc. pen., text legal invocat de procuror ca temei pentru sesizarea sa de către Consiliul Concurenței, în eventualitatea descoperirii unor fapte anticoncurențiale circumscrise art. 65 din Legea concurenței, text potrivit căruia, anterior modificării sale prin O.U.G. nr. 75/201013, aprobata cu modificări si completări prin Legea nr. 149/2011, acțiunea penala se punea în mișcare la sesizarea Consiliului Concurenței.

Expresia "în condițiile legii" din cuprinsul art. 34 alin. (3) din Legea concurentei nu poate semnifica decât faptul că informațiile și documentele care emană de la alte autorități trebuie obținute în condițiile legii de (la) acestea.

Totodată, A. susține ca, potrivit art. 10 si art. 11 din Legea nr. 51/1991, printre autoritățile cărora le pot fi comunicate informații din domeniul securității naționale se regăsesc organele de urmărire penala, nu si Consiliul Concurentei, prin urmare, conchide recurenta, informațiile culese de DIICOT nu puteau fi comunicate valabil către C. civ.

Faptul că în cuprinsul art. 11 din Legea nr. 51/1991 nu figurează expres autoritatea de concurență nu este de natură a imprima caracter nelegal utilizării de către C. civ. a proceselor-verbale de redare a convorbirilor telefonice în cauză, atât timp cat, potrivit art. 11 lit. d) din acest act normativ, informațiile din domeniul securității naționale pot fi transmise organelor de urmărire penală.

Nu este corect argumentul că prerogativa de a aprecia probele din procesul penal este doar a organelor judiciare arătate la art. 30 C. proc. pen., din care C. civ. nu face parte. Distinct de existența temeiului de drept prevăzut în Legea concurenței, jurisprudența instanțelor UE confirma posibilitatea utilizării de către autoritatea de concurență a probelor rezultate din interceptări telefonice. (Decizia CJUE în cauza C-419/14, Hotărârea Tribunalului Uniunii Europene în cauza T-54/14)

Derularea procesului penal si soluția de achitare a persoanelor fizice pronunțată de Tribunalul București în dosarul nr. x/2017 nu sunt de natură să infirme pertinența probatoriului administrat de C. civ. pentru dovedirea faptei anticoncurențiale

Tribunalul București nu s-a pronunțat asupra nelegalității interceptărilor, pe fond, ci a avut în vedere faptul ca nu a putut examina încheierea prin care s-a dispus emiterea mandatelor de autorizare a acestora și, în considerarea caracterului clasificat al acesteia, probele obținute în temeiul mandatelor de siguranță națională nu pot servi la pronunțarea unei soluții de condamnare, de renunțare la aplicarea pedepsei sau de amânare a aplicării pedepsei.

Prin urmare, potrivit legislației în vigoare la momentul efectuării actelor procedurale, acestea s-au realizat în conformitate cu dispozițiile legii.

Decizia C. civ. nu se întemeiază în mod exclusiv pe procese-verbale de redare a convorbirilor telefonice, ci pe un probatoriu specific, interpretat holistic (incluzând contacte A.-F., dovezi circumstanțiale, derivate inclusiv din comportamentul concret în cadrul licitației, prezumții), care, relevă cooperarea între A. și concurenții săi, prin intermediul F., în vederea împărțirii pieței prin câștigarea licitațiilor conform celor stabilite în prealabil de societățile participante.

Soluția de achitare a persoanelor fizice anchetate în procesul penal nu este de natură a afecta existența faptei contravenționale săvârșite de persoanele juridice. Decizia C. civ. vizează sancționarea unor întreprinderi pentru participarea la un acord anticoncurențial de tip cartel, cauză cu o existență de sine-stătătoare de cea penală, în care se judecă vinovăția unor persoane fizice pentru săvârșirea anumitor infracțiuni, fără a exista o identitate sau legătură de cauzalitate/interdependență între obiectele celor două spețe.

I.4.2. Contrar susținerilor recurentei, probele administrate de C. civ. au fost corect reținute de prima instanță ca fiind concludente și suficiente pentru constatarea încălcării.

