ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3073/2022

Ședința publică din data de 26 mai 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 12.04.2019, reclamanta Compania Națională de Căi Ferate CFR S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - Direcția Generală Organismul Intermediar pentru Transport:

- anularea Deciziei nr. 47/11.10.2018 privind soluționarea contestației nr. 16/3/b/5257/20.09.2018 formulată de CNCF "CFR" S.A. împotriva măsurilor stabilite prin Nota de neconformitate nr. x/14.08.2018 - întocmită în urma verificării procedurale și tehnice cu privire la încheierea Actului Adițional nr. 7/29.03.2018 la Contractul de servicii nr. x/30.04.2014 "Consultanță în domeniul managementului execuției și pentru verificarea execuției lucrărilor de construcții și instalația aferentă obiectivului "Reabilitarea liniei de cale ferată Brașov - Simeria, componentă a Coridorului Pan European IV, pentru a asigura circulația trenurilor cu o viteză de 160 km/h, tronsonul Coslariu - Simeria " - Lotul 1";

- anularea Notei de neconformitate nr. x/14.08.2018;

- menținerea actului adițional nr. x/29.03.2018 la contractul de servicii nr. x/30.04.2014 ca fiind legal si temeinic.

Prin sentința nr. 988 din 17 decembrie 2019 Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată cererea formulată de reclamanta Compania Națională de Căi Ferate CFR S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - Direcția Generală Organismul Intermediar pentru Transport.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta Compania Națională de Căi Ferate "C.F.R." S.A., criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acțiunii și admiterea acesteia astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului s-a arătat că instanța de fond a reținut în mod greșit că reclamanta nu avea obligația de a plăti prețul lucrărilor de consultanță datorat experților și pentru perioada în care execuția lucrărilor a fost suspendată, ignorând dispozițiile contractuale. Astfel, la pct. 7.2 al art. (7) Plăți și cont (de trezorerie), se prevede că "prețul contractului nu va fi majorat pe perioada menționată la art. 5", iar conform art. 5 "Durata totală a contractului este de 67 luni de la data notificării începerii prestării serviciilor. Durata contractului de prestări servicii poate fi prelungită în situația în care Antreprenorii nu se încadrează în graficele de lucrări prevăzute".

În acest context, instanța a dat o interpretare eronată a clauzelor contractuale, întrucât reclamanta nu a majorat în niciun fel prețul contractului de servicii pe durata celor 67 de luni care au fost stabilite ca și durată a contractului și nu a făcut altceva decât să dea eficiență prevederilor tezei a doua a art. 5, prelungind, prin act adițional, durata contractului de prestări servicii, întrucât antreprenorii nu s-au încadrat în graficele de lucrări prevăzute, din motive imprevizibile și neimputabile acestora.

S-a reținut, așadar, în mod greșit că în situațiile în care au intervenit motivele imprevizibile care au determinat prelungirea graficelor de execuție în mod corelativ cu suspendarea lucrărilor în zonele afectate de aceste motive, reclamanta trebuia să suspende și plata contractului de prestări servicii nr. x/2014.

Contractul de lucrări a fost unul care s-a desfășurat pe orizontală și el nu a putut fi suspendat niciodată, întrucât atunci când a intervenit una dintre cauzele imprevizibile, lucrările nu au fost oprite, ci continuate în altă locație, în care se putea lucra independent de zona în care a intervenit cauza respectivă, iar consultantul a desfășurat activitate în toate cele 67 de luni, activitatea acestuia trebuind să fie remunerată.

Instanța de fond a reținut, în mod greșit, că reclamanta a invocat, în susținerea legalității procedurii de atribuire a actului adițional, Instrucțiunea aprobată prin Ordinul nr. 542/2013 emis de M.F.E., M.M.S.C. și M. Transporturilor, întrucât aspectele invocate nu se încadrează în categoria celor care ar putea conduce la eligibilitatea sumelor suplimentare, fiind în concret vorba de omisiuni sau întârzieri generate de conduita autorității contractante.

În opinia recurentei, alegerea aplicării acestei proceduri de achiziție s-a bazat pe corelația directă cu contractele de execuție lucrări, imprevizibilitatea circumstanțelor care au condus la prelungirea duratei de execuție a lucrărilor și a fost justificată prin Nota nr. x/16.11.2017.

