ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3315/2023

Ședința publică din data de 15 iunie 2023

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 17 iulie 2020, reclamantul Municipiul Focșani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene-Direcția Generală Programe Europene Infrastructura Mare, a solicitat anularea Deciziei nr. 1562/25.11.2019, înregistrată la Municipiul Focșani sub nr. x, la data de 29.11.2019 și a Raportului de neconformitate nr. x/26.09.2019, aferent proiectului "Reabilitarea sistemului de termoficare urbană la nivelul Municipiului Focșani pentru perioada 2009-2028 în scopul conformării la legislația de mediu și creșterii eficientei energetice - Etapa a II-a", cod SMIS 2014 + 114845, precum și a cuantumului creanței bugetare ce a fost stabilită în mod greșit în sarcina sa, în valoare de 2.744.053,056 RON +TVA, reprezentând un procent de 5% din valoarea contractului.

Prin sentința civilă nr. 1212 din 24 noiembrie 2020, Curtea de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal a respins excepția inadmisibilității și a respins cererea formulată de reclamantul Municipiul Focșani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene-Direcția Generală Programe Europene Infrastructura Mare, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 1212 din 24 noiembrie 2020, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamantul Municipiul Focșani, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului și, pe cale de consecință, casarea în tot a sentinței recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare, față de nemotivarea hotărârii atacate în ceea ce privește cea de-a doua abatere constatată și casarea în tot a sentinței recurate și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată.

Printr-un prim set de critici, recurentul-reclamant a apreciat că instanța de fond a analizat în mod superficial critica privind controlul ex-ante în condițiile în care, pe de o parte, această apărare viza strict cea de-a doua pretinsă neconformitate, iar nu ambele, după cum în mod greșit a apreciat instanța de fond, iar pe de altă parte, nu a invocat controlul ex-ante efectuat în cadrul procedurii de achiziție publică ce face obiectul prezentei acțiuni (proiectare și execuție), după cum în mod greșit rezultă din considerentele sentinței recurate, ci controlul efectuat în cadrul procedurii de achiziție a serviciilor de asistență tehnică.

Prin urmare, au fost încălcate prevederile art. 425 alin. (1) C. proc. civ., ale art. 21 alin. (3) din Constituția României și ale art. 6 par. 1 CEDO.

Printr-un alt set de critici, recurentul-reclamant a învederat, în esență, că hotărârea recurată a fost pronunțată cu aplicarea și interpretarea greșită a dispozițiilor art. 74 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, ale art. 27 alin. (2) lit. a) din Directiva 2014/24/UE, precum și ale art. 9 alin. (3) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului cadru din Legea nr. 98/2016, astfel cum au fost aprobate prin H.G. nr. 395/2016.

Referitor la abaterea privind utilizarea criteriilor de calificare (experiența similară) ca factori de evaluare în cadrul criteriului de atribuire cel mai bun raport calitate-preț, recurentul-reclamant a susținut, în esență, că, contrar concluziilor instanței de fond potrivit cărora nu are nicio relevanță faptul că experiența similară are caracter general (construcții/reabilitări/modernizări rețele de alimentare cu apă/canalizare și/sau rețele de fluide/edilitare), rețele de fluide/edilitare reprezintă o noțiune generică care cuprinde, printre altele: (i) rețelele de alimentare cu apă și canalizare; (ii) rețelele pentru transportul și distribuția gazelor naturale; (iii) iluminatul urban, rețelele pentru distribuția energiei electrice.

Acesta a făcut de asemenea și aprecieri cu privire la noțiunea de neregulă, precum și condițiile care trebuie a fi îndeplinite cumulativ pentru ca o abatere să poată fi calificată ca fiind neregulă, concluzionând că, în speță, nu se poate aplica creanța bugetară, deoarece, prin Raportul de neconformitate nu se dovedește și nici nu se identifică vreun prejudiciu care să determine existența unei "nereguli", în sensul O.U.G. nr. 66/2011.

Prin Raportul de neconformitate contestat s-a reținut doar că a încălcat dispozițiile art. 74 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, precum și art. 32 alin. (2), alin. (8) lit. b) din H.G. nr. 395/2016. Astfel, a fost evidențiată pretinsa abatere de la legalitate, însă fără a se face nicio referire la urmările acesteia. Așadar, instanța de fond nu are prerogativa legală de a completa Raportul de neconformitate, sentința recurată neputând suplini lipsurile Raportului de neconformitate care au fost sesizate prin cererea de chemare în judecată.