Convorbirile telefonice interceptate în cadrul licitației Dealu Frumos, derulate în timp ce licitația era în desfășurare - respectiv înainte de ședința de evaluare a ofertelor (convorbirea telefonică din data de 13.09.2011, ora 11:29:08) si înainte de întocmirea Raportului intermediar al procedurii de atribuire (convorbirile telefonice din data de 20.09.2011), prin urmare, înainte de desfășurarea licitației electronice, relevă modul în care recurenta trebuia să se comporte la licitația electronică, conform termenilor agreați în cadrul cartelului, în sensul că trebuia să-și mențină valoarea ofertei financiare pe care o avea în acel moment (cea depusă inițial), până la finalizarea licitației electronice, astfel încât câștigătoare a licitației să fie întreprinderea desemnată în cadrul schemei anticoncurențiale (D., care, de altfel, a câștigat licitația).

Recurenta și-a menținut valoarea ofertei financiare inițiale, deși în această etapă avea posibilitatea să-și îmbunătățească oferta depusă anterior organizării acestei faze, prin licitarea unei alte valori, cu scopul de a câștiga licitația.

Intimatul invocă jurisprudența CJUE în cauza C-441/11 P, par. 73 si 74, cauzele reunite C- 204/00 P, C- 205/00 P, C- 211/00 P, C- 213/00 P, C- 217/00 P și C- 219/00 P Cauza Aalborg Portland si alții/Comisia, punctul 84 si 86, C-199/92 P Hulls AG vechiul Comisia [1999] ECR1-4287, par. 162, cauza T-9/99 HFB Holding, par. 223, cauza T-141/89, Trefileurope Sale SARL vechiul Comisia, par. 85, Aalborg Portland si alții vechiul Comisia, par. 55 si par. 81-88.

A. nu s-a distanțat public, neechivoc, de planul comun ce presupunea coluziunea pe piața lucrărilor de construcții de conducte pentru transportul gazelor naturale, rezoluția diferita de a concurenților si comportamentul independent adoptat pe piața; nu a comunicat întreprinderilor ca dorește sa nu mai fie informata cu privire la acțiunile preconizate legate de licitațiile viitoare și nu a informat ca intenționează sa acționeze pe piața independent, conform rezoluției proprii.

În concluzie, în ceea ce privește procedura de achiziție publică Dealu Frumos, din probele administrate de C. civ., interpretate în ansamblu, rezultă cooperarea între A. și concurenții săi astfel încât câștigătoare să fie întreprinderea desemnată în cadrul cartelului, cu sprijinul angajaților autorității contractante, prin care se difuzează informațiile relevante pentru comportamentul de adoptat în cadrul procedurii.

Contrar susținerilor A., fapta reținută în sarcina sa este o încălcare unică si continuă. Fapta sancționată este un cartel de împărțire a pieței, ce a fost pus în aplicare prin acte de executare pe toată perioada de derulare a contractelor încheiate ca urmare a săvârșirii practicii anticoncurențiale prin eliminarea concurenței pe piața lucrărilor de construcții de conducte pentru transportul gazelor naturale si lucrări conexe acestora din România. În condițiile unui contract cu executare succesivă, care asigură o anumită conformație a pieței pe perioada desfășurării sale, acesta nu poate fi desprins din conținutul constitutiv al faptei, cât timp însăși executarea semnifica materializarea în concret a planului ce viza alocarea lucrărilor.

I.4.3. Sancțiunea a fost corect individualizată de C. civ.

Argumentele A. nu pot fi primite pentru următoarele motive:

Afirmațiile A. privind "cuantumul ridicat al amenzii" se regăsesc doar în secțiunea consacrată cererii de suspendare a executării amenzii (secțiunea IV din cererea de chemare în judecata), cerere la care recurenta a renunțat în mod expres.

În acțiunea în anulare, singurele afirmații care ar putea fi circumscrise unei pretinse individualizări greșite a sancțiunii sunt cele care vizează faptul că nu a fost dovedit că A. ar fi urmărit obținerea unui profit prestabilit, afirmații pe care prima instanță le-a analizat.

Așa cum s-a arătat în apărările anterioare, A. a fost sancționată pentru participarea la un cartel de împărțire a pieței, obiectul fiind constituit dintr-o serie de licitații în cadrul cărora întreprinderile au adoptat un comportament de coordonare global, cu o singură rezoluție contravențională, constituită dintr-un ansamblu de lucrări de construcții de conducte pentru transportul gazelor naturale si lucrări conexe acestora din România.