Cauzele obiective care au determinat prelungirea duratelor de execuție a contractelor de lucrări a căror supervizare face obiectul contractului de servicii nr. x/30.04.2014 au fost: - finalizarea cu întârziere a procedurilor de atribuire și semnare a contractului pentru execuția instalațiilor de semnalizare, ERTMS, GSM-R și centralizare electronică; - interferența dintre amplasamentul căii ferate și Lunca Râului Mureș, cât și stratificația geomorfologică extrem de variată din zonă; - obținerea cu dificultate a avizelor pentru realizarea lucrărilor din partea unor terți; - necesitatea realizării lucrărilor de descărcare arheologică.

A mai arătat recurenta și faptul că valoarea actului adițional nr. x/29.03.2018 reprezintă doar 20% din valoarea contractului de prestări servicii nr. x/2014, astfel că potrivit dispozițiilor H.G. nr. 519/2014, corecția aplicată putea fi redusă la 25%.

De asemenea, A.N.A.F-M.F.P. nu a avut observații cu privire la nerespectarea de către reclamantă a condițiilor prevăzute la art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, iar ca urmare a schimbului de corespondență preliminar depunerii ofertei, procesul-verbal de la deschiderea ofertei a fost semnat de observatorii desemnați "fără observații cu privire la respectarea aspectelor procedurale", la fel ca și raportul procedurii nr. x/7.12.2017.

În privința valorii suplimentare a actului adițional, recurenta a arătat că prețul este dat de ratele de onorariu ale experților, atât prin definiție, cât și prin faptul că reprezintă o constantă, variația fiind reprezentată de zilele alocate experților, atât pentru constituirea valorii contractului, cât și pentru plata experților. Majorarea valorii contractului s-a realizat strict pentru suplimentarea zilelor alocate experților, fără majorarea onorariilor experților, în contextul extinderii perioadei de prestare a serviciilor de consultanță pentru alinierea la durata contractului de execuție lucrări.

Intimatul-pârât Ministerul Transporturilor și Infrastructurii - Direcția Generală Organismul Intermediar pentru Transport nu a depus întâmpinare, dar în ședința publică din data de 26 mai 2022 a invocat excepția nulității recursului pentru nemotivare. În subsidiar, prin notele de ședință depuse la același termen de judecată, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală a hotărârii primei instanțe.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Cu titlu prealabil, în privința excepției nulității căii de atac invocată de intimatul-pârât Ministerul Transporturilor și Infrastructurii - Direcția Generală Organismul Intermediar pentru Transport, Înalta Curte reține caracterul neîntemeiat al acesteia, având în vedere faptul că susținerile recurentei din memoriul de recurs se încadrează în cazul de casare reglementat de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind formulate critici punctuale asupra considerentelor instanței de fond și indicate dispozițiile legale apreciate ca fiind interpretate și aplicate greșit de către aceasta.

Pe fondul recursului, se constată că reclamanta Compania Națională de Căi Ferate "C.F.R." S.A., a învestit instanța de contencios administrativ cu solicitarea de verificare a legalității Deciziei nr. 47/11.10.2018 de soluționare a contestației și a notei de neconformitate nr. x/14.08.2018 emise de pârâtul Ministerul Transporturilor - Direcția Generală Organismul Intermediar pentru Transport în urma verificării actului adițional nr. x/29.03.2018 la contractul nr. x/30.04.2014, încheiat în cadrul proiectului "Reabilitarea liniei de cale ferată Brașov - Simeria, componentă a Coridorului Pan European IV, pentru a asigura circulația trenurilor cu o viteză de 160 km/h, tronsonul Coslariu - Simeria " - Lotul 1".

Fiind învestită cu recursul declarat de reclamantă împotriva soluției de respinge ca neîntemeiată a acțiunii formulate, Înalta Curte reține că potrivit motivului de casare invocat - art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În prezenta cauză aceste motive nu sunt incidente, iar soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară.

Astfel, între recurentă și Asocierea A. S.R.L. - B. S.R.L. - C. S.A., a fost încheiat contractul de servicii nr. x/30.04.2014, având ca obiect prestarea de servicii de consultanță în domeniul managementului execuției și pentru verificarea execuției lucrărilor de construcții și instalații aferentă obiectivului "Reabilitarea liniei de cale ferată Brașov - Simeria, componentă a Coridorului Pan European IV, pentru a asigura circulația trenurilor cu o viteză de 160 km/h, tronsonul Coslariu - Simeria " - Lotul 1".

