ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3316/2023

Ședința publică din data de 15 iunie 2023

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal la data de 03 iunie 2020, sub nr. x/2020, reclamanta Regia Autonomă "Aeroportul Ștefan cel Mare - Suceava", în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Direcția Generală Programe Europene Infrastructură Mare - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport, a formulat contestație împotriva Deciziei nr. 3843 din 17.01.2020 a Ministerului Transporturilor Direcția Generală Programe Europene Infrastructura Mare și a "Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 27.11.2019 privind Proiectul POST/2011/2/4/001 "Modernizare suprafață de mișcare și balizaj, turn de control și amenajarea terenului în vederea amplasării sistemului de navigație de tip ILS", cod SMIS 38812, beneficiar R.A. "Aeroportul Ștefan cel Mare - Suceava", în ceea ce privește contractul nr. x/09.08.2013 "Lucrări de modernizare suprafață de mișcare și balizaj, turn de control și amenajarea terenului în vederea amplasării sistemului de navigație de tip ILS" cod SMIS 96515 - subproiect 5, încheiat între R.A. "Aeroportul Ștefan cel Mare -Suceava" și S.C. A. S.R.L., solicitând anularea acestui titlu de creanță.

La termenul de judecată din data de 16 septembrie 2020 instanța a invocat, din oficiu, excepția de necompetență teritorială a Curții de Apel Suceava, iar prin sentința civilă nr. 84 din 22 septembrie 2020 Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal a admis excepția și a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel București.

Prin sentința civilă nr. 13 din 13 ianuarie 2021 Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a admis excepția necompetenței teritoriale și a declinat competența teritorială a cauzei în favoarea Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, a constatat ivit conflictul negativ de competență, a înaintat cauza Înaltei Curți de Casației și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal în vederea soluționării conflictului negativ de competență și a dispus suspendarea cauzei.

Prin decizia nr. 1345 din 3.03.2021, Înalta Curte de Casației și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal a stabilit competența de soluționarea a cauzei în favoarea Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, cauza fiind înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 20 mai 2021, sub nr. x/2020*.

Prin sentința civilă nr. 76 din 06 octombrie 2021, Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal a respins, ca neîntemeiată, excepția de inadmisibilitate invocată de pârât prin întâmpinare și a admis acțiunea formulată de reclamanta Regia Autonomă "Aeroportul Ștefan cel Mare - Suceava", în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene, Direcția Generală Programe Europene Infrastructură Mare - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport), anulând Decizia nr. 3843 din 17.01.2020 emisă de Ministerului Transporturilor Direcția Generală Programe Europene Infrastructura Mare și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 27.11.2019, în ceea ce privește Contractual nr. x/09.08.2013 încheiat între R.A. "Aeroportul Ștefan cel Mare -Suceava" și S.C. A. S.R.L.

Împotriva sentinței civile 76 din 06 octombrie 2021, pronunțată de Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene, Direcția Generală Programe Europene Infrastructură Mare - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport), în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii recurate și, în rejudecare, respingerea acțiunii, pe cale de excepție, ca inadmisibilă, iar pe fond, ca neîntemeiată.

Printr-un prim set de critici, recurentul-pârât a învederat că, prin respingerea excepției inadmisibilitații, instanța de fond a pronunțat o hotărâre nelegală, întrucât a făcut aplicarea unor dispoziții legale străine de natura pricinii, fiind incident, în acest caz, motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Astfel, instanța de fond nu a analizat excepția invocată din perspectiva dispozițiilor legale pe care le-a invocat, ci a justificat respingerea excepției inadmisibilității, prin raportare la un alt articol din Legea nr. 554/2004, respectiv, la art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, care nu a fost invocat nici de reclamantă, prin acțiune, aceasta întemeindu-și "contestația" pe dispozițiile art. 46 din O.U.G. nr. 66/2011 și pe cele prevăzute de art. 10 din Legea nr. 554/2004.