Chiar dacă A. nu a câștigat licitația, iar în decizia C. civ. nu sunt analizate alte proceduri pentru care să se fi reținut participarea sa anticoncurențială, aceste împrejurări nu transformă fapta sa într-o încălcare cu consumare instantanee, întrucât scopul urmărit de participanții la înțelegerea de împărțire a pieței nu a fost acela de a-și conserva statutul de eventuale societăți contractante ale anumitor lucrări, ci acela de a-și atribui, prin rotație, contractele F..

Prin urmare, data epuizării faptei pentru A. va fi cea a finalizării contractului încheiat de F. cu D., aferent licitației față de care s-a constatat implicarea recurentei în schema anticoncurențială de adjudecare a lucrărilor, la care întreprinderile au participat împreună, în calitate de concurenți.

În ceea ce privește hotărârea pronunțată de CJUE în cauza C-450/19, aceasta oferă îndrumări pentru situația în care acordul anticoncurențial vizează o singură procedură de licitație, fără a oferi repere pentru situația în care schema coluzivă presupune un acord de împărțire a pieței, ce implică alocarea, prin rotație, a mai multor proceduri de achiziție publica.

Contrar afirmațiilor recurentei, în ceea ce privește criteriul gravitate, deși s-a aplicat clasa de gravitate cea mai mare (în cauză fiind incriminat un cartel, reprezentând cea mai gravă formă de încălcare a normelor de concurență), în interiorul clasei de gravitate, cuantumul aferent acestui criteriu a fost aplicat diferențiat, în funcție de toate împrejurările relevante ale cazului, incluzând gradul de implicare în săvârșirea faptei, societatea A. primind cel mai redus cuantum pentru criteriul gravitate, respectiv 4% (par. 831 din decizie).

I.5. Răspunsul la întâmpinare

Recurenta-reclamantă B. S.R.L. (fostă S.C. A. S.R.L. Mediaș) a combătut apărările intimatului-pârât Consiliul Concurenței din cadrul întâmpinării, printr-un Răspuns la întâmpinare, solicitând respingerea apărărilor invocate de intimat și admiterea recursului.

I.6. Alte aspecte procesuale

În cadrul dosarului de recurs recurenta - reclamantă B. S.R.L. a invocat și excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 34 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, introduse prin art. 1 pct. 6 din O.U.G. nr. 31/2015 raportat la dispozițiile art. 1 alin. (3) și (5) și art. 21 și art. 53 din Constituția României, formându-se dosar asociat, conform art. 104 din Hotărârea nr. 20/2023 pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea și funcționarea administrativă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, având numărul x/2019/a1, aflat la poziția 34 pe Lista de ședință de la termenul de față, acest dosar având ca obiect exclusiv această excepție de neconstituționalitate, argumentele recurentei, apărările intimatului și soluția dată de instanță sub aspectul admisibilității excepției de neconstituționalitate, prin raportare la art. 29 din Legea nr. 47/1992, regăsindu-se în cadrul acestui dosar.

I.7. Procedura de soluționare a recursului

În această etapă s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs și de comunicare a actelor de procedură între părți, prin intermediul grefei instanței, în conformitate cu dispozițiile art. 486, art. 490 C. proc. civ.

În temeiul dispozițiilor art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin Rezoluția Președintelui completului învestit aleatoriu cu soluționarea dosarului din data 17.09.2021, a fost fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 31.01.2023, în ședință publică, cu citarea părților.

La termenul de judecată din data de 31 ianuarie 2023, cei 3 judecători ce formează Completul de judecată nr. 1 al secției de contencios administrativ și fiscal din cadrul Înaltei Curți de Casație și Justiție, pe rolul căruia a fost repartizat aleatoriu și dosarul de față, au formulat Declarație de abținere, întemeiată pe dispozițiile art. 42 alin. (1) pct. 1 și 13 C. proc. civ. și art. 6 CEDO, dosarul fiind trimis completului cu numărul imediat următor, adică, Completului de judecată nr. 2, în vederea soluționării declarației de abținere.

