ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3151/2023

Ședința publică din data de 9 iunie 2023

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Galați, secția CAF la data de 9.12.2021 sub nr. x/2021, reclamanta Compania Națională - Administrația Porturilor Maritime S.A. Galați(CN APAM SA), în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor și Infrastructurii-Direcția Generală Organismul Intermediar pentru Transport, a formulat contestație împotriva deciziei nr. 101/8.11.2021 - emisă de pârât și împotriva Raportului de Neconformitate nr. x/20.09.2021, emis de Serviciul de verificare a procedurii de achiziții publice din cadrul Ministerului pârât, solicitând anularea acestora, cu consecința înlăturării corecției financiare de 25% stabilită prin raportul de control nr. x/20.09.2021.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 66 de la data de 19 aprilie 2022 a Curții de Apel Galați, secția CAF a fost admisă acțiunea formulată de reclamanta COMPANIA NAȚIONALĂ ADMINISTRAȚIA PORTURILOR DUNARII MARITIME S.A. GALAȚI, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL TRANSPORTURILOR SI INFRASTRUCTURII-DGOIT BUCUREȘTI, fiind anulată decizia nr. 101/09.11.2021, emisă de Direcția Generală Organismul Intermediar pentru Transport din cadrul pârâtului Ministerul Transporturilor și Infrastructurii, și Raportul de Neconformitate nr. x/20.09.2021, emis de DGOIT/DM-Serviciul verificare proceduri achiziții publice din cadrul pârâtului, cu exonerarea reclamantei de reducerea procentuală de 25%.

1.3 Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe, în termenul legal, a declarat recurs pârâtul MINISTERUL TRANSPORTURILOR SI INFRASTRUCTURII-DGOIT BUCUREȘTI, solicitând în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 5 și pct. 8 C. proc. civ., casarea sentinței civile atacate, iar în urma rejudecării fondului cauzei, să se respingă cererea de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

În esență, în motivarea cererii de recurs a susținut pârâtul că prima instanță, deși nu a fost învestită prin cererea de chemare în judecată cu privire la prima neregulă constatată prin actele administrative atacate în cauză, a analizat aceste aspecte și s-a pronunțat asupra lor.

În motivarea contestației formulate în cauză, reclamanta a formulat critici doar cu privire la neregula de la lit. b), acestea fiind aspectele supuse atenției primei instanțe. Astfel, a invocat recurentul prevederile art. 28 din Legea nr. 554/2004 și respectiv pe cele ale art. 9, art. 14 și art. 22 din C. proc. civ.

Totodată, a criticat recurentul - pârât soluția primei instanțe din perspectiva faptului că judecătorul fondului s-a pronunțat în cauză fără a avea la bază o expertiză tehnică de specialitate, deși reclamanta a solicitat administrarea acestei probe în cadrul judecății de fond, nu a mai menținut cererea la momentul procesual al administrării probelor în cauză.

În ceea ce privește analizarea neregulii de la lit. a). din actele administrative contestate, aceasta presupunea, pe lângă adunarea unor sume și analizarea distincției între noțiunea de construcție hidrotehnică și lucrare de dragare.

În ceea ce privește motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a susținut partea recurentă că soluția primei instanțe este nelegală și netemeinică reclamantul nereușind să răstoarne prezumpția de veridicitate și de legalitate a actelor administrative contestate.

A mai invocat în cadrul acestui motiv de recurs și soluția emisă la nivel european în cauza nr. C(2019)3452 de stabilire a orientărilor pentru determinarea corecțiilor financiare care trebuie aplicate asupra cheltuielilor finanțate de Uniune în cazul nerespectării normelor în materie de achiziție.

Totodată, recurentul - pârât a precizat că în mod nelegal prima instanță a reținut că autoritatea contractantă nu trebuie să respecte cerințele tehnice impuse de ea însăși prin documentația de atribuire.

Astfel, entitatea contractantă a individualizat lucrările de infrastructură portuară în contextul mai larg al lucrărilor hidrotehnice, fiind pe deplin conștientă că lucrările de dragare nu se finalizează prin apariția unei construcții hidrotehnice portuare precum și de faptul că lucrările de infrastructură portuară sunt cele executate în aria unui port și finalizate prin construcții care folosesc depozitării temporare a mărfurilor și expedierii acestora pe cale fluvială.

A mai precizat că modul prin care entitatea contractantă a realizat verificarea îndeplinirii condițiilor de calificare privind experiența în executarea lucrărilor similare a încălcat jurisprudența CEDO în cauza PIPPO PIZZO Împotriva CRGT S.R.L..