Prin urmare, recurentul-pârât a apreciat că, în mod greșit, instanța de fond a făcut aplicarea în cauză a prevederilor art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, în condițiile în care în susținerea excepției a invocat prevederile art. 8 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, care definesc obiectul acțiunii în contenciosul administrativ și care nu au fost respectate de intimata-reclamantă, întrucât prin acțiune au fost evocate doar anumite situații de fapt, chiar incomplete, fără a fi evidențiat sub ce aspect Decizia nr. 3843/17.01.2020 ar fi un act administrativ nelegal. În acest sens, a invocat inclusiv prevederile art. 249 C. proc. civ., potrivit cărora "cel care face o susținere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege", fără ca instanța de fond să aibă în vedere și aceste aspecte.

Apreciază că, în cauză, nu se poate reține eventuala aplicare a dispozițiilor art. 22 alin. (4) C. proc. civ., având în vedere lipsa unei precizări în acest sens în motivarea hotărârii instanței de fond, dar, mai ales, motivat de faptul că instanța de fond nu a dispus măsurile necesare pentru ca o eventuală "restabilire a calificării juridice a actelor sau faptelor deduse judecății" să fie puse în discuția părților.

Însă, deși instanța de fond nu menționează în motivarea hotărârii atacate faptul că ar fi procedat la recalificarea juridică a actelor sau faptelor deduse judecății, apreciază că prin invocarea unor dispoziții legale care nu au fost susținute de niciuna dintre părțile litigante, dispozițiile art. 22 alin. (4) au fost încălcate de instanța de fond, ceea ce atrage incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., ca urmare a încălcării principiului fundamental al "rolului judecătorului în aflarea adevărului".

Pe de altă parte, recurentul-pârât a învederat și că a solicitat primei instanțe să constate inadmisibilitatea acțiunii ce face obiectul dosarului nr. x/2020 și din perspectiva dispozițiilor exprese ale art. 194 C. proc. civ., nu numai in ceea ce privește condițiile de formă cerute pentru promovarea unei acțiuni în contencios administrativ, cât mai ales a condițiilor de fond, care, însă, nu se regăsesc evidențiate în cauză, nefiind indicate în cuprinsul acțiunii alte argumente și alte dispoziții legale, decât cele reținute în motivarea actelor administrative contestate, prin care reclamanta să fi demonstrat o pretinsă nelegalitate a deciziei contestate, fără, însă ca instanța de fond să analizeze și aceste apărări.

Pentru aceste considerente, a apreciat că prin respingerea excepției inadmisibilității acțiunii, instanța de fond a pronunțat o hotărâre nelegală, din perspectiva motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și pct. 8 C. proc. civ., sens în care a solicitat casarea sentinței atacate și, ca urmare a rejudecării cauzei, să se dispună respingerea acțiunii, pe cale de excepție, ca fiind inadmisibilă.

Cu privire la fondul cauzei, recurentul-pârât a arătat că, potrivit Ordinului nr. 2459/2006 pentru aprobarea Reglementării Aeronautice civile române privind autorizarea agenților aeronautici civili în domeniul aeroportuar RACR - AD - AACDA, emitent Ministerul Transporturilor, Construcțiilor si Turismului, durata procesului de autorizare este de 60 de zile calendaristice de la data depunerii cererii de autorizare.

Deși operatorii au avut la dispoziție 59 de zile pentru obținerea certificatelor ACCR, termen apropiat de perioada de 60 de zile prevăzută în Ordinul nr. 2459/2006, echipa de control a constatat că cei interesați de procedură au avut la dispoziție la momentul lansării acesteia, 20 octombrie 2012, doar anunțul inițial și cerințele de calificare cuprinse în acesta și nu puteau anticipa faptul că termenul de depunere al ofertelor va fi prelungit.

Astfel, ofertanții interesați să participe la procedură și care îndeplineau toate celelalte cerințe minime, dar care nu dețineau încă certificatele AACR solicitate, au fost descurajați să participe la aceasta. În schimb, ofertanți care aveau deja certificatele solicitate la data lansării procedurii de achiziție au avut un avantaj semnificativ în comparație cu operatorii economici care nu inițiaseră încă procedura de certificare AACR, fapt subliniat și de Comisia Europeană în scrisoarea CE ARES (2019)4429022-10/07/2019 referitoare la închiderea programului operațional sectorial Transport, în care este analizată utilizarea acestui criteriu în cazul R.A. Aeroportul Internațional "Ștefan cel Mare - Suceava".