Prin încheierea din Camera de consiliu din data de 15 februarie 2023 Completul de judecată nr. 2 a respins declarația de abținere formulate de doamnele judecător ce formează Completul de judecată nr. 1 învestit și cu judecarea dosarului de față, dosarul restituindu-se completului de judecată inițial învestit, care, prin Rezoluția din data de 21.03.2023, a fixat termen pentru continuarea judecății la data de 09.05.2023, moment procesual la care recurenta - reclamantă a formulat Cereri de recuzare împotriva celor trei judecători, membri ai completului de judecată nr. 1, dosarul fiind, din nou, trimis completului cu numărul imediat următor, Completul nr. 2, de data aceasta pentru soluționarea cererii de recuzare formulată de recurenta - reclamantă.

Prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 24 mai 2023 Completul de judecată nr. 2 a respins cererile de recuzare formulate de recurenta - reclamantă B. S.R.L., dosarul revenind completului inițial învestit - Completul nr. 1 - pentru continuarea judecății.

Prin Rezoluția din data de 23.06.2023, s-a fixat termen pentru judecata recursului la data de 12.09.2023, când, Înalta Curte, considerând că au fost lămurite toate împrejurările de fapt și temeiurile de drept ale cauzei, în conformitate cu dispozițiile art. 394 C. proc. civ. a declarat dezbaterile închise, reținând cauza spre soluționare, în principal, cu privire la cererea de suspendare formulată de recurenta - reclamantă B. S.R.L. (fostă S.C. A. S.R.L. MEDIAȘ) și întemeiată pe dispozițiile art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., și, în subsidiar, eventual, pe fondul recursului ce face obiectul prezentei judecăți.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

Examinând sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului și cu dispozițiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate și a apărărilor din cuprinsul întâmpinării, Înalta Curte constată că recursul promovat de reclamanta B. S.R.L. (fostă S.C. A. S.R.L. Mediaș) este nefondat, urmând a fi respins în considerarea argumentelor în continuare arătate:

În prealabil, Înalta Curte, analizând cererea de suspendare a judecății, astfel cum a fost formulată și motivată de recurenta - reclamantă, apreciază că nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 413 alin. (1) pct. 1 din C. proc. civ., soluționarea prezentei cauze nefiind împiedicată de soluționarea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 34 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, invocată de aceeași parte, chiar dacă recursul este ultima cale de atac, întrucât dispozițiile art. 509 alin. (1) pct. 11 C. proc. civ. instituie un caz de revizuire pentru situațiile în care, după ce hotărârea devine definitivă, Curtea Constituțională a declarat neconstituțională dispoziția care a făcut obiectul excepției invocate.

De altfel aceasta a fost și intenția legiuitorului prin introducerea motivului de revizuire prevăzut de art. 509 pct. 11 din C. proc. civ., corelat cu modificarea dispozițiilor Legii 47/1992 care prevedeau suspendarea din oficiu a cauzei în care se ridica excepția de neconstituționalitate.

Prin urmare, se va respinge cererea de suspendare formulată de recurenta - reclamantă, ca nefondată.

Examinând sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului și cu dispozițiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, urmând a fi respins, pentru următoarele considerente:

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., ce vizează aplicarea sau interpretarea greșită a normelor de drept material este nefondat, iar în acest sens Curtea are în vedere că potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive nu sunt incidente.

În analiza acestei critici, se are în vedere faptul că în calea de atac a recursului, exercitată în condițiile art. 20 din Legea nr. 554/2004, instanța de control judiciar nu are posibilitatea de a analiza cauza sub toate aspectele, ci trebuie să respecte aceleași exigențe impuse recursului prin C. proc. civ., având în vedere norma de trimitere din art. 28 din Legea nr. 554/2004.

În raport de situațiile limitative în care trebuie să se încadreze motivele de recurs, Curtea nu poate analiza nelegalitatea hotărârii atacate doar pentru simplul fapt că recurentul susține cu caracter general o atare nelegalitate, fără a se arăta, în mod clar și concret, care prevederi legale ar fi nesocotite de către instanța de fond.

Potrivit art. 483 C. proc. civ.:

"(3) Recursul urmărește să supună Înaltei Curți de Casație și Justiție examinarea, în condițiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile. (4) În cazurile anume prevăzute de lege, recursul se soluționează de către instanța ierarhic superioară celei care a pronunțat hotărârea atacată. Dispozițiile alin. (3) se aplică în mod corespunzător."

