ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3013/2023

Ședința publică din data de 6 iunie 2023

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Primul ciclu procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2016, reclamanții Regia Autonomă de Distribuție a Energiei Termice București (în continuare A.) și Municipiul București au solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Agenția Națională pentru Reglementare în domeniul Energiei (ANRE), anularea Ordinului nr. 15/18.03.2015 precum și a Ordinului nr. 3/21.01.2010 și suspendarea executării acestora până la soluționarea definitivă a acțiunii în anulare.

Al doilea ciclu procesual

Ca urmare a acestei soluții, cauza a fost înregistrată la Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 18.02.2020 sub numărul x/2016*.

Prin cererea de intervenție voluntară accesorie, s-a solicitat admiterea cererii de chemare în judecată, fiind indicate aceleași motive de nelegalitate a ordinelor contestate, ca cele invocate prin acțiunea introductivă.

Prin încheierea din 11.11.2022, încheiere prin care s-a dispus amânarea pronunțării pentru a permite părților să depună concluzii scrise, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins proba cu expertiză tehnică judiciară specialitatea termodinamică și proba cu expertiza tehnică judiciară specialitatea contabilitate, ca neutile soluționării pricinii în raport de obiectul cererii de chemare în judecată, de motivele de fapt și de drept invocate, dar și de apărările părții adverse.

II. Calea de atac exercitată

Reclamantul Municipiul București prin Primar General a formulat recurs împotriva sentinței civile nr. 229/25.11.2022 și încheierii de dezbateri din 11.11.2022, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a sentinței recurate în ceea ce privește soluția de respingere ca neîntemeiată a cererii de chemare în judecată și a cererii de intervenție accesorie în sprijinul reclamanților formulată de A. Constanța, precum și casarea încheierii din 11.11.2022 recurate și rejudecarea litigiului în fond, cu consecința admiterii cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată.

În rejudecare, reclamantul a solicitat în mod întemeiat numirea unui curator pentru reclamanta în locul lichidatorului său - consorțiul format din D. și E., în temeiul art. 80 alin. (4) coroborat cu art. 58 alin. (3) din C. proc. civ., având în vedere existența unui vădit conflict de interese între interesele lichidatorului și interesele reclamantei A..

La termenul de judecată din data de 11.11.2022, instanța de fond a respins în mod nelegal cererea, cu încălcarea și aplicarea greșită a prevederilor menționate anterior, precum și a prevederilor art. 57 alin. (3) din Legea nr. 85/2014, dar și a dreptului la un proces echitabil. În vederea respingerii cererii reclamantului, instanța a reținut că nu ar fi întrunite cerințele art. 80 alin. (4) și ale art. 58 alin. (3) din C. proc. civ., întrucât, în opinia instanței, aceste prevederi nu ar deroga de la normele prevăzute de Legea nr. 85/2014, lege în temeiul căreia s-a dispus numirea lichidatorului ca reprezentant legal în orice alte litigii referitoare ia partea reclamantă. Numirea lichidatorului judiciar a fost contestată de Municipiul București în procedura specială prevăzută de Legea nr. 85/2014, contestația fiind respinsă, astfel încât a apreciat că nu se justifică numirea unui alt reprezentant legal al părții reclamante A..

Un prim argument invocat de recurent se referă la faptul că instanța de judecată a apreciat în mod greșit raportul dintre normele juridice, Legea nr. 85/2014 și C. proc. civ.. Numirea lichidatorului în temeiul Legii nr. 85/2014 nu face inaplicabile prevederile art. 80 alin. (4) și art. 58 alin. (3) din C. proc. civ.. Lichidatorul este reprezentantul societății în cadrul procedurii insolvenței, dispozițiile referitoare la numirea unui curator fiind dispoziții legale speciale aplicabile în cazul oricărui reprezentant legal. În speță, nu se află în procedura insolvenței, ci într-un litigiu de drept administrativ, guvernat de alte dispoziții legale speciale, în care lichidatorul este și trebuie privit doar ca un reprezentant legal al A.. Or, în condițiile în care există indiciile conflictului de interese, care sunt susținute în cadrul litigiului administrativ de situația reprezentantului legal care a fost numit de creditorul F., dispozițiile Codului de procedură civilă prevăd calea numirii unui alt reprezentant pentru a se asigura dreptul la un proces echitabil. Lichidatorul este desemnat să conducă activitatea debitorului de la momentul trecerii la faliment și să-și exercite atribuțiile prevăzute de lege. Lichidatorul este un organ care aplică procedura și care este orientat spre lichidarea bunurilor debitoarei în scopurile care guvernează procedura insolvenței: maximizarea averii debitoarei și acoperirea pasivului acesteia.