Contrar celor reținute de instanța de fond, recurentul-pârât a apreciat și că experiența similară nu se demonstrează de operatori economici prin dovedirea executării unor lucrări identice în trecut, ci prin simplul fapt că a executat lucrări, respectiv că obiectul lui de activitate constă în realizarea de lucrări și nu, de exemplu, activități cu comerț cu amănuntul.

Nu poate fi acceptată interpretarea primei instanțe conform căreia, în mod automat, toți operatorii economici care au executat lucrări similare în domeniul aeroportuar ar avea Autorizațiile AACR valabile și ar fi putut participa la procedură în condițiile în care astfel de operatori nu au interesul de a-și păstra asemenea autorizări atât timp cât nu execută constant și continuu doar lucrări în acest domeniu.

Promovarea concurenței între operatorii economici reglementată de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, actul normativ în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziție, nu se poate considera îndeplinită în situația în care accesul la procedura de atribuire este, prin urmare, restricționată, prin impunerea unor condiții de calificare care nu puteau fi îndeplinite nici de cel mai diligent operator economic, în condițiile în care eliberarea autorizației AACR nu se putea face în timp util chiar dacă solicitarea obținerii autorizării se făcea odată cu publicarea anunțului de participare.

În consecință, recurentul-pârât a susținut că instanța de fond a interpretat și a aplicat în mod greșit dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile în care, prima instanță nu a observat că prin procedura derulată de către intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, operatorii care dețineau respectiva autorizație erau în avantaj față de ceilalți operatori care, din cauza timpului scurt de la anunțul de participare până la depunerea ofertelor au fost descurajați să inițieze procedura de autorizare și, evident, să participe la procedura de achiziție publică.

În acest sens, a apreciat că prima instanță a ignorat și condiția legală prevăzută de dispozițiile art. 72 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, contrar celor reținute de instanța de fond, a apreciat că asigurarea unui mediu concurențial între ofertanți nu poate fi îndeplinită în situația creată în cadrul procedurii derulate de intimata-reclamantă, instanța de fond neobservând faptul că, chiar de la început, procedura de achiziție nu a deschis accesul operatorilor economici interesați, fiind impuse condiții restrictive de calificare, cu încălcate principiilor tratamentului egal și al nediscriminării.

Ca efect al încălcării principiilor prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006, a solicitat să se constate că prima instanță a încălcat și prevederile art. 71, art. 72 alin. (1) și art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cât privește argumentul prin care prima instanță a apreciat că s-ar justifica anularea actelor contestate, ca urmare a unei pretinse motivări retroactive a corecției, cu trimitere la H.G. nr. 519/2014, a susținut că acesta este în contradicție cu considerentele Hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14, în cuprinsul căreia instanța europeană a menționat faptul că "principiul securității juridice impune ca orice situație de fapt să fie, în mod normal, apreciată în lumina normelor în vigoare la data producerii - dar, deși legea nouă produce efecte numai pentru viitor, ea se aplică, în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi. Potrivit aceleiași jurisprudențe, nici aplicarea principiului încrederii legitime nu poate împiedica, la modul general, ca o nouă reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare. Verificarea acestui aspect este de competența instanței de trimitere."

De asemenea, recurentul-pârât a apreciat că nici lipsa unei prevederi exprese în H.G. nr. 519/2016, care să încadreze, în mod absolut, abaterea identificată prin actele contestate în cauză într-o neregulă nu poate constitui un temei al anulării acestora, în raport de prevederile art. 6 alin. (3

2

) din O.U.G. nr. 66/2011.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 21 februarie 2022, intimata-reclamantă Regia Autonomă Aeroportul "Ștefan cel Mare" Suceava a solicitat respingerea recursului, apreciind că în mod corect a procedat prima instanță respingând excepția inadmisibilității, iar pe fond, admițând cererea de chemare în judecată, în acest sens a reiterat, în esență, apărările susținute în fața instanței de fond.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene, Direcția Generală Programe Europene Infrastructură Mare - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport) este fondat, în limitele și pentru considerentele ce vor fi prezentate în continuare:

II.1. În ceea ce privește soluția privind excepția inadmisibilității invocată de pârât prin întâmpinare.

Criticile privind soluția instanței de fond de respingere a excepției inadmisibilității, subsumate motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 din C. proc. civ., sunt nefondate.