De asemenea, potrivit art. 486 C. proc. civ.:

"Cererea de recurs va cuprinde următoarele mențiuni: d) motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul și dezvoltarea lor sau, după caz, mențiunea că motivele vor fi depuse printr-un memoriu separat;"

Potrivit art. 488 alin. (1) C. proc. civ.:

"(1) Casarea unor hotărâri se poate cere numai pentru următoarele motive de nelegalitate: (...)".

Din textele de lege enunțate reiese că recursul urmărește să supună instanței de recurs doar examinarea conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, ceea ce presupune realizarea doar a unui control de legalitate cu privire la hotărârea atacată, fără a se putea reaprecia starea de fapt stabilită de instanța de fond, și, în mod implicit, fără a se putea reanaliza probele, întrucât reanalizarea probelor implică reanalizarea situației de fapt.

Prin urmare acestea sunt limitele în care, în cele ce urmează, Înalta Curte va analiza criticile formulate de recurentă, pe care le apreciază ca fiind nefondate, după cum urmează:

II.1. Criticile recurentei cu privire la nerespectarea exigențelor probatorii în materie de către autoritatea de concurență, în special în ceea ce privește interceptările telefonice, sunt nefondate.

În esență, criticile recurentei în ceea ce privește interceptările telefonice vizează următoarele aspecte:

- Acestea nu reprezintă probe potrivit Deciziei Curții Constituționale nr. 55/2020. În mod greșit, cu încălcarea Deciziilor Curții Constituționale nr. 55/2020, 26/2019, 71 și 91/2018, 302/2017, 51/2016 au fost respinse criticile aduse cu privire la legalitatea interceptările telefonice din dosarul penal nr. x/2014 al D.I.I.C.O.T. și în baza unor mandate de interceptare emise de Înalta Curte de Casație și Justiție, interceptări excluse de către instanța penală din dosarul nr. x/2017, potrivit încheierii din data de 5 noiembrie 2020. Interceptările au fost realizate pe baza unui temei legal -art. 3 lit. f) din Legea nr. 51/1991 declarat neconstituțional de către Curtea Constituțională a României;

- Încălcarea Deciziei Curții Constituționale nr. 22/2018, prin atribuirea de valoare probatorie unor interceptări telefonice lovite de nulitate. Nulitatea interceptărilor este însoțită de garanția constituțională a excluderii fizice și juridice.

- Consiliul Concurenței nu are dreptul de a se folosi de interceptări realizate în procesul penal și a aprecia probele din procesul penal.

- Încălcarea Legii nr. 51/1991 și a art. 34 (3) din Legea concurenței nr. 21/1996, întrucât în mod nelegal au fost transmise către Consiliul Concurenței informații rezultate din activități supuse acestei legi. Interceptările au ajuns la Consiliul Concurenței, deși această autoritate nu se află printre organele cu atribuții în domeniul securității naționale și nici nu poate fi destinatară a informațiilor potrivit art. 11 (1) din Legea nr. 51/1991. Acestea nu pot fi folosite de către Consiliul Concurenței în aplicarea prevederilor Legii nr. 21/1996 întrucât art. 34 (3) din Legea concurenței nr. 21/1996 a fost introdus abia prin Art. I pct. 6 pentru aprobarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 31/2015 pentru modificarea și completarea Legii concurenței nr. 21/1996 și pentru completarea art. 1 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 83/2014 privind salarizarea personalului plătit din fonduri publice în anul 2015, precum și alte măsuri în domeniul cheltuielilor publice.

- Interceptările sunt supuse liberei aprecieri a organelor judiciare, iar Consiliul Concurenței nu este organ judiciar. În plus, prin sentința penală nr. 280 din 11.03.2021, Tribunalul București a dispus achitarea dlui. C., administratorul recurentei, de acuzațiile de constituire de grup infracțional organizat și de deturnare a licitațiilor publice aduse acestuia în dosarul penal în urma căruia a început și prezenta investigație a Consiliului Concurenței.

În esență, recurenta a invocat utilizarea unor metode ilegale de efectuare a interceptărilor telefonice, cu consecința constatării nulității probelor obținute în acest mod. Raționamentul recurentei se întemeiază pe faptul că, o dată declarată nulitatea proceselor-verbale de interceptare în procesul penal, acestea nu mai pot constitui suport probatoriu pentru dovedirea faptei anticoncurențiale.