În cadrul prezentului litigiu, căruia îi sunt aplicabile prevederile Legii nr. 554/2004 și ale Codului de procedură civilă, lichidatorul are calitatea de reprezentant legal, fiindu-i prin urmare aplicabile prevederile art. 80 alin. (4) și art. 58 alin. (3) din C. proc. civ.. Nu se poate considera că, datorită faptului că lichidatorul a fost numit în temeiul Legii nr. 85/2014, nu i-ar fi aplicabile dispozițiile legale în discuție și ar trebui să își păstreze calitatea de reprezentant legal indiferent de existența unei situații de conflict de interese. Prima instanță a înlăturat în mod nelegal de la aplicare niște dispoziții legale care, în realitate, sunt aplicabile prezentei cauze.

În al doilea rând, în speță este incidență o situație de conflict de interese între A. și lichidatorul său, fiind îndeplinite cerințele prevăzute de art. 80 alin. (4) și art. 58 alin. (3) din C. proc. civ.. Așa cum a arătat în fața primei instanțe, actele administrative ce fac obiectul cauzei sunt vătămătoare pentru A. și Municipiul București. Efectele admiterii prezentei cereri, respectiv anularea metodologiei de calcul al prețurilor energiei termice și electrice în cogenerare ar conduce, pe termen lung, la reglementarea unui preț legal și real al energiei termice, dar și la posibilitatea recuperării unor sume achitate în plus sau reducerii sumelor cu care F. este înscrisa la masa credală a A.. Tocmai prețurile la care A. trebuia sa cumpere de la F. energie termica, prețuri calculate în temeiul mecanismelor de calcul nelegale ce fac obiectul prezentei cauze și impuse în relația contractuală dintre A. și F., au contribuit în mod esențial la intrarea în insolvență. Această susținere este relevată în mod esențial de calitatea F. de creditor majoritar la masa credală a A.. Astfel, conform tabelului definitiv consolidat al creanțelor A., F. deține o creanță reprezentând 88,98 % din totalul masei credale. Această creanță a F. provine tocmai din prețul nelegal al energiei termice calculat pe baza mecanismelor nelegale de calcul prevăzute de Metodologii și din penalități de întârziere aferente acestui preț.

De altfel, având în vedere litigiile aflate pe rolul instanțelor de judecată vizând actele administrative emise în sistem piramidal cu privire la mecanismele de formare a prețului energiei termice și electrice în cogenerare, Municipiul București a contestat creanța F. în procedura insolvenței A. (Dosar nr. x/2017). Astfel, Municipiul București a arătat faptul că, în cazul admiterii acțiunilor în contencios administrativ formulate de A. și Municipiul București, cuantumul creanței F. ar urma să fie unul diferit, respectiv mai mic.

Prin încheierea din data de 17.04.2019, pronunțată în dosarul nr. x/2016 (procedura insolvenței A.), s-a dispus intrarea A. în procedura falimentului. În temeiul art. 57 alin. (3) din Legea nr. 85/2014, creditorul majoritar F. a desemnat în calitate de lichidator al A. consorțiul format din practicienii în insolvență D. și E.. De asemenea, F. i-a stabilit și onorariul lichidatorului A.; în temeiul acelorași prevederi F. are și dreptul de a schimba lichidatorul numit. Or, aceste aspecte relevă relația de dependență dintre F. și lichidatorul numit de acesta.

În această situație, în care lichidatorul este numit de creditorul majoritar, acesta nu întreprinde nicio acțiune care să fie pe o poziție contradictorie cu cea a creditorului majoritar care l-a numit și care are puterea de a-l schimba și de a-i aproba și onorariul. Astfel, în situația de față, în loc să asigure respectarea drepturilor și interesele creditorilor, acesta apără interesele unui singur creditor, F.. Lichidatorul are calitatea de reprezentant legal al A.. Or, în contextul în care acesta a fost desemnat de F., creditorul majoritar al A. și cel care se află indirect pe o poziție contradictorie cu A. în prezenta cauză, este incident un conflict de interese între A. și lichidatorul său care o reprezintă legal inclusiv în prezentul litigiu.

În sprijinul demonstrării acestei poziții divergente, conflictuale din perspectiva intereselor, între A. și reprezentantul său legal în prezenta cauză vine tocmai conduita procesuală a A. prin lichidator care nu a mai fost activă în cauză. Astfel, circumstanțele cauzei impuneau numirea unui reprezentant pentru A., dreptul la un proces echitabil neputând fi asigurat în contextul existenței unui conflict de interese intre A. și reprezentantul său legal în prezenta cauză.