Pentru toate aceste considerente, a solicitat recurentul - pârât admiterea căii de atac formulate în dosar.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimata - reclamantă COMPANIA NAȚIONALĂ ADMINISTRAȚIA PORTURILOR DUNĂRII MARITIME GALAȚI S.A. a depus întâmpinare la recursul promovat de recurentul - pârât, prin care a solicitat respingerea cererii de recurs, cu menținerea ca legală și temeinică a sentinței civile atacate în cauza de față aceasta fiind dată cu aplicarea dispozițiilor legale incidente cauzei.

2.1. Procedura de soluționare a recursului

Examinând sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului precum și cu dispozițiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte constată că recursul declarat de MINISTERUL TRANSPORTURILOR SI INFRASTRUCTURII-DGOIT BUCUREȘTI este nefondat, pentru următoarele considerente:

Prin cererea de chemare în judecată reclamantul a învestit instanța de judecată cu anularea deciziei nr. 101/8.11.2021, emise de pârât și a Raportului de Neconformitate nr. x/20.09.2021, emis de Serviciul de verificare a procedurii de achiziții publice din cadrul Ministerului pârât, cu consecința înlăturării corecției financiare de 25% stabilită prin raportul de control nr. x/20.09.2021.

Cererea de chemare în judecată a fost admisă de prima instanță cu motivarea că reclamanta a evaluat corect oferta Asocierii A.-lider & B.-asociat & C.-asociat, sub aspectul îndeplinirii criteriilor de calificare privind cerința de la punctul III 1.3 a din Fișa de date (capacitatea tehnică și/sau profesională), motiv pentru care a anulat Raportul de Neconformitate, nr. x/20.09.2021 și Decizia nr. 1018.11.2021, contestate în cauză, cu consecința anulării corecției financiare de 25% stabilite prin raportul de control x/20.09.2021.

Nemulțumit de soluția primei instanțe, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 5 și respectiv pct. 8, pârâtul a formulat prezenta cale de atac, solicitând casarea sentinței civile de la fondul cauzei și respingerea cererii de chemare în judecată, ca nefiind întemeiată.

Înalta Curte, pornind la analiza primului motiv de casare invocat de recurentul -pârât, respectiv cel întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 5, reține că acest motiv de recurs este invocat când, prin hotărârea dată, instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității.

Subsumat acestui motiv de casare a precizat recurentul - pârât a susținut că prima instanță de judecată a procedat la analiza ambelor nereguli constatate prin actul administrativ atacat în condițiile în care critica reclamantei a vizat doar lit. b) din actul administrativ supus controlului judiciar.

Această critică nu se confirmă în cauză în condițiile în care din înscrisurile existente la dosar reiese că obiectul contestației a fost decizia nr. 101/08.11.2021 emisă de Ministerul Transportului și Infrastructurii, în întregul ei, nefiind criticată în mod separat doar cea de-a doua neregulă constatată în cuprinsul acesteia.

Mai mult decât atât, recurentul - pârât a învederat, subsumat aceluiași motiv de casare, că în cauză se relevă încălcarea de către prima instanță a dispozițiilor legale de la art. 330 C. proc. civ. care prevăd administrarea obligatorie a probei cu expertiză de specialitate în cauzele în care instanța nu se consideră lămurită.

Înalta Curte reține, în acord și cu cele expuse de intimata - reclamantă în cuprinsul întâmpinării de la dosar, că textul de lege pretins a fi încălcat de prima instanță nu impune o obligație de administrare a probei cu expertiza de specialitate așa cum tinde reclamanta să acrediteze ci presupune o facultate a acesteia, atunci când instanța nu se consideră lămurită ca urmare a analizei înscrisurilor de la dosar.

Cu privire la motivul de recurs prin care se invocă dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că potrivit acestui motiv, casarea unei hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța, deși a recurs la textele de lege aplicabile speței, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

Înalta Curte reține că, deși recurentul a susținut "încălcarea prevederilor legale aplicabile, respectiv a normelor de drept material aplicabile", aceasta nu a indicat în concret dispozițiile actelor normative încălcate sau interpretate greșit de către judecătorul de primă jurisdicție, motiv pentru care și din această perspectivă hotărârea recurată este la adăpost de orice critică subsumată cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În cadrul acestui motiv de casare recurentul a încercat să repună în discuție situația de fapt și să determine instanța de control judiciar să reanalizeze probele administrate în cauză însă în calea de atac a recursului, care nu are caracter devolutiv, nu se pot repune în discuție elementele circumscrise situației de fapt și nici probele administrate de prima instanță.

Astfel, în cadrul recursului va fi analizată sentința civilă atacată prin raportare la dispozițiile legale incidente cauzei, la modalitatea de aplicare a acestor texte de lege, verificându-se dacă norma legală a fost încălcată în litera sau în spiritul său.

Aplicând aceste considerații speței deduse judecății, rezultă faptul că prima instanță, în mod legal și temeinic, cu o argumentație solidă care a avut la bază analiza elementelor de fapt dar și de drept a procedat la emiterea unei soluții corecte și pertinente care nu se impune a fi reformată în cadrul căii de atac de față.