Înalta Curte reține, sub acest aspect faptul că, într-adevăr, prin decizia nr. 55/2020 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 139 alin. (3) teza finală din C. proc. pen. și ale art. 11 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 51/1991 privind securitatea națională a României, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 517 din 17 iunie 2020 s-a statuat că: "conferirea calității de mijloc de probă în procesul penal înregistrărilor rezultate în urma desfășurării activității specifice culegerii de informații care presupun restrângerea exercițiului unor drepturi sau al unor libertăți fundamentale ale omului, în temeiul Legii nr. 51/1991, se poate realiza numai în măsura în care această reglementare este însoțită de o procedură clară și explicită referitoare la verificarea legalității acestui element."

Înalta Curte reține că, într-adevăr, așa cum pertinent se susține de către recurentă, instanța penală, Tribunalul București, secția Penală, în dosarul nr. x/2017, a admis, prin încheierea din data de 5.11.2020, cererea de excludere din materialul probator a interceptărilor efectuate de S.R.I., ca urmare a aplicării Deciziei nr. 55/04.02.2020 pronunțată de Curtea Constituțională a României.

Cu toate acestea, jurisprudența CJUE (hotărârea pronunțată în cauza C-419/14, WebMindLicenses Kft. din 17.12.2015, în materie de TVA) statuează cu privire la posibilitatea utilizării probelor obținute în cadrul unei proceduri penale paralele neîncheiate încă, fără cunoștința persoanei impozabile, prin intermediul, de exemplu, al interceptărilor de telecomunicații și al ridicărilor de mesaje electronice, cu condiția ca obținerea acestor probe în cadrul procedurii penale menționate și utilizarea lor în cadrul procedurii administrative să nu încalce drepturile garantate de dreptul Uniunii.

În mod corect a fost valorificată de către instanța de fond jurisprudența CJUE în cauza T-54/14, în care s-a analizat legalitatea sancționării unei practici anticoncurențiale determinată în baza unor înregistrări audio realizate în mod clandestin de o întreprindere, respectiv prin utilizarea unor note referitoare la aceste înregistrări, ridicate de Comisie în cadrul inspecției derulate în birourile uneia dintre întreprinderile sancționate, în care instanța europeană a reținut următoarele:

"56. În lumina jurisprudenței amintite mai sus, este necesar să se examineze dacă Comisia a utilizat în mod justificat înregistrările în discuție ca mijloace de probă în cadrul deciziei atacate.

73 .În lumina împrejurărilor care precedă, este necesar să se concluzioneze că, chiar dacă ar trebui să se considere că înregistrările în discuție au fost efectuate ilegal de una dintre întreprinderile concurente ale reclamantelor, Comisia le-a utilizat în mod întemeiat ca mijloace de probă în cadrul deciziei atacate pentru a constata o încălcare a articolului 101 TFUE, contrar celor susținute de reclamante.

(…)

76 . În plus, nu există vreo dispoziție în dreptul Uniunii care să prevadă expres interdicția de a ține cont, în cadrul unei proceduri jurisdicționale, de probele obținute în mod ilegal, spre exemplu prin încălcarea drepturilor fundamentale (a se vedea în acest sens Hotărârea din 8 iulie 2008, Franchet și Byk/Comisia, T-48/05, EU:T:2008:257, punctul 75), și, în general, din jurisprudența amintită la punctele 42-55 de mai sus reiese, contrar celor susținute de reclamante, că nu există un principiu în temeiul căruia probele obținute în mod ilegal nu ar putea fi utilizate în cadrul unei investigații sau al unei proceduri jurisdicționale.

(…)

Aceste concluzii ale instanței europene au fost în mod corect aplicate în cauză. Astfel, atâta timp cât autoritatea de concurență a obținut în mod legal procesele-verbale de redare a conținutului convorbirilor telefonice înregistrate, acestea fiind înaintate de organele de cercetare penală competente să investigheze săvârșirea mai multor infracțiuni în dosarul penal nr. x/2014 al DIICOT și aceste înscrisuri au fost puse la dispoziția părților care au putut formula apărări în legătură cu acest conținut, iar înregistrările telefonice nu au reprezentat singura probă în dovedirea faptei anticoncurențiale, utilizarea acestor înregistrări este permisă în scopul dovedirii faptei anticoncurențiale.