Prin acest contract s-a stabilit faptul că prețul este stabilit în RON, fiind vorba despre un contract pe bază de onorarii aferente zilelor efectiv lucrate pentru contract. Părțile au prevăzut o durată a contractului de 67 de luni precum și faptul că " durata contractului de prestări servicii poate fi prelungită în situația în care Antreprenorii nu se încadrează în graficele de lucrări prevăzute".

Înalta Curte reține că părțile au prevăzut posibilitatea prelungirii duratei contractului, în cazul în care nu sunt respectate graficele de lucrări, nu și posibilitatea majorării prețului contractului. De asemenea, se constată din clauzele contractuale, mai exact din art. 7.2 la contractul de servicii, că pentru a se evita orice interpretări contrare părțile au dorit să clarifice această chestiune a modificării prețului contractului, în sensul în care au prevăzut expres că "prețul contractului nu va fi majorat pe perioada menționată la articolul 5", inclusiv în ipoteza prevăzută de art. 5, a prelungirii duratei contractuale ca urmare a nerespectării graficelor de execuție lucrări. Totodată, în art. 11.3.2. din contract părțile au prevăzut că " pe parcursul derulării contractului, Prestatorul de servicii (Consultantul) își va adapta activitatea în funcție de programul de lucru al Antreprenorilor și în funcție de perioadele de sistare a lucrărilor, cum ar fi condițiile meteorologice nefavorabile (perioade de timp friguros)".

Prin actul adițional nr. x/2018, încheiat în procedura negocierii, fără publicarea unui anunț de participare, conform art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, părțile au convenit extinderea duratei contractului de consultanță, în acord cu prevederile art. 5 din contractul de prestări servicii, cauza expusă în act fiind aceea a prelungirii duratei contractelor de lucrări civile și ERTMS. Prin același act adițional părțile au convenit inclusiv majorarea prețului contractului.

Principalele argumente din recurs au vizat greșita apreciere de către prima instanță și de către pârât a circumstanțelor imprevizibile invocate pentru justificarea încheierii actului adițional nr. x/29.03.2018 la contractul de prestări servicii nr. x/2014.

În acord cu cele reținute de prima instanță, Înalta Curte observă că aspectele invocate de recurentă au legătură cu întârzieri în executarea lucrărilor în considerarea cărora a fost încheiat contractul de prestări servicii de consultanță, însă nu reprezintă circumstanțe imprevizibile, în sensul legii, de natură a justifica suplimentarea prețului contractului .

Astfel, întrucât lucrările de execuție au fost întârziate, respectiv suspendate, în considerarea modului de stabilire a prețului reprezentând onorariile experților din contractul de prestări servicii, în intervalele în care contractul de execuție lucrări a fost suspendat, în mod corelativ și contractul de consultanță ar fi trebuit suspendat. Recurenta nu avea obligația de a plăti prețul lucrărilor de consultanță datorat experților și aferent acelor intervale de timp în care execuția lucrărilor de construcție a fost suspendată, dat fiind că aspectele privind consultanța în domeniul managementului execuției și pentru verificarea execuției sunt în strânsă legătură cu lucrările de execuție efectiv realizate .

Orice eventuale prestări de servicii ale consultantului/expertului în legătură cu alte lucrări de execuție, ce nu au făcut obiectul contractului de execuție inițial, exced acestui contract și, implicit, contractului de consultanță, astfel că onorariile aferente lor și achitate nu pot fi scăzute din onorariile negociate în procedura de achiziție publică și stabilite la semnarea contractului de consultanță.

Reține Înalta Curte, așadar, caracterul nefondat al argumentelor referitoare la "finalizarea cu întârziere a procedurilor de atribuire și semnare a contractului pentru execuția instalațiilor de semnalizare, ERTMS, GSM-R și centralizare electronică; interferența dintre amplasamentul căii ferate și Lunca Râului Mureș, cât și stratificația geomorfologică extrem de variată din zonă; obținerea cu dificultate a avizelor pentru realizarea lucrărilor din partea unor terți; necesitatea realizării lucrărilor de descărcare arheologică". Prin toate aceste situații, deși se justifică prelungirea duratei contractului de consultanță, din acest punct de vedere fiind făcută dovada circumstanțelor imprevizibile, nu este justificată circumstanța imprevizibilă care a condus la majorarea prețului contractului, câtă vreme acele situații care au determinat suspendarea lucrărilor de execuție sau întârzierea acestora ar fi trebuit să atragă în mod necesar, pe perioada de suspendare, inclusiv măsuri cu privire la contractul de consultanță, în sensul: suspendării prestării serviciilor, al diminuării echipei supervizorului, al redimensionării activității experților, etc.