Recurentul-reclamant a invocat și prevederile art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE. nr. 1803/2006 și ale art. 1 din Regulamentul nr. 2988/1995 al Consiliului Uniunii Europene care stipulează că, în dreptul comunitar, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificative presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului Uniunii Europene.

Totodată, acesta a mai susținut și faptul că nu orice abatere constituie un prejudiciu, caracterul prezumat al prejudiciului fiind contrazis chiar de prevederile legale, respectiv pct. 1.2. din Anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 66/2011. Ca atare, pentru aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire, în cazul în care neregula este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar, nu se va aplica nicio corecție/reducere financiară.

Cum reprezentanții intimatei pârâte și nici instanța de fond nu au putut face dovada impactului financiar produs de pretinsa neregulă constatată, rezultă, în opinia sa, că nu poate fi aplicată nicio corecție.

Concluzionând, recurentul-reclamant a învederat că în cazul de față nu s-a dovedit producerea sau posibilitatea producerii unui asemenea prejudiciu, ca urmare a încălcării prevederilor art. 74 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, precum și a art. 32 alin. (2), alin. (8) lit. b) din H.G. nr. 395/2016.

Efectele asa-zisei "nereguli" constatate, respectiv faptul că ar exista prezumția restrictionarii participării operatorilor economici la procedura de atribuire, sunt ipotetice, nefiind de natură a demonstra eventualele implicații asupra corectitudinii desfășurării procedurii.

Prin urmare, nefiind întrunite cerințele legale reglementate de art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, ca temei legal al corecției financiare aplicate prin nota de constatare care face obiectul prezentei contestații administrative, a considerat că măsura stabilită de organul de control este nelegală.

Simplele prezumții în legătură cu lezarea unor potențiali ofertanți neidentificați nu pot constitui nici prejudiciu clar, cuantificabil, și nici element cu implicații financiare asupra bugetului Uniunii Europene/bugetelor donatorilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora.

În concluzie, recurentul-reclamant a reiterat că, în cauză, nu există nicio abatere de la dispozițiile legale comunitare și naționale privind achizițiile publice, în condițiile în care:

- publicitatea procedurii a fost realizată prin intermediul publicării Anunțului de intenție nr. x/28.09.2018 și a Anunțului de participare nr. x/24.04.2016, cu respectarea dispozițiilor art. 142 din Legea nr. 98/2016;

- documentația de atribuire a fost publicată integral în SICAP, fiind respectate astfel prevederile art. 150 alin. (2) din Legea nr. 98/2016;

- la procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului și-au manifestat interesul de a participa un număr de 5 ofertanți;

- pe parcursul derulării procedurii de achiziție publică nu a fost solicitată nicio clarificare, sens în care niciun operator economic nu a considerat că i se încalcă dreptul de a participa la procedură (fie prin reducerea termenului de depunere a ofertelor, fie prin stabilirea experienței similare);

- experiența similară din cadrul Capacității tehnice și profesionale a fost stabilită la nivel general, iar experiența similară din cadrul Factorului de evaluare a vizat strict specificitatea Proiectului, neexistând între acestea o identitate, depunerea ofertelor s-a putut realiza prin mijloace electronice;

- procedura aleasă, respectiv de licitație deschisă, a permis accesul oricărui operator economic să participe la acest tip de procedură, în concordanță cu prevederile art. 71 din Legea nr. 98/2016;

- accesul la cerințele si informațiile necesare în vederea întocmirii ofertelor a fost neîngrădit, fiind astfel respectate dispozițiile art. 150 alin. (1) din Legea nr. 98/2016;

- documentația de atribuire a conținut toate informațiile necesare elaborării ofertelor, inclusiv obligațiile reținute în sarcina autorității contractante precizate la art. 59 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, fiind identificate exact criteriile de calificare și fiind respectată, în aceeași măsură, și obligația prevăzută la art. 179 lit. a) din Legea nr. 98/2016;

- nu s-a arătat si dovedit care este prejudiciul adus bugetului Uniunii Europene prin instituirea condițiilor pretins restrictive.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 23 februarie 2022, intimatul-pârât Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene - Direcția Generală Programe Europene - Infrastructura Mare a solicitat respingerea recursului, ca nefondat și menținerea sentinței atacate, ca fiind temeinică și legală, reiterând, în esență, apărările susținute în fața instanței de fond.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantul Municipiul Focșani este nefondat, pentru următoarele considerente:

În ceea ce privește motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei"), acesta este nefondat.