În acest sens, în mod corect, a reținut prima instanță că fișa de date a achiziției prevede la punctul III 1.3 a "Capacitatea tehnică și/sau profesională, următoarele: cerința 2: Ofertantul - dovada că în ultimii 5 ani de la data limită pentru depunerea pentru depunerea ofertelor, a executat lucrări similare (construcții hidrotehnice-construcții noi/modernizări/reabilitări cu cele care fac obiectul prezentei proceduri de achiziție de achiziție sectorială în valoare cumulată de cel puțin de cel puțin 50.000 000 RON în cadrul uneia sau max. 3 contracte, din care cel puțin un contract, din care cel puțin un contract în construcții hidrotehnice în infrastructura portuară.

Prin lucrări similare prestate în ultimii 5 ani se vor accepta construcții hidrotehnice(construcții noi/modernizări/reabilitări) în cadrul unuia sau a max. 3 contracte, din care cel puțin o construcție hidrotehnică în infrastructura portuară.

Construcțiile hidrotehnice sunt lucrări inginerești complexe care se execută, atât pentru folosirea resurselor de apă în diverse scopuri, cât și pentru combaterea efectelor distructive ale apei, iar aceste construcții hidrotehnice sunt: baraje, edificiile centralelor hidrotehnice, descărcătoare de apă, evacuatoare de debit, galeriile, camere de presiune și conducte de presiune, canale, stație de pompare și construcțiile destinate protecției antiviitură și consolidare a malurilor, acumulărilor de apă, cheiuri de acostare a navelor, digurile de protecție a substanțelor lichide, de asemenea alte construcții destinate utilizării resurselor de apă și evitării acțiunilor distructive a apelor, și altor substanțe lichide.

Lucrările propuse în cadrul acestui contract sunt lucrări hidrotehnice portuare implicând o tehnologie de lucru, echipamente și forță de muncă și forță de muncă specifice, datorită condiției de amplasament și cerințelor specificate în Studiul de Fezabilitate, realizarea acestei lucrări va necesita nu numai volum mare de lucrări și elemente structurale cu dimensiuni deosebite dar și respectarea cu strictețe a unor faze de execuție.

În continuare, instanța de control judiciar constată că era suficient ca asociatul S.C. C. S.R.L. să facă dovada experienței în realizarea lucrărilor similare, sens în care a făcut dovada că în ultimii 5 ani de la data de 21.08.2020 a executat construcții hidrotehnice de cel puțin 50.000.000 RON (24.125.929,93 Euro fără TVA), în cadrul a 1-max. 3 contracte, din care cel puțin 1 contract în construcții hidrotehnice infrastructura portuară, nefiind obligatoriu ca și liderul S.C. A. S.A., ori celălalt asociat S.C. Concivia S.A. să facă o astfel de dovadă.

În acest context, având în vedere disp. art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, prin nereguli se înțelege "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității de competențe în gestionarea prevederilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul UE, bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită sau venit".

Înalta Curte consideră că autoritatea contractantă a aplicat corect criteriile de calificare cu privire la capacitatea tehnică și profesională - experiență similară menționată punctul III 1.3, cerința 2, nefiind incidentă aplicarea sancțiunii constând în reducerea procentuală de 25% conform Anexei 1 lit. A) la H.G. nr. 519/2014, întrucât reclamanta nu a săvârșit nicio neregulă în sensul dispoziției art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, evaluarea ofertei s-a realizat cu respectarea prevederilor documentației de atribuire, nefiind modificate criteriile de evaluare după depunerea ofertelor, ci a fost efectuată corect aplicarea acestora, motiv pentru care nu se putea proceda la stabilirea corecției financiare în sarcina autorității contractante - reclamanta COMPANIA NAȚIONALĂ ADMINISTRAȚIA PORTURILOR DUNARII MARITIME S.A. GALAȚI, deoarece acesta are la bază dovedirea unui impact financiar, care nu a fost probat în cazul de față de către DGOIT.

Pentru toate aceste motive, în mod just, prima instanță a procedat la anularea actelor administrative contestate apreciind că autoritatea contractantă nu a nerespectat cerințele tehnice impuse de documentația de atribuire și nu se impunea sancționarea acesteia cu o corecție financiară în cuantum de 25% din valoarea contractului de achiziție.

2.2. Temeiul legal al soluției instanței de recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinței prin prisma dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul formulat de pârâtul MINISTERUL TRANSPORTURILOR SI INFRASTRUCTURII-DGOIT BUCUREȘTI, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul - pârât Ministerul Transporturilor și Infrastructurii împotriva sentinței civile nr. 66/2022 din 19 aprilie 2022, pronunțată de Curtea de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal,ca nefondat.

Definitivă.

Soluția va fi pusă la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 9 iunie 2023.