Contrar susținerilor recurentului-pârât, reclamanta a indicat în mod clar obiectul cererii de chemare în judecată, solicitând anularea Deciziei nr. 3843 din 17 ianuarie 2020 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/27.11.2019, nefiind astfel nevoie ca judecătorul fondului să facă aplicarea prevederilor art. 22 alin. (4) din C. proc. civ.

Învestită cu o contestație formulată împotriva atât a Deciziei nr. 3843 din 17 ianuarie 2020, cât și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/27.11.2019, prima instanță era obligată să analizeze argumentele comune de nelegalitate invocate de reclamantă, cu atât mai mult cu cât ambele acte contestate sunt fundamentate pe aceleași împrejurări de fapt și de drept.

În orice caz, așa cum în mod judicios a reținut și judecătorul fondului, în raport de dispozițiile art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, subsecvent analizării legalității deciziei de soluționare a contestației administrative, instanța se putea pronunța, în virtutea plenitudinii de jurisdicție, și asupra Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare.

Totodată, trimiterea reclamantei la art. 10 din Legea nr. 554/2004 nu poate fi echivalată cu faptul de a nu fi contestat decizia de soluționare a procedurii prealabile, vizând în concret competența instanței de contencios administrativ și fiscal de soluționare a cauzei dedusă judecății, în condițiile în care din cuprinsul cererii de chemare în judecată reiese fără echivoc nemulțumirea reclamantei față de modul în care a înțeles autoritatea administrativă să interpreteze prevederile O.U.G. nr. 34/2006, în raport de situația de fapt incidentă în cauză.

Prin urmare, prima instanță a reținut că sunt îndeplinite condițiile de fond și de formă ale cererii de chemare în judecată, în procedura de regularizare a acțiunii nepunându-i-se în vedere reclamantei să complinească anumite lipsuri.

II.2. Înalta Curte nu poate valida însă raționamentul logico-juridic ce a stat la baza soluției pronunțate de instanța de fond asupra fondului cauzei, deoarece acesta relevă o greșită interpretare și aplicare a normelor de drept material incidente în materie, prin raportare la situația de fapt stabilită și la probatoriul administrat.

Prin actele administrative contestate s-a stabilit în sarcina reclamantei o creanța bugetară, urmare a aplicării unei corecții financiare de 5% din valoarea eligibilă a contractului nr. x/09.08.20213, în cuantum total de 4.930.792,45 RON din care contribuție FEDR 4.276.707,74 RON și contribuție BS: 654.084,71 RON, datorită nerespectării prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, având ca efect încălcarea dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la promovarea concurenței între agenții economici, prin utilizarea unor cerințe minime de calificare și selecție restrictive, respectiv să dețină autorizație ACCR valabilă la data deschiderii ofertelor.

Din fișa de data a achiziției rezultă că autoritatea contractantă, în speță, reclamanta, a solicitat, în cadrul Capitolului III.2 Condiții de participare, subcapitolul III.2.1 Situația personală a operatorilor economici, dovada că operatorii economici dețin:

"Autorizație în termen de valabilitate la data deschiderii ofertelor de la Autoritatea Aeronautică Civilă Română (sau echivalent pentru persoane juridice străine) pentru execuția de lucrări în domeniul aeroportuar (ofertantul, asociații și subcontractariții vor prezenta acest document), conform Reglementării aeronautice civile române privind autorizarea agenților aeronautici civili în domeniul aeroportuar - RACRAD - AACDA, ediția 1/2006 pentru efectuarea de construcții, reparații, întreținere de drumuri și de sisteme de mișcare aeroportuare (pistă, căi de rulare și platforme, pentru aeronave), montaj, reparații și întreținere instalații de iluminat și sisteme de balizaj, construcții civile și industriale destinate infrastructurii aeroportuare".