După cum s-a reținut în doctrină, conflictul de interese apare atunci când reprezentantul urmărește propriile sale interese sau pe cele ale unui terț, interese care sunt incompatibile cu cele ale reprezentatului. Or, în speță, față de situația de fapt prezentată, este limpede că lichidatorul A. nu urmărește interesele A., ci pe cele ale F., creditorul majoritar care l-a numit, stând în pasivitate în prezenta cauză.

În al treilea rând, prima instanță a avut în vedere în mod greșit și faptul că, în cadrul procedurii insolvenței, a fost contestată numirea lichidatorului, iar contestația a fost respinsă; respingerea contestației este lipsită de relevanță pentru cererea de numire a unui curator și, în plus, motivele contestării și, implicit ale respingerii contestației nu au avut legătură cu cele invocate în prezenta cauză. Astfel, contestația respectivă a fost formulată în cadrul procedurii insolvenței, A. prin lichidator, însă nu se poate pune semnul egalității între respectivele cauze și prezenta cauză, respingerea cererii de numire a unui curator în cadrul acelor dosare neputând fi opusă în prezenta cauză în cadrul căreia lichidatorul este doar reprezentantul legal al A. și care are o altă natură și este guvernată de alte prevederi. În plus, motivele respingerii contestației nu au nicio legătură cu cele pe care s-a întemeiat cererea de numire a curatorului. Prin urmare, în mod nelegal a reținut prima instanță că față de respingerea contestației în cadrul procedurii insolvenței, nu s-ar justifica numirea unui alt reprezentant legal al A. în prezenta cauză.

Reclamanții au solicitat încuviințarea probei cu expertize tehnice în specialitățile termoenergetică și contabilitate cu obiectivele indicate depuse la dosarul cauzei. Având în vedere motivele invocate în sprijinul cererii de chemare în judecată, expertiza în specialitatea termoenergetică era menită să identifice metoda științifică de alocare a costurilor de producție între cele două tipuri de energie produse în cogenerare de înaltă eficiență (termică și electrică), raportat la tipul de combustibil folosit și la cantitatea de combustibil utilizată pentru producerea fiecăreia dintre cele două forme de energie în cogenerare de înaltă eficiență: energie termică și energie electrică. De asemenea, urmărea și detalierea modalității tehnice de aplicare a acesteia.

În ceea ce privește expertiza contabilă, aceasta venea în sprijinul evidențierii prețurilor nelegale stabilite, pe perioada aplicării schemei de sprijin, pe baza mecanismelor de calcul nelegale prevăzute de Ordinele nr. 3/2010 și nr. 15/2015, prin comparație cu prețurile calculate prin aplicarea metodei științifice/tehnice de alocare a costurilor între cele două forme de energie produse în cogenerare de înaltă eficiență, ce urma a fi determinată prin expertiza în specialitatea termoenergetică.

Prin încheierea din 11.11.2022, instanța a respins proba cu expertizele solicitate în lipsa oricărei motivări concludente și pertinente.

În primul rând, cele reținute de instanță în sprijinul respingerii probelor cu expertizele solicitate nu echivalează cu o motivare în sensul art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., fiind o motivare superficială și generală. Instanța a apreciat neutile probele în raport de obiectul cererii și de motivele de fapt și de drept, fără a arăta la ce se referă. Tocmai obiectul cererii și controlul de legalitate pe baza motivelor invocate de reclamanți demonstrau utilitatea, pertinența și concludenta probei. Instanța nu argumentează în concret, în fapt și în drept, prin raportare la obiectul cauzei, la criticile invocate și la capetele de cerere de ce probele nu ar fi fost utile, pertinente și concludente. Astfel, recurentul a criticat soluția primei instanțe de respingere a probelor cu expertiza pentru lipsa motivării în conformitate cu prevederile art. 233 alin. (1) lit. j) coroborate cu prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., precum și pentru încălcarea dreptului la un proces echitabil și a dreptului la apărare.

În doctrina întemeiată pe vechiul Cod de procedură s-a concluzionat că dispozițiile art. 105 alin. (2) includ în conținutul său atât nesocotirea normelor de ordine publică, cât și a celor stabilite în interesul exclusiv al unei părți. Aceasta este rațiunea pentru care autorul afirmă că o casare a hotărârii judecătorești pentru acest motiv (art. 304 pct. 5 din C. proc. civ.) se poate obține pentru varii neregularități procedurale cum ar fi nesocotirea principiului oralității, al contradictoria lității, al publicității, nesemnarea cererii de chemare in judecata etc.