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată că obligația instanței de a-și motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispozițiile art. 425 C. proc. civ., are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situației de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părților și punctul de vedere al instanței față de fiecare argument relevant și, nu în ultimul rând raționamentul logico-juridic care a fundamentat soluția adoptată. Aceste cerințe legale sunt impuse de însăși esența înfăptuirii justiției, iar forța de convingere a unei hotărâri judecătorești rezidă din raționamentul logico-juridic clar explicitat și întemeiat pe considerente de drept.

Înalta Curte mai arată și că, în acord cu dispozițiile art. 22 alin. (2) din C. proc. civ., revine judecătorului de fond sarcina ca, în soluționarea cererii de chemare în judecată, să stabilească situația de fapt specifică procesului, iar în funcție de aceasta să aplice normele juridice incidente.

Or, instanța de fond a arătat în mod expres motivele pentru care a ajuns la soluția din sentința recurată; Înalta Curte apreciază că sentința recurată respectă dispozițiile art. 22 alin. (2) și art. 425 C. proc. civ.. Astfel, prima instanță a expus silogismul logico-juridic ce a stat la baza soluției pronunțate, fiind clare rațiunile avute în vedere de instanță.

Contrar susținerilor recurentului-reclamant, în cauză nu poate fi decelată o confuzie în raționamentul instanței de fond cu privire la implicațiile controlului ex-ante exercitat de ANAP într-o altă procedură de achiziție publică asupra actelor administrative contestate în cauză, întrucât judecătorul fondului în mod corect a reținut aplicabilitatea prevederilor art. 26 alin. (1) și (2) și ale art. 29 din H.G. nr. 398/2015 pentru stabilirea cadrului instituțional de coordonare și gestionare a fondurilor europene structurale și de investiții și pentru asigurarea continuității cadrului instituțional de coordonare și gestionare a instrumentelor structurale 2007-2013, în vigoare în perioada de referință.

Astfel, autoritatea de management poate realiza ulterior semnării contractelor de achiziție publică de către beneficiari verificări, în scopul de a se asigura că normele europene și naționale privind achizițiile publice au fost respectate în efectuarea cheltuielilor declarate de beneficiari, în cazul în care constată că au existat încălcări ale legislației europene sau naționale privind achizițiile publice, atunci când stabilește și aplică reduceri procentuale/corecții financiare nefiind condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de Agenția Națională pentru Achiziții Publice, cu atât mai puțin dacă acestea privesc un control ex ante exercitat într-o altă procedură de achiziție publică.

Pe cale de consecință, instanța de control judiciar reține că motivarea insuficientă sau contradictorie nu poate fi reținută raportat la sentința atacată. Instanța are obligația de a răspunde argumentelor esențiale invocate de părți, iar nu tuturor susținerilor formulate de acestea.

Astfel, așa cum s-a statuat în prg. 20 al Deciziei pronunțate în Cauza Gheorghe Mocuța împotriva României:

"În continuare, Curtea reiterează că, deși articolul 6 § 1 obligă instanțele să își motiveze hotărârile, acesta nu poate fi interpretat ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument (a se vedea Van de Hurk împotriva Țărilor de Jos, 19 aprilie 1994, pct. 61, seria x nr. x). De asemenea, Curtea nu are obligația de a examina dacă s-a răspuns în mod adecvat argumentelor. Instanțele trebuie să răspundă la argumentele esențiale ale părților, dar măsura în care se aplică această obligație poate varia în funcție de natura hotărârii și, prin urmare, trebuie apreciată în lumina circumstanțelor cauzei (a se vedea, alături de alte hotărâri, Hiro Balani împotriva Spaniei, 9 decembrie 1994, pct. 27, seria x nr. x-B)."

Aplicând cele statuate mai sus la prezenta cauză, Înalta Curte observă că prima instanță a pronunțat o hotărâre motivată și nu există niciun element care indice caracterul arbitrar al modalității în care instanța a aplicat legislația relevantă pentru faptele cauzei. De asemenea, constată că această motivare are o legătură logică cu argumentele dezvoltate de părți, fiind respectate cerințele unui proces echitabil, inclusiv prin raportare la prevederile art. 6 par. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului privind dreptul la un proces echitabil.