În esență, neregula constatată în sarcina reclamantei constă în faptul că potrivit documentației de atribuire operatorul economic interesat să participe la procedură era nevoit să prezinte certificat eliberat de AACR la data depunerii ofertei în condițiile în care termenul pentru elaborarea și depunerea ofertelor era de 48 de zile calendaristice, prelungit ulterior prin anunțul erată cu 11 zile (prelungire acordată pentru elaborarea ofertei tehnice), deși durata procesului de autorizare este de 60 zile calendaristice de la data depunerii cererii de autorizare conform Ordinului MTCM nr. 2459/2006. S-a constatat astfel că, întrucât perioada dintre data publicării anunțului de participare și data limită pentru depunerea ofertelor, era mai scurtă decât cea prevăzută pentru procesul de autorizare, reclamanta a solicitat îndeplinirea unui criteriu de calificare și selecție restrictiv/discriminatoriu, care a împiedicat participarea la procedura de atribuire a unor ofertanți potențial interesați.

Instanța de recurs reține că, potrivit art. 10 din Directiva nr. 2004/17/CE - aplicabilă procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale, incidentă în speță -, entitățile contractante au obligația să trateze operatorii economici în mod egal și fără discriminare și să acționeze într-o manieră transparentă.

Art. 54 alin. (1) din Directivă prevede că, în cadrul unei proceduri deschise, entitățile contractante trebuie să stabilească criterii și norme obiective, disponibile operatorilor economici. În același sens, conform prevederilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; d) transparența: f) eficiența utilizării fondurilor publice.

Potrivit art. 4.2. din Capitolul 1 al Anexei Ordinului Ministerului Transporturilor, Construcțiilor și Turismului pentru aprobarea Reglementării aeronautice civile române nr. 2459/2006, privind autorizarea sau acceptarea agenților aeronautici civili în domeniul aeroportuar sau conex RACR-AD-AACDA, durata procesului de autorizare este de 60 de zile calendaristice de la data depunerii cererii de autorizare.

În dezacord cu opinia primei instanței, Înalta Curte reține că încălcarea de către intimata-reclamantă a prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data de referință, rezultă din stabilirea unor condiții diferite de participare la procedura achiziției publice pentru ofertanți, întrucât unui ofertant care nu deținea certificat AACR la data lansării anunțului de participare îi era imposibil să îl obțină în termen util.

Chiar dacă prin anunțul de tip erată nr. 27504/23.11.2012 termenul de depunere al ofertelor a fost modificat, pentru data de 18 decembrie 2012, în loc de 07 decembrie 2012, instanța de recurs reține, pe de o parte, că această prelungire de termen nu a fost acordată la solicitarea unui operator pentru obținerea certificatului AACR, ci a fost acordată pentru elaborarea ofertei tehnice, astfel că această extindere a termenului nu are relevanță pentru evaluarea criteriului analizat, iar pe de altă parte, că cei interesați de procedură au avut la dispoziție la momentul lansării acesteia, 20 octombrie 2012, doar anunțul inițial și cerințele de calificare cuprinse în acesta și nu puteau oricum anticipa faptul că termenul de depunere al ofertelor va fi prelungit.

În acest context, nu se susține nici aprecierea primei instanțe referitoare la termenul de 60 de zile ca fiind un termen maxim, în condițiile în care prevederile art. 4.2.2. din Capitolul 1 al Anexei Ordinului MTCT pentru aprobarea Reglementării aeronautice civile române nr. 2459/2006 sunt fără echivoc:

"(a) Durata procesului de autorizare este de 60 de zile calendaristice de la data depunerii cererii de autorizare".

Totodată, nu poate fi reținută nici premisa existenței autorizației (în termen de valabilitate), dat fiind necesară experiența similară în ceea ce privește lucrări specifice domeniului aeroportuar, în condițiile în care autorizația AACR nu este una perpetuă, care, odată obținută de un operator este valabilă sine die, eventual până la încetarea existenței respectivului operator, ci are o durată limitată în timp, de un an de la data emiterii, conform art. 4.6.4. din Reglementarea aprobată prin Ordinul nr. 2459/18.12.2006.

Autorizația se poate prelungi, succesiv, cu perioade de câte 1 an (conform art. 4.7.6. din Ordinul 2459), în caz contra, încetând ca urmare a expirării iar operatorul trebuie să reia procedura autorizării (conform art. 4.7.7. din Ordinul nr. 2459/2006).