Art. 233 alin. (1) lit. j) și 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ. se referă la necesitatea redactării motivelor de fapt și de drept care au format convingerea instanței, precum și a celor pentru care s-au înlăturat cererile părților. Astfel, instanța trebuie să se refere în motivare la toate capetele de cerere formulate și la considerentele pentru care s-au respins unele cereri, adică trebuie să se pronunțe asupra a tot ceea ce i s-a cerut prin acțiune și asupra tuturor mijloacelor ce au stat la baza pretențiilor ridicate de părți.

Cele reținute de instanță în vederea respingerii probatoriului nu constituie o motivare în sensul prevederilor art. 425 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură civilă.

Art. 425, precum și art. 233 din C. proc. civ. sunt reglementate prin norme imperative; lipsa oricăreia dintre mențiunile prevăzute la alin. (1) atrage nulitatea hotărârii în condițiile art. 175 alin. (1) din C. proc. civ.

În doilea rând, aceste probe ar fi venit în sprijinul temeiniciei argumentelor sale, inclusiv a demonstrării existenței unei subvenții încrucișate generate de mecanismele de calcul, cât și a avantajării energiei electrice și majorării artificiale a prețului energiei termice prin aplicarea mecanismelor de calcul prevăzute de Ordinele ce fac obiectul cauzei. Pe de altă parte, proba cu expertiza în specialitatea termoenergetică era utilă, pertinentă și concludentă pentru capătul (iii) al cererii, capăt care a făcut obiectul cererii și a fost ignorat de prima instanță.

Tocmai având în vedere caracterul complex și tehnic al actului administrativ atacat și al motivelor invocate prin cerere, precum și pentru o bună înțelegere de către instanța de judecată a acestor motive inclusiv din punct de vedere practic, aceste probe erau utile, pertinente și concludente pentru în scopul justei soluționări a cauzei. Astfel, față de specificul tehnic al cauzei și criticile invocate, probele cu expertizele solicitate erau esențiale.

În consecință, ambele probe cu expertiza erau utile, pertinente și concludente pentru soluționarea cauzei tocmai în raport de limitele judecății impuse prin capetele de cerere și de controlul de legalitate pe care instanța trebuia să îl facă pe baza analizei tuturor motivelor invocate de reclamanți. Prin respingerea acestor probe, instanța a refuzat practic dreptul la apărare și la probe suplimentare în sprijinul cererii sale, încălcând astfel și dreptul la un proces echitabil.

Chiar și în ipoteza în care ar fi constatat nelegalitatea Ordinelor nr. 3/2010 și 15/2015, instanța nu se putea pronunța și pe capătul (iii) al cererii, de vreme ce nu a administrat probe cu privire la acesta.

În primul rând, instanța a reținut în mod nelegal, cu încălcarea dreptului la un proces echitabil și chiar a dreptului de acces la justiție, faptul că soluția din dosarul nr. x/2016 ar face ca acele critici referitoare la modalitățile de determinare a prețurilor la energia electrică și termică în cogenerare să nu poată fi primite. Or, atât H.G. nr. 1215/2009, cât și Ordinele atacate în prezenta cauză sunt acte administrative cu caracter normativ. Astfel, soluția pronunțată în dosarul nr. x/2016 nu influențează soluția din prezenta cauză.

În al doilea rând, nu se cunoaște ce a dorit instanța să exprime prin afirmația conform căreia criticile nu pot fi primite. Actul ce a făcut obiectul dosarului nr. x/2016 este unul distinct de Ordinele atacate în prezenta cauză, astfel că motivele de nelegalitate se analizează în concret cu privire la fiecare act ce face obiectul unei cauze. Actele ce fac obiectul prezentei cauze, sunt acte administrative cu caracter normativ emise de ANRE în temeiul competenței sale și care pot face obiectul controlului independent de soarta altor acte administrative cu caracter normativ. Mai mult, prima instanță nici nu cunoștea motivarea din dosarul nr. x/2016 și, în plus, nu ar putea fi vorba în speța de vreo autoritate de lucru judecat neinvocată, de altfel și nepusă în discuție.

În al treilea rând, deși reține că nu ar putea fi primite criticile referitoare la modalitățile de calcul al prețurilor, în cuprinsul sentinței recurate, aceasta respinge motivele de nelegalitate invocate de reclamantul în această privință, neanalizând într-adevăr motivele invocate la pct. 1.6 și 1.7 din cererea de chemare în judecată. Astfel, considerentele instanței sunt și contradictorii.

Instanța a reținut că acest motiv invocat de reclamanți ar fi neîntemeiat. Dezlegarea încalcă și aplică greșit legea, respectiv dispozițiile legale invocate de reclamanți în sprijinul acestui motiv de nelegalitate a Ordinelor atacate, precum șî principiul motivării actului administrativ.