În concluzie, Înalta Curte apreciază că nu poate fi reținută niciuna dintre ipotezele reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., sens în care apreciază nefondate susținerile recurentei privind incidența unui astfel de motiv de casare.

În ceea ce privește motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., instanța de control judiciar are în vedere că, potrivit acestuia, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe fiind expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară.

Astfel, la data de 26 septembrie 2019 Ministerul Fondurilor Europene Direcția Generală Programe Europene Infrastructură Mare a emis Raportul de neconformitate privind proiectul "Reabilitarea sistemului de termoficare urbană la nivelul Municipiului Focșani pentru perioada 2009-2028 în scopul conformării la legislația de mediu și creșterii eficientei energetice - Etapa a II-a", cod SMIS 114845 prin care s-au constatat abateri de la legislația națională și europeană și a fost aplicată o reducere procentuală de 5%, temeiul de drept fiind reprezentat de dispozițiile art. 2 alin. (2) lit. b) și d), art. 49, art. 50, art. 74 alin. (2) și (3), art. 152 alin. (1), art. 187-192 din Legea nr. 98/2016, art. 32-34 din H.G. nr. 395/2016.

Abaterile reținute au constat în faptul că potențialii ofertanți au avut la dispoziție un termen prea scurt pentru elaborarea ofertei (28 de zile față de minimul legal de 30 de zile prevăzut de art. 73 alin. (4) din Legea nr. 98/2016), apreciindu-se că autoritatea contractantă a redus în mod nejustificat termenul cuprins între data transmiterii spre publicare a anunțului de participare în JOUE (22 aprilie 2019) și data limită de depunere a candidaturilor (21 mai 2019), abaterea fiind menționată la pct. 4 din Partea I -A din H.G. nr. 519/2014.

Cea de-a doua abatere reținută a constat în utilizarea criteriilor de calificare (experiența similară) ca factori de evaluare în cadrul criteriului de atribuire cel mai bun raport calitate-preț, abaterea fiind încadrată la pct. 9 din Partea I -A din H.G. nr. 519/2014, reținându-se că prin anunțul de participare, respectiv prin documentația de atribuire au fost stabilite criterii de atribuire ilegale și/sau discriminatorii, încadrarea abaterii fiind făcută în temeiul art. 6 alin. (3)

2

din O.U.G. nr. 66/2011.

Împotriva acestui Raport de neconformitate reclamantul a formulat contestație prin care a solicitat anularea acestuia și, implicit, și a reducerii proporționale aplicate.

Prin Decizia nr. 1562/25.11.2019 a fost respinsă contestația reclamantului, iar acțiunea având ca obiect anularea deciziei de soluționare a contestației și a raportului de neconformitate a fost respinsă de instanța de fond.

Înalta Curte constată că prima instanță a reținut în mod corect legalitatea actelor administrative contestate, prin prisma prevederilor legale în baza cărora au fost emise, în considerarea dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care definesc neregula, aceasta reținând în mod judicios legalitatea și temeinicia abaterilor constatate în privința achizițiilor derulate de către recurentul-reclamant.

Criticile recurentului-reclamant privind neregula referitoare la reducerea termenului cuprins între data publicării anunțului de participare (22.04.2019) și data de depunere a ofertelor (21.05.2019), sunt nefondate.

Conform art. 74 din Legea nr. 98/2016:

"(1) Perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și data-limită de depunere a ofertelor este de cel puțin 35 de zile.

(2) În cazul în care autoritatea contractantă a publicat un anunț de intenție referitor la contractul de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, aceasta are dreptul de a reduce perioada prevăzută la alin. (1) la cel puțin 15 zile dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiții:

a) anunțul de intenție a inclus toate informațiile necesare pentru anunțul de participare, în măsura în care informațiile respective erau disponibile în momentul publicării anunțului de intenție;

b) anunțul de intenție a fost transmis spre publicare cu o perioadă cuprinsă între 35 de zile și 12 luni înainte de data transmiterii anunțului de participare.

(3) În cazul în care o situație de urgență, demonstrată în mod corespunzător de către autoritatea contractantă, face imposibil de respectat perioada prevăzută la alin. (1), autoritatea contractantă poate stabili o perioadă redusă pentru depunerea ofertelor, care nu poate fi mai mică de 15 zile de la data transmiterii spre publicare a anunțului de participare.

(4) Autoritatea contractantă are dreptul de a reduce cu 5 zile perioada pentru depunerea ofertelor prevăzută la alin. (1) în cazul în care acceptă depunerea ofertelor prin mijloace electronice, în condițiile prezentei legi."

Recurentul-reclamant susține, în esență, că prima instanță, în analiza acestei abateri, ar fi procedat la aplicarea parțială și trunchiată a dispozițiilor art. 74 alin. (2) din Legea nr. 98/2016.

Contrar susținerilor recurentului-reclamant, instanța de control judiciar nu poate primi aceste critici în condițiile în care judecătorul fondului a înlăturat motivat apărarea potrivit căreia informațiile ce nu apăreau în anunțul de intenție nu erau disponibile la momentul publicării acestuia.

Având în vedere că anunțul de intenție nu cuprindea decât intenția reclamantului de a iniția, la o dată ulterioară, procedura de atribuire a unui contract de lucrări, nu și cerințele de calificare și factorii de evaluare, informații esențiale pentru elaborarea unei oferte și participarea la procedură, în mod corect a concluzionat prima instanță că lipsa acestora din anunțul de intenție nu permitea reclamantului, în calitate de autoritate contractantă, să reducă termenul minim prevăzut de art. 74 alin. (1) din Legea nr. 98/2006, nefiind îndeplinite cumulativ cerințele prevăzute de art. 74 alin. (2) din Legea nr. 98/2006.

Imposibilitatea cunoașterii acestor informații esențiale la data publicării anunțului de intenție nu poate fi justificată de modul în care a decurs o altă procedură de achiziție publică, cu atât mai mult cu cât aceasta avea ca obiect prestarea serviciilor de asistență tehnică pentru supravegherea lucrărilor de execuție și care, în mod logic și așa cum o prezintă chiar recurentul-reclamant, ar fi trebuit să se desfășoare ulterior procedurii de achiziție publică având ca obiect serviciile de proiectare și execuție a lucrărilor ce urmau a fi supravegheate.

În orice caz, momentul transmiterii spre publicare a anunțului de intenție (28 septembrie 2018) este anterior emiterii adreselor prin care ANAP i-a recomandat recurentului-reclamant o serie de modificări în ceea ce privește documentația de atribuire în cealaltă procedură de achiziție publică (26 octombrie și 15 noiembrie 2018, conform dosarul instanței de fond).

Nu în ultimul rând, faptul că ulterior publicării anunțului de intenție a fost elaborată strategia de contractare, nu este de natură să conducă la o altă concluzie, în condițiile în care, așa cum în mod judicios a reținut și instanța de fond, aceasta depindea exclusiv de voința reclamantului, care potrivit art. 9 alin. (3) lit. a) din Normele Metodologice din 2016 de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice adoptate prin H.G. nr. 395/2016 trebuia să documenteze deciziile din etapa de planificare/pregătire a achiziției în legătură cu relația dintre obiectul, constrângerile asociate și complexitatea contractului, pe de o parte, și resursele disponibile la nivel de autoritate contractantă pentru derularea activităților din etapele procesului de achiziție publică.

Înalta Curte apreciază ca nefondate și criticile recurentului-reclamant privind reținerea în sarcina sa a abaterii referitoare la utilizarea criteriilor de calificare (experiența similară) ca factori de evaluare în cadrul criteriului de atribuire cel mai bun raport calitate-preț.

În acest sens, se are în vedere că dispozițiile art. 32 alin. (2) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție, publică/acordului cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, aprobate prin H.G. nr. 395/2016, statuează că "(2) Factorii de evaluare a ofertelor, precum și algoritmul de punctare prevăzut la alin. (1) se precizează în mod clar și detaliat în cadrul documentației de atribuire și vor reflecta metodologia de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți și trebuie să aducă un avantaj real, să nu fie formali și să poată fi urmăriți în cadrul procesului de evaluare a ofertelor și aplicare a criteriului de atribuire."

Totodată, conform art. 32 alin. (8) pct. b) din același act normativ, "Atunci când stabilește factorii de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori care: ...b) nu reflectă un avantaj pe care autoritatea contractantă îl poate obține prin utilizarea factorului de evaluare respectiv".

În cauză, în mod corect s-a constatat încălcarea normelor juridice anterior enunțate în condițiile în care, din analiza criteriului de atribuire, precizat la pct. II.2.5 din Anunțul de participare, dar și a cerințelor minime de calificare privind experiența similară stabilite în Anunțul de participare, nu rezultă care ar fi avantajul pe care autoritatea contractantă îl poate obține prin utilizarea acestui factor de evaluare.

De asemenea, contrar susținerilor recurentului-reclamant privind experiența similară, în mod judicios a reținut prima instanță și încălcarea prevederilor art. 188 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, potrivit cu care "(1) Factorii de evaluare prevăzuți la art. 187 alin. (4) au legătură directă cu obiectul contractului de achiziție publică/acordului-cadru atunci când se referă în orice mod la produsele, serviciile sau lucrările care urmează a fi furnizate/prestate/executate în temeiul contractului de achiziție publică/acordului-cadru și în orice stadiu al ciclului lor de viață, chiar dacă acești factori nu fac parte din substanța materială a produselor, serviciilor sau lucrărilor respective. (2) În sensul dispozițiilor alin. (1), autoritatea contractantă poate avea în vedere factori de evaluare în legătură cu: a) procesul specific de producție, furnizare sau comercializare a lucrărilor, produselor sau serviciilor; b) un proces specific pentru un alt stadiu al ciclului de viață a lucrărilor, produselor sau serviciilor", întrucât factorul de evaluare avut în vedere de recurentul-reclamant privitor la experiența similară nu se referă la serviciile sau lucrările care urmau a fi furnizate/prestate/executate în temeiul contractului de achiziție.

Printr-un alt set de critici, recurentul-reclamant a susținut ca nefiind întrunite cerințele legale reglementate de art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, ca temei legal al corecției financiare aplicate prin nota de constatare care face obiectul prezentei contestații administrative, întrucât nu s-ar fi dovedit producerea sau posibilitatea producerii unui prejudiciu.

Contrar susținerilor recurentului-reclamant, Înalta Curte reține că, potrivit dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011:

"neregulă este orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Totodată, potrivit art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, "constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate."

De asemenea, conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar, care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic, ce are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general."

Mai mult, în jurisprudența sa, C.J.U.E. a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii" (C-465/10 pct. 47, C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură "să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării" (C-271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că "orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos" (C-199/03, pct. 15).

Nu în ultimul rând, inclusiv la nivelul instanței supreme a fost dată o soluție de unificare a practicii în legătură cu aplicarea corecțiilor condiționate sau nu de existența unui prejudiciu adus bugetului UE/fondurilor publice naționale și s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului", soluție adoptată la 24 noiembrie 2014.

În caz contrar, ar fi lipsită de esență obligația statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfășurate cu nerespectarea dispozițiilor în materie de achiziții publice, fiind încălcate principiile liberei concurențe și egalității de tratament între posibilii ofertanți la aceste proceduri.

În orice caz, în cauză, nu pot fi primite susținerile recurentului-reclamant potrivit cărora ar fi fost respectat principiul tratamentului egal și toate condițiile pentru o concurență reală, toți operatorii economici (care ar fi putut duce la îndeplinirea obiectul contractului) având șansa de a depune ofertele și de a obține atribuirea contractului de achiziție publică, în condițiile în care abaterile reținute în sarcina sa au fost de natură să creeze un obstacol în ceea ce privește asigurarea cadrului concurențial al procedurii organizate, atâta timp cât o singură ofertă din cele cinci depuse a fost considerată completă, aceasta fiind și cea care a fost declarată câștigătoare.

Prin urmare, Înalta Curte constată că sentința recurată este legală, fiind dată cu corecta interpretare și aplicare a normelor de drept incidente circumstanțelor de fapt reținute în cauză, motivele invocate prin cererea de recurs nefiind în măsură să conducă la reformarea acesteia.

Pentru considerentele expuse, constatând că nu sunt incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Focșani împotriva sentinței civile nr. 1212 din 24 noiembrie 2020 a Curții de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Focșani împotriva sentinței civile nr. 1212 din 24 noiembrie 2020 a Curții de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată prin punerea soluției la dispoziția părților de către grefa instanței, conform art. 402 C. proc. civ., astăzi, 15 iunie 2023.