De asemenea, trebuie avut în vedere că atât obținerea cât și păstrarea Autorizației AACR este una tarifată în mod corespunzător de către Autoritatea emitentă, chestiune expres prevăzută în art. 4.2.3. din Ordinul nr. 2459/2006, neplata tarifului după obținerea Autorizației conducând la suspendarea acesteia conform art. 4.9.2. lit. a) din același Ordin.

Prin urmare, nu poate fi acceptată interpretarea primei instanțe conform căreia, în mod automat, toți operatorii economici care au executat lucrări similare în domeniul aeroportuar ar avea Autorizațiile AACR valabile și ar fi putut participa la procedură în condițiile în care astfel de operatori nu au interesul de a-și păstra asemenea autorizări atât timp cât nu execută constant și continuu doar lucrări în acest domeniu.

Nu în ultimul rând, instanța de recurs are în vedere că obligația prevăzută la art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 nu poate fi complinită printr-o participare la procedură, apreciată ca fiind suficientă ori de faptul că nu a fost sesizată cu prilejul unor controale efectuate anterior, în condițiile în care remediul este prevăzut chiar la art. 72 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, care prevede în mod expres faptul că "în oricare din situațiile de la alin. (1), data-limită de depunere a ofertelor se decalează, prin publicarea unei erate, cu o perioadă suficientă, astfel încât orice operator economic interesat să dispună de un timp rezonabil necesar pentru obținerea informațiilor complete și relevante pentru elaborarea ofertei". În orice caz, autoritatea de control a avut în vedere și aceste aspecte de circumstanțiere atunci când a optat pentru aplicarea nivelului minim al corecției.

Caracterul restrictiv și discriminatoriu al acestei cerințe este evident, în condițiile în care autoritatea contractantă a impus condiții restrictive în sensul că de la publicarea anunțului de participare și până la data depunerii ofertelor trecea un termen mai mic decât termenul minim de obținere a certificatului AACR de 60 de zile prevăzut de legislație, astfel că un ofertant ce nu deținea certificat AACR la momentul publicării anunțului de participare era în imposibilitate obiectivă de a se înscrie în procedură, fiind create astfel condiții mai avantajoase pentru ofertanții care deja dețineau certificare AACR la data publicării anunțului.

În aceste condiții, asigurarea unui mediu concurențial între ofertanți nu poate fi îndeplinită în situația creată în cadrul procedurii derulate de către intimata-reclamantă, cu atât mai mult cu cât, chiar de la început, procedura de achiziție nu a deschis accesul operatorilor economici interesați, fiind impuse condiții restrictive de calificare, cu încălcate principiilor tratamentului egal și al nediscriminării.

Prin urmare, instanța de control judiciar reține că stabilirea de către autoritatea contractantă unor condiții diferite de participare la procedura achiziției publice între ofertanții care aveau la data demarării procedurii de achiziție publică certificatele AACR și ofertanții care nu dețineau astfel de certificate la data demarării procedurii de achiziție publică nu a avut la bază o justificare obiectivă și rezonabilă și nu a fost justificată de particularitățile specifice procedurii de achiziție publică derulată în cauză, iar stabilirea de către autoritatea contractantă a unor astfel condiții de participare la procedura achiziției publică încalcă principiile nediscriminării și al tratamentului egal prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006, în procedură putându-se înscrie numai cei care deja aveau certificat AACR la data publicării anunțului de participare.

Nici elementul reținut de instanța de fond ca fiind de nelegalitate, reprezentat de motivarea corecției în drept, retroactiv, prin trimitere la H.G. nr. 519/2004, nu este de natură să conducă la anularea actelor contestate în cauză în condițiile în care, pe de o parte, prima instanță nu indică vătămarea suferită de intimata-reclamantă și pe care de altfel aceasta din urmă nici nu o invocă, iar pe de altă parte, se are în vedere că și din perspectiva Anexei la O.U.G. nr. 66/2011 se identifică ca fiind reglementată neregula privind stabilirea prin anunțul de participare sau prin documentația de atribuire a unor criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii.