Or, contrar celor reținute de instanță, Ordinele ANRE nr. 15/2015 și nr. 3/2010 nu respecta cerințele de motivare în acord cu prevederile legale în materie din Legea nr. 24/2000 și Legea nr. 52/2003.

În primul rând, referatele de aprobare au fost depuse de ANRE la dosar, fără a se cunoaște când au fost întocmite, acesta neavând nicio dată a întocmirii actului. Or, depunerea acestor referate nu poate acoperi la acest moment cerința motivării actelor care trebuia îndeplinită la momentul adoptării actelor și aduse la cunoștința anterior. Referatele de aprobare nu au fost publicate odată cu proiectele de Ordine, la momentul supunerii acestora spre dezbatere publică.

Prima instanță nu a avut în vedere dispozițiile art. 7 alin. (2) din Legea nr. 52/2003 care au fost, prin urmare, încălcate. Instanța de fond a reținut cu încălcarea si aplicarea greșită a acestor prevederi că pentru referatele de aprobare legiuitorul nu ar fi prevăzut obligația publicării lor. Aceste considerente ale instanței sunt străine cauzei și contrare prevederilor Legii nr. 52/2003 pe care le-a ignorat.

În speță, referatele de aprobare nu au fost aduse, în conformitate cu prevederile legale, la cunoștința publicului la momentul supunerii acestor acte administrative dezbaterii publice, nefiind astfel cunoscute motivele emiterii actelor. În aceste condiții, au fost, de asemenea, în mod grav încălcate prevederile Legii nr. 52/2003 care prevăd procedura de consultare publică, de vreme ce la momentul dezbaterii publice nu se cunoștea motivarea cu privire la actele administrative. Atât motivarea actului, cât și consultarea publică trebuie să fie efective, iar nu formale. Totodată, referatele de aprobare nu au fost publicate nici măcar la momentul publicării Ordinelor, fiind astfel nesocotite și prevederile art. 34 alin. (5) din Legea 24/2000. Prin urmare, depunerea cu ocazia prezentei cauze a unor referate de aprobare, nu acoperă cerința motivării actelor, Ordinele contestate necuprinzând nicio motivare cu privire la reglementarea din cuprinsul acestora și nici nu acoperă încălcarea prevederilor art. 7 alin. (2) din Legea nr. 52/2003.

În al doilea rând, contrar celor reținute de prima instanță cu încălcarea și aplicarea greșite a prevederilor art. 30 și 31 din Legea nr. 24/2000 pe care le citează, nici referatele de aprobare nu cuprind explicații clare cu privire la reglementare, nu conțin elemente de temeinicie și oportunitate a prevederilor din cuprinsul actelor administrative, nu analizează impactul socioeconomic, efectele asupra mediului macroeconomic, de afaceri, social și asupra mediului înconjurător, reprezentând în realitate numai un set de referințe extrem de tehnice. Cerința motivării actului administrativ este o condiție de legalitate a acestuia, constituind o garanție pentru persoanele interesate împotriva arbitrariului, a cărei nerespectare conduce la nulitatea actului.

Motivarea reprezintă un element esențial pentru formarea convingerii cetățenilor cu privire la legalitatea și oportunitatea actului administrativ, constituind, totodată, o garanție a alegerii soluției optime de către organul de decizie. Motivarea actelor administrative trebuie să fie una efectivă, iar nu una formală. O motivare superficială echivalează cu lipsa motivării. Motivarea actelor administrative are o bază constituțională care se regăsește în prevederile art. 31 din legea fundamentală prin care este consacrat dreptul la informație.

Legislația națională cuprinde o reglementare detaliată și imperativă în ceea ce privește motivarea actelor administrative, esențiale în acest sens fiind prevederile Legii 24/2000 și Legii 53/2003.

Motivarea actului administrativ trebuie să existe încă de la momentul supunerii proiectului de act administrativ spre dezbatere publică, așa cum stabilesc în mod expres prevederile art. 7 alin. (2) din Legea nr. 52/2003. Art. 30 din Legea nr. 24/2000 impune obligativitatea motivării proiectelor de acte normative, stabilind totodată denumirea instrumentului de motivare incident în cazul diferitelor tipuri de acte administrative. în cazul hotărârilor de guvern acesta este reprezentat de nota de fundamentare. Art. 31 din Legea nr. 24/2000 reglementează elementele obligatorii pe care trebuie să le cuprindă instrumentul de motivare. Art. 32 din Legea nr. 24/2000 prevede că motivarea se redactează într-un stil explicativ, clar, folosindu-se terminologia proiectului de act normativ pe care îl prezintă.

Din cuprinsul referatelor de aprobare nu rezultă argumentele concrete pe baza cărora ANRE a stabilit echivalența între prețul de referință la energia termică produsă într-o centrală de cogenerare și prețul energiei termice produse într-o centrală termică echivalentă, respectiv echivalența între prețul reglementat pentru energia termică produsă și livrată dintr-o centrală de cogenerare care beneficiază de schema de sprijin și prețul de referință al energiei termice, corespunzător combustibilului majoritar utilizat de capacitățile de producere din centrala respectivă. De asemenea, nu există argumentele concrete cu privire la stabilirea prețului la energia electrică pe baza prețului mediu de vânzare al acestei energii, realizat în anul anterior pe piața pentru ziua următoare.

Referatul de aprobare pentru Ordinul nr. 3/2010 nu face decât trimiteri la prevederi legale în baza cărora se pretinde a fi emis, fără a prezenta analiza efectivă și explicația ANRE cu privire la adoptarea reglementării, în condițiile în care ANRE este autoritatea de reglementare.

Referatul de aprobare pentru Ordinul 15/2015 nu cuprinde niciun fel de explicație a reglementării, fiind irelevant că acesta nu modifică Ordinul nr. 3/2010. Având în vedere că Ordinul nr. 15/2015 a fost emis la 5 ani după Ordinul nr. 3/2010, era imperios necesară o nouă analiză a impactului reglementării, a analizei oportunității acesteia luând în considerare condițiile social-economice de la data emiterii sale și nu pe cele din anul 2010.

Ordinele atacate nu conțin o motivare concretă a măsurii dispuse, fiind lipsit de relevanță faptul că în preambulul acesteia sunt doar înșiruite prevederile legale presupuse a fi temeiul reglementării. Dincolo de indicarea temeiurilor de drept ce au determinat adoptarea Ordinelor atacate, emitentul era ținut să arate din punct de vedere faptic raționamentul pentru care s-a ajuns la emiterea reglementării; nu sunt cunoscute documentele care au stat la baza emiterii Ordinelor atacate; referatele de aprobare cuprind o serie de aspecte formale referitoare la actele administrative, fără a exista o motivare efectivă, de fond, a reglementării, rațiunii și oportunității acestei reglementări, a modalității în care a fost gândită; referatele de aprobare devoalate în prezenta cauză urmăresc formal elementele instrumentului de motivare prevăzute de art. 31 din Legea nr. 24/2000, însă aspectele prezentate sunt superficiale sau lipsesc. Aspectele din cuprinsul notei de fundamentare redau doar o serie de elemente tehnice șî chestiuni cu caracter generai; stilul nu este unul explicativ și clar; lipsesc orice explicații concrete cu privire la reglementarea efectivă și la conținutul acesteia.

În ceea ce privește mecanismele de calcul al preturilor energiei termice si electrice în cogenerare, nu exista nicio explicație de oportunitate sau tehnică privind stabilirea modalităților menționate de determinare a preturilor energiei termice si electrice produse într-o centrală de cogenerare. Nu este prezentată modalitatea în care organul emitent a ajuns la adoptarea metodologiei ce face obiectul ordinelor și a modalității de calcul. Legea prevede în mod expres ce anume trebuie să conțină motivarea, iar contribuțiile doctrinare în materie explică și interpretează aceste prevederi legale, precum și ce înseamnă îndeplinirea cerinței motivării și respectarea principiului motivării actului administrativ.

Motivarea trebuie să fie adaptată naturii actului în cauză și să menționeze în mod clar și neechivoc raționamentul instituției care l-a emis în sensul că motivarea trebuie să permită tuturor persoanelor interesate de a lua cunoștință de temeiurile măsurii luate. Totodată, cerința motivării trebuie apreciată în funcție de împrejurările cauzei, de conținutul actului, inclusiv de natura motivelor invocate și de interesul de a primi explicații al destinatarului sau altor persoane vizate de act. Or, așa cum a arătat, în speță instanța a ignorat criticile reclamanților, analizând în mod abstract și general cerința motivării.

Prima instanță a analizat pretinsa motivare a actului administrativ prin raportare la chestiuni teoretice și abstracte, iar nu prin raportare la criticile concrete invocate de reclamanți cu privire la actele administrative atacate.

Considerentele instanței sunt rezultatul unei aplicări greșite a prevederilor legale avute în vedere de aceasta și invocate de reclamant în sprijinul acestui motiv de nelegalitate.

În primul rând, prima instanță a apreciat în mod greșit că ar fi fost respectate prevederile art. 5 alin. (2) și (5) din O.U.G. nr. 33/2007. În ceea ce privește Ordinul 15/2015, instanța a avut în vedere procesul-verbal din data de 14.10.2015 depus de ANRE, însă acesta se referă la aprobarea altor acte administrative. În ceea ce privește Ordinul nr. 3/2010, procesul-verbal din 21.10.2010 este nesemnat, iar din cuprinsul acestuia nu rezultă dezbaterea Ordinului, ci numai aprobarea formală a acestuia. Prin urmare, în mod greșit instanța a reținut respectarea prevederilor art. 5 alin. (2) și (5) din O.U.G. nr. 33/2007 prin raportare la aceste procese-verbale.

În al doilea rând, contrar celor reținute de prima instanța, actele administrative nu au fost supuse analizei Consiliului Consultativ în conformitate cu art. 6 din O.U.G. nr. 33/2007 care prevede chiar asistența Comitetului de Reglementare de către Consiliul Consultativ la momentul dezbaterii, inexistente în speță, și aprobării actului. Avizul formal despre care vorbește prima instanță era unul obligatoriu. Adoptarea de către Comitetul de reglementare putea fi făcută numai cu consultarea Consiliului consultativ al ANRE, așa cum rezultă din prevederile art. 6 ale O.U.G. nr. 33/2007

În al treilea rând, în ceea ce privește procedura de consultare publică conform Legii nr. 52/2003, instanța a reținut că aceasta ar fi fost îndeplinită în cazul ambelor Ordine. Or, în privința Ordinului nr. 15/2015, ANRE a recunoscut că această procedură nu a fost îndeplinită, susținând că Ordinul Ordinul 3/2010 a fost supus în anul 2009 procedurii de consultare publică, iar Ordinul nr. 15/2015 nu ar fi adus modificări principiului de stabilire a prețurilor pentru energia electrică și termică produsă și livrată din centrale de cogenerare ce beneficiază de schema de sprijin, respectiv a bonusului pentru cogenerarea de înaltă eficiență. Or, procedura de consultare publică efectuată în anul 2009 nu acoperă lipsa de transparență la emiterea ordinelor contestate, cu atât mai mult a Ordinului 15/2015 emis 5 ani de la emiterea Ordinului 3/2010, impunându-se analiza acestuia din perspectiva împrejurărilor existente la momentul emiterii sale. Prin urmare, prima instanță a reținut în mod greșit că ar fi fost respectată procedura de consultare publică în ceea ce privește Ordinul 15/2015.

6.1. Cu privire la principiul transparenței prețurilor și a costurilor utilizate în stabilirea acestora (motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct, 5 și 8 din C. proc. civ.)

Considerentele instanței relevă tocmai temeinicia susținerilor reclamantului. Instanța face niște afirmații generice, reprezentând o preluare mecanică a unor termeni din cuprinsul Ordinelor, fără a înțelege în esență fondul acelor reglementări. Tocmai faptul că sunt luate în calcul costurile de producere separată a energiei termice într-o centrală termică echivalentă care produce separat energie termică este una dintre problemele de legalitate invocate de reclamantul așa cum am argumentat în fața primei instanțe. în centrala în cogenerare, costurile de producție ar trebui împărțite între cele două tipuri de energie și, astfel, asta să se reflecte în prețuri mai mici ale energiilor produse în cogenerare.

În al doilea rând, contrar celor reținute de prima instanță, cele două Ordine încalcă acest principiu. Activitatea ANRE trebuie să fie orientată spre asigurarea, printre altele, a transparenței costurilor și protecției consumatorilor. Art. 8 lit. h) din O.U.G. nr. 33/2007 prevede că, în îndeplinirea atribuțiilor și competențelor sale, ANRE contribuie la garantarea respectării de către operatorii economici din sectorul energiei și gazelor naturale a obligațiilor ce le revin în ceea ce privește transparența. Transparența tarifelor/prețurilor precum și a costurilor în domeniul energetic este reglementată atât ca principiu, cât și ca obiectiv și în cadrul Legii 325/2006, la art. 3 și respectiv art. 4 din lege. De asemenea, principiul transparenței este reglementat și de art. 79 alin. (4) lit. a) din Legea 123/2012 a energiei electrice și a gazelor naturale

Așa după cum se poate observa din textele de lege mai sus citate, legea ridică la rang de principii și obiective atât necesitatea asigurării transparenței tarifelor și prețurilor energiei precum și a costurilor utilizate în stabilirea acestora. Or, aceste principii și obiective sunt încălcate de către ANRE prin emiterea Ordinelor contestate.

Principiul transparenței prețurilor în piața energetică este reglementat inclusiv la nivelul legislației europene. Conform art. 35 alin. (4) din Directiva 2009/72/CE din 13 iulie 2009 privind normele comune pentru piața internă a energiei electrice și de abrogare a Directivei 2003/54/CE, referitor la desemnarea și independența autorităților de reglementare, statele membre trebuie să garanteze independența autorităților de reglementare și se asigure că acestea își exercită competențele în mod imparțial și transparent.

De asemenea, Directiva 2008/92/CE a Parlamentului European și a Consiliului privind o procedură comunitară de ameliorare a transparenței prețurilor la gaz șî energie electrică aplicate utilizatorilor finali din industrie abordează în mod direct problema transparenței prețurilor în domeniul energetic și importanța deosebită a acesteia. Uniunea Europeană a manifestat o atenție deosebită pentru asigurarea unor prețuri transparente în domeniul energiei (pct. 45 din Preambulul Directivei 2009/72/CE privind normele comune pentru piața internă a energiei electrice șî de abrogare a Directivei 2003/54/CE). Aceste prevederi prezintă relevanță și pentru principiile accesibilității prețurilor și protecției consumatorilor.

Or, acestea nu conțin o motivare concretă (în fapt și în drept) cu privire la alegerea metodei de determinare a prețului energiei electrice pe baza prețului mediu de vânzare și a prețului energiei termice produse în cogenerare. Din contră, prețul energiei termice este stabilit pe baza unei echivalențe neconforme cu realitatea, iar prețul energiei electrice este stabilit conform unui mecanism străin de costurile producerii acestei energii în cogenerare și fără a avea în vedere costurile efective generate de producerea energiei termie și electrice în cogenerare. Astfel, nu există niciun raționament pentru care s-a impus adoptarea acestei metode.

În aceste condiții, nefiind cunoscute nici rațiunile concrete ale stabilirii prețului la energia termică și electrică în cogenerare în modalitatea stabilită în cuprinsul Ordinelor contestate și nici aspectele reale privind costurile efective care au stat la baza stabilirii prețurilor în această modalitate, este evident că nu a fost asigurată respectarea principiului transparenței.

Producerea energiei în cogenerare prezintă tocmai avantajul utilizării unui combustibil pentru producerea a două forme de energie (termică și electrică) în mod simultan. Or, nu se poate considera că prețul energiei termice produse în cogenerare este același cu cel al energiei termice produse într-o centrală care produce numai acest tip de energie, iar prețul energiei electrice nu are nicio legătură cu costurile real efectuate pentru producerea acesteia în cogenerare. Această metodă de stabilire a prețului la energia termică și electrică produsă în cogenerare nu reflectă o repartiție corectă a costurilor determinate pentru producerea celor două energii rezultate în cogenerare, respectiv energia termică și energia electrică și ignoră pur și simplu faptul că centrala în cogenerare produce în realitate două tipuri de energie în mod simultan prin folosirea aceluiași combustibil. Astfel, prin atribuirea tuturor costurilor energiei termice, se ajunge la stabilirea și acordarea unui bonus nereal șî la menținerea prețului energiei electrice la un preț mic. Prima instanță nu a argumentat cum are fi respectat acest principiu prin raportare la prevederile legale invocate, ci doar a afirmat că dispozițiile legale ar fi fost respectate.

6.2. Cu privire la încălcarea dreptului la informare (motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 din C. proc. civ.)

Cu privire la acest principiu, instanța s-a rezumat la a reține că actele atacate ar fi fost supuse dezbaterii publice, ar fi fost formulate observații, propuneri, puncte de vedere de către cei interesați și, de asemenea, actele atacate ar fi fost publicate în M. Of. al României, iar necesitatea adoptării lor ar fi avut ca bază H.G. nr. 1215/2009, act normativ a cărui legalitate ar fi fost constatată de instanța de judecată.

Or, în primul rând, considerentele instanței referitoare la supunerea spre dezbatere publică, cel puțin în ceea ce privește Ordinul nr. 15/2015, sunt greșite. Acest Ordin nu a făcut obiectul acestei proceduri, aspect, de altfel, recunoscute de ANRE.

În al doilea rând, asigurarea respectării interesului public nu se traducea doar în supunerea spre dezbatere publică, ci relevantă era modalitatea în care informarea era realizată. Simpla dezbatere publică sau publicare a ordinelor este lipsită de relevanță, dacă adevăratul sens al reglementării sau consecințele pe care aceasta pe produce nu sunt prezentate de o manieră inteligibilă.

Dreptul la informare al cetățenilor este garantat de Constituție, art. 31 alin. (2) stabilind că autoritățile publice, potrivit competențelor ce le revin, sunt obligate să asigure informarea corectă a cetățenilor asupra treburilor publice și asