ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2998/2016

Circumstanțele cauzei. Cererea de chemare în judecată Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curții de Apel Galați, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Compania Națională Administrația Porturilor Dunării Maritime S.A. Galați (CN APDM S.A.), în contradictoriu cu Ministerul Transporturilor - Direcția Generală Managementul Fondurilor Externe (DGMFE) a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună: - anularea Deciziei nr. 273 din 21.03.2014 a Comisiei de soluționare a contestației din cadrul Ministerului Transporturilor; - anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/DCSNFE/TG/95 din 10.02.2014 și, pe cale de consecință, exonerarea reclamantei de la plata sumei de 1604,73 RON reprezentând creanță bugetară stabilită ca urmare a corecțiilor financiare. - obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Soluția instanței de fond Prin sentința civilă nr. 53 din data de 16 februarie 2015, Curtea de Apel Galați, secția de contencios administrativ și fiscal a respins excepția lipsei de interes, invocată de pârâtul Ministerul Transporturilor Direcția Generală Managementul Fondurilor Externe, ca nefondată. A respins cererea formulată de reclamanta Compania Națională Administrația Porturilor Dunării Maritime S.A. Galați, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - Direcția Generală Managementul Fondurilor Externe, având ca obiect anulare act administrativ, ca nefondată.

Cererea de recurs Împotriva sentinței civile nr. 53 din data de 16 februarie 2015, pronunțată de Curtea de Apel Galați, secția de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta Compania Națională Administrația Porturilor Dunării Maritime S.A. Galați, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ. În dezvoltarea motivelor de recurs se susține următoarele: I. Prin primul motiv de recurs se arată că, instanța fondului a făcut o greșită interpretare a dispozițiilor legale incidente în materia achizițiilor publice apreciind în mod eronat că cerințele impuse ar fi disproporționate raportat la complexitatea serviciilor de publicitate. - În mod greșit instanța de fond a reținut că, prin raportare la dispozițiile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, care reglementează cerințele pe care autoritatea contractantă are dreptul de a le impune ofertanților, aceste cerințe nu ar fi justificate și că partea de comunicare nu ar avea relevanță asupra bunei execuții a proiectului decât în măsura în care se adresează direct navelor care circulă pe Dunăre. - În mod nefondat instanța de fond a reținut că, gestionarea neprofesionistă a părții de comunicare din cadrul proiectului nu ar putea conduce la retragerea fondurilor europene și că la evaluarea modului de îndeplinire a obligațiilor autorității contractante, prioritatea o reprezintă modul cum se implementează proiectul și nu modul cum este gestionată partea de comunicare cu publicul. - Mai reține instanța de fond că, prestarea de servicii de publicitate pentru proiecte finanțate din fonduri europene presupune doar respectarea Manualului de Identitate Vizuală și nu impune calificări deosebite de cele necesare pentru orice tip de proiect de publicitate și că, din acest motiv, prestarea acestor servicii este accesibilă oricărui ofertant specializat în servicii de publicitate. II. Prin cel de-al doilea motiv de recurs, recurenta-reclamantă invocă nelegalitatea sentinței atacate prin prisma neconstituționalității dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011. În acest sens arată că, nu poate interveni sancționarea recurentei cu privire la nereguli săvârșite în timpul în care O.U.G. nr. 66/2011 nu era în vigoare la momentul nașterii raportului juridic. Totodată solicită să se aibă în vedere că, prin Decizia nr. 66 din 26.02.2015, Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, statuând că prevederile art. 66 din acest act normativ sunt neconstituționale, fiind contrare dispozițiilor art. 15 alin. (2) din Constituția Român iei, situație în care sancțiunile dispuse în baza acestui act normativ sunt nelegale. În final, solicită admiterea recursului și casarea sentinței atacate.

Apărările formulate în cauză Prin întâmpinarea formulată, intimatul Ministerul Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului, ca nefondat și menținerea sentinței atacate ca fiind legală.

Procedura derulată în recurs În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, prin încheierea de ședință din data de 20 aprilie 2016, s-a dispus comunicarea raportului, în baza dispozițiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ., cu mențiunea că părțile pot formula în scris un punct de vedere asupra raportului, în termen de 10 zile de la comunicare. La termenul din 03.11.2016 având în vedere că în raport s-a considerat că recursul este admisibil, iar problema de drept care se pune în recurs nu este controversată, s-a considerat, de către toți membrii completului, că se poate face aplicarea prevederilor art. 493 alin. (6) C. proc. civ.

Soluția instanței de recurs Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. I. Prin primul motiv de recurs, recurenta-reclamantă invocă greșita interpretare a dispozițiilor legale incidente în materia achizițiilor publice, sub aspectul aprecierii eronate a faptului că, cerințele impuse de autoritatea contractantă ar fi disproporționate raportat la complexitatea serviciilor de publicitate. În acest sens susține că dispozițiile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 conferă autorității contractante dreptul de a solicita ofertanților, în cadrul procedurii de achiziție publică, îndeplinirea unor cerințe minime de calificare și anume: o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani și cel puțin un specialist din cadrul echipei să facă dovada experienței similare în prestarea serviciilor de publicitate prin cel puțin un proiect din fonduri structurale. De remarcat este faptul că, dispozițiile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 instituie un cadru general privind cerințele pe care o autoritate contractantă le poate impune ofertanților, printre acestea fiind și cea privind posibilitatea solicitării listei serviciilor prestate pe ultimii trei ani, dar cu respectarea art. 8 alin. (1) lit. a) și b) din H.G. nr. 925/2006. Or, autoritatea contractantă a solicitat ofertanților să prezinte o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, în cadrul a minim 3 contracte de servicii de publicitate - organizarea conferințelor de presă, redactarea și publicarea comunicatelor de presă, realizarea pliantelor și a fotografiilor, din care maxim 2 contracte având ca obiect prestarea serviciilor de publicitate a proiectelor cu finanțare nerambursabilă UE și ca cel puțin un specialist din cadrul echipei să facă dovada experienței similare în prestarea serviciilor de publicitate prin cel puțin un proiect finanțat din fonduri structurale, cu respectarea cerințelor din Manualul de Identitate Vizuală pentru Instrumente Structurale 2007-2013. Din interpretarea logico-juridică a textului de lege sus menționat, prin raportare la solicitarea autorității contractante rezultă că, cerința ca ofertanții să prezinte minim trei contracte este disproporționată și ilegală, deoarece ofertanții care puteau să prezinte o listă completă de servicii prestate în cadrul unui singur contract sau a două contracte, nu îndeplineau condițiile impuse și nu se puteau califica la procedură. De asemenea, se constată că solicitarea ca dintre cele trei contracte prezentate, maxim două să aibă ca obiect servicii de publicitate finanțate din fonduri europene întărește restricția accesului prestatorilor de servicii de publicitate la procedură. În ceea ce privește respectarea cerințelor din Manualul de Identitate Vizuală pentru Instrumente Structurale 2007-2013 se constată că, acestea nu presupun anumite abilități/calificări speciale, ci doar respectarea unor anumite reguli de publicitate, motiv pentru care solicitarea indicării personalului de specialitate apare ca o cerință restrictivă. Autoritatea contractantă nu a explicitat în Nota Justificativă nr. 354/AP din 20.10.2010 de ce această cerință reprezintă o cerință minimă fără de care un expert nu poate îndeplini obiectul contractului. II. Cu privire la nelegalitatea sentinței prin prisma neconstituționalității dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 Înalta Curte constată următoarele: Este adevărat că prin decizia nr. 66 din 26 februarie 2015 (publicată în M.Of. nr. 236 din 07 aprilie 2015) Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate și a constatat că prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora sunt neconstituționale. De asemenea, a respins, ca inadmisibilă, excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvenului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, precum și a celor ale pct. 2 subpunct 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în forma anterioară modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 47/2014 pentru modificarea și completarea O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale. În considerentele acestei decizii, Curtea Constituțională a statuat că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 aduc atingere principiului neretroactivității deoarece, permit aplicarea normelor de drept substanțial săvârșite în intervalul temporal în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003, legiuitorul reglementând un criteriu greșit pentru existența sau nu a unor activități de control în desfășurare la momentul intrării în vigoare a noii legi, fără a se raporta la legea în vigoare la momentul nașterii raportului juridic. În același timp însă, Înalta Curte are în vedere Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene din 26 mai 2016, pronunțată în cauzele conexe C-260/14, Jud. Neamț și C-261/14 PPU, Jud. Bacău, potrivit cu care, în sensul Regulamentului nr. 1083/2006, art. 98 alin. (2) corecțiile financiare la care trebuie să procedeze statele membre când constată neregularități (anularea totală/parțială a participării publice pentru programul operațional) au ca scop retragerea unui avantaj dobândit în mod nejustificat de operatorii economici. Curtea și-a invocat jurisprudența constantă potrivit căreia obligația de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat este simpla consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea acestuia - chiar dacă se poate ca valoarea absolută care trebuie restituită, într-un caz concret, să nu coincidă perfect cu pierderea efectiv suferită de fondurile structurale -, corecțiile efectuate în contextul descris fiind măsuri administrative, nu sancțiuni. Concluzionând, față de jurisprudența sus-enunțată, în deplin acord cu cele reținute și de instanța de fond, Înalta Curte constată că în cauză dispozițiile aplicabile activității de control sunt cele prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, pentru că primul act de constatare și stabilire a creanței s-a desfășurat sub imperiul legii noi.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs Față de aceste considerente și în conformitate cu dispozițiile art. 496 din Noul C. proc. civ., coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. pct. 8) C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, menținând sentința primei instanțe ca fiind legală.