Totodată, instanța de recurs are în vedere faptul că stabilirea de către autoritatea contractantă a unor condiții diferite de participare la procedura achiziției publice pentru între ofertanții care aveau la data demarării procedurii de achiziție publică certificatele AACR și ofertanții care nu dețineau astfel de certificate la data demarării procedurii de achiziție publică încalcă principiul proporționalității prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât aceste condiții restrictive impuse de autoritatea contractantă nu sunt proporționale cu necesitatea derulării procedurii de achiziție, întrucât a avut ca efect descurajarea participării la procedura de achiziție publică a potențialilor ofertanți care la data publicării anunțului de participare nu dețineau certificate AACR, întrucât era obiectiv imposibil să le obțină în timp util în condițiile în care Ordinul nr. 2459/2006 prevedea o perioadă minimă de obținere de 60 de zile de la data depunerii cererii.

De altfel, acest aspect a fost subliniat și de Comisia Europeană în scrisoarea CE ARES (2019)4429022-10/07/2019 referitoare la închiderea programului operațional sectorial Transport, în care este analizată utilizarea acestui criteriu în cazul R.A. Aeroportul Internațional "Ștefan cel Mare - Suceava". Or, potrivit art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, "autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația implementării corespunzătoare și la timp a recomandărilor formulate de organismele de control și audit intern și extern, naționale și europene".

Așa fiind, Înalta Curte reține că, nu a fost atins scopul organizării oricărei proceduri de atribuire a contractelor de achiziții publice, acela de a asigura accesul cât mai multor operatori economici la aceasta și de a promova o concurență reală între operatorii economici.

Contrar celor reținute de instanța de fond, reiese astfel că, principiul egalității de tratament și cel al nediscriminării, așa cum sunt acestea prevăzute în Directiva 2004/17/CE au fost încălcate în contextul în care autoritatea contractantă nu a acceptat, în fapt, posibilitatea ca certificatele AACR să fie primite după termenul limită pentru depunerea ofertelor.

În acest context se impune a fi amintit și că, în acord cu legislația europeană, existența abaterii presupune potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E. Astfel, potrivit art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, "constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate."

De asemenea, conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar, care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic, ce are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general."

Mai mult, în jurisprudența sa, C.J.U.E. a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii" (C-465/10 pct. 47, C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură "să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării" (C-271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că "orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos" (C-199/03, pct. 15).

În caz contrar, ar fi lipsită de esență obligația statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfășurate cu nerespectarea dispozițiilor în materie de achiziții publice, fiind încălcate principiile liberei concurențe și egalității de tratament între posibilii ofertanți la aceste proceduri.

Nu în ultimul rând, în ceea ce privește apărările intimatei-reclamante, instanța de recurs reține că stabilirea unor condiții de participare restrictive și discriminatorii, astfel cum s-a stabilit în precedent, nu pot fi considerate a fi în marja de apreciere recunoscută autorității contractante cât privește alegerea condițiilor privind capacitatea profesională.

Totodată, și apărările privind acceptarea de către A.N.R.M.A.P. a publicării anunțului de participare, fapt ce ar confirma în opinia intimatei-reclamante faptul că procedura de atribuire a respectat dispozițiile legale, urmează a fi înlăturate, față de dispozițiile art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale (în vigoare la data publicării anunțului de participare), care prevăd următoarele:

"(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile O.U.G. nr. 66/2011. (2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP, potrivit dispozițiilor art. 32

2

și 32

3

."

Pe cale consecință, Înalta Curte constată că a fost demonstrată nelegalitatea parțială a sentinței de fond criticate din perspectiva dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., astfel că, în temeiul prevederilor art. 20 din Legea 544/2004 și dispozițiile art. 497 C. proc. civ., va dispune admiterea acestuia conform celor de mai sus, va fi casată în parte sentința recurată, iar în rejudecare se va dispune respingerea cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată și se vor menține în rest dispozițiile sentinței de la fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene, Direcția Generală Programe Europene Infrastructură Mare - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport) împotriva sentinței civile nr. 76 din 06 octombrie 2021 a Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal.

Casează, în parte, sentința recurată și, în rejudecare:

Respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Regia Autonomă "Aeroportul Ștefan cel Mare Suceava", în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene, Direcția Generală Programe Europene Infrastructură Mare - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport), ca neîntemeiată.

Menține în rest dispozițiile sentinței de la fond.

Definitivă.

Pronunțată prin punerea soluției la dispoziția părților de către grefa instanței, conform art. 402 C. proc. civ., astăzi, 15 iunie 2023.