Astfel, recurenta nu a fost în măsură să dovedească existența unor circumstanțe de natură a determina necesitatea majorării prețului contractului de consultanță, prin încheierea unui act adițional potrivit art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, prin raportare la clauzele contractuale, Înalta Curte reține că serviciile sunt prestate pe baza ratelor fixe de onorariu stabilite pentru fiecare zi lucrată de experți. Contractul leagă, așadar, plata onorariilor de zilele lucrate efectiv de experți, astfel că în perioada de suspendare a executării contractului de execuție lucrări nu era necesară plata onorariilor experților, care nu au înregistrat "zile lucrate" în temeiul contractului de prestări servicii inițial. Or, eventuale servicii prestate în afara contractului în legătură cu alte lucrări de execuție ce excedează contractului de lucrări inițial, nu pot fi avute în vedere și nici nu pot fi decontate în baza contractului de consultanță, din fondurile destinate acestui contract. Pe cale de consecință, orice întârziere/suspendare a lucrărilor de execuție a condus, în mod necesar, la suspendarea executării contractului de consultanță, cu consecința prelungirii duratei sale, nu și a prețului reprezentând onorariile ofertate în procedură concurențială.

Acesta este, de altfel, scopul inserării în contractul de achiziție servicii de consultanță a prevederilor art. 5 coroborate cu cele ale art. 7.2, în sensul că "prețul contractului nu va fi majorat pe perioada menționată la articolul 5", părțile prevăzând în mod explicit că întârzierile Antreprenorului în execuția lucrărilor nu este de natură a conduce la majorarea prețului contractului.

Nefondate sunt și susținerile recurentei vizând incidența prevederilor Instrucțiunii aprobată prin Ordinul nr. 542/2013 emis de Ministerul Fondurilor Europene, Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice și Ministerului Transporturilor, mai exact a dispozițiilor art. 2 din actul administrativ, observând în primul rând că textul face referire la contractarea unor lucrări suplimentare, care nu au fost incluse în contractul inițial, neputând fi prevăzute și, totodată, la posibilitatea suplimentării bugetului pentru aceste lucrări, doar dacă beneficiarul probează că dimensionarea corespunzătoare a echipelor de supervizare de pe șantier nu putea fi în mod rezonabil prevăzută la momentul atribuirii contractului inițial. Or, din motivele invocate prin Nota justificativă de reclamantă nu rezultă decât necesitatea prelungirii duratei contractului, lucrările contractate fiind întârziate ca efect al întârzierii lucrărilor de execuție, nu și necesitatea suplimentării bugetului contractului, recurenta nefiind în măsură să justifice modul în care a procedat la adoptarea de măsuri privind suspendarea prestării serviciilor, diminuarea echipei supervizorului și redimensionarea activității experților, cum corect s-a reținut prin actul administrativ contestat.

În mod similar, nu vor putea fi avute în vedere, în sensul solicitat de recurentă, nici susținerile referitoare la faptul că reprezentanții A.N.A.P și-au însușit fără obiecțiuni raportul procedurii, date fiind dispozițiile art. 29 din H.G. nr. 398/2015, conform cărora "În condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările și completările ulterioare, ale art. 60 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului și art. 125 din Regulamentul (UE) nr. 1.303/2013, în cazul în care autoritatea de management constată că au existat încălcări ale legislației europene sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică reduceri procentuale/corecții financiare, fără a fi condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de Agenția Națională pentru Achiziții Publice".

În procedura de verificare ex-post a actului adițional autoritatea competentă nu este ținută de constatările anterioare ale A.N.A.P. cu privire la legalitatea procedurilor de atribuire a contractelor finanțate din fonduri europene, astfel că prin raportare la dispozițiile pct. 3, partea 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014, privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 este legală corecția aplicată reclamantei, de 100% din valoarea actului adițional nr. x/29.03.2018 la contractul de prestări servicii nr. x/2014.

Pentru considerentele expuse, constatând că sentința recurată nu este afectată de nelegalitate și nu poate fi reformată prin prisma cazului de casare invocat, în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului invocată de intimatul Ministerul Transporturilor și Infrastructurii - Direcția Generală Organismul Intermediar pentru Transport.

Respinge recursul declarat de reclamanta Compania Națională de Căi Ferate "C.F.R." S.A. împotriva sentinței nr. 988 din 17 decembrie 2019 a Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 26 mai 2022.