În ceea ce privește prima condiție, în prezenta cauză, recurenta contestă legalitatea obținerii de către autoritatea de concurență a proceselor-verbale de redare a conținutului convorbirilor telefonice înregistrate.

Indiferent de lipsa valorii lor probatorii în materie penală, procesele-verbale de redare a convorbirilor telefonice au valoarea de înscrisuri care conțin informații privind participarea întreprinderilor investigate de Consiliul Concurenței la procedurile de achiziție publică analizate, înscrisuri obținute de alte autorități publice în exercitarea atribuțiilor specifice, transmise Consiliului Concurenței în temeiul cooperării interinstituționale, de autoritatea penală, respectiv de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizata și Terorism, prin procurorul responsabil de caz, cu aprobarea procurorului șef de direcție, în exercitarea atribuțiilor sale de serviciu, dată fiind relevanța lor pentru activitatea specifică a Consiliului Concurenței, autoritatea competentă în a sancționa săvârșirea de practici anticoncurențiale de către întreprinderi.

Este adevărat că o dispoziție legală expresă (art. 34 alin. (3) din Legea concurenței) care să permită utilizarea de către Consiliul Concurenței a acestor procese-verbale a fost introdusă abia prin O.U.G. nr. 31/2015, ulterior momentului la care autoritatea de concurență a intrat în posesia interceptărilor și declarațiilor.

Cu toate acestea, Înalta Curte nu poate primi susținerea recurentei în sensul că posibilitatea transmiterii acestor procese-verbale nu exista în lipsa unei consacrări exprese a acesteia în lege. Scopul introducerii exprese în Legea concurenței a posibilității ca autoritatea de concurență să folosească informațiile și documentele colectate de către alte autorități si instituții publice în derularea activităților specifice ale acestora a fost de a consacra și explicit o obligație care exista însă în temeiul principiului cooperării loiale între autorități.

Ordonanța procurorului din data de 03.02.2014, precum și Ordonanța procurorului din data de 30.09.2014 au la bază art. 61 din C. proc. pen., text legal invocat de procuror ca temei pentru sesizarea sa de către Consiliul Concurenței, în eventualitatea descoperirii unor fapte anticoncurențiale circumscrise art. 65 din Legea concurenței, text potrivit căruia, anterior modificării sale prin O.U.G. nr. 75/201013, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 149/2011, acțiunea penală se punea în mișcare la sesizarea Consiliului Concurenței.

Faptul că în cuprinsul art. 11 din Legea nr. 51/1991 nu figurează expres autoritatea de concurență nu este de natură a imprima caracter nelegal utilizării de către Consiliul Concurenței a proceselor-verbale de redare a convorbirilor telefonice în cauză, atât timp cât, potrivit art. 11 lit. d) din acest act normativ, informațiile din domeniul securității naționale pot fi transmise organelor de urmărire penală, care, la rândul său, în exercitarea atribuțiilor specifice, le poate înainta autorităților competente în investigarea unor fapte potențial ilegale.

În ceea ce privește argumentul că prerogativa de a aprecia probele din procesul penal este doar a organelor judiciare arătate la art. 30 C. proc. pen., din care Consiliul Concurenței nu face parte, Înalta Curte se rezumă să observe că autoritatea de concurență nu a utilizat aceste procese-verbale ca probe în materie penală, ci ca înscrisuri a căror valoare probatorie a fost apreciată nu în raport de regulile aprecierii probelor în materie penală, ci de cele regulile specifice în materie de apreciere a probelor din domeniul concurenței.

Derularea procesului penal și soluția de achitare a persoanelor fizice pronunțată de Tribunalul București în dosarul nr. x/2017 nu sunt de natură să afecteze legalitatea probatoriului administrat de Consiliul Concurenței pentru dovedirea faptei anticoncurențiale, care vizează întreprinderea, iar nu o persoană fizică. Decizia Consiliului Concurenței vizează sancționarea unor întreprinderi pentru participarea la un acord anticoncurențial de tip cartel, faptă cu o existență de sine-stătătoare de cea penală, în care se judecă vinovăția unor persoane fizice pentru săvârșirea anumitor infracțiuni, fără a exista o identitate de subiect pasiv sau de latură obiectivă a ilicitului de natură juridică diferită.

Îndeplinirea celei de a doua condiții, ca procese-verbale de redare a convorbirilor telefonice să fi fost puse la dispoziția părților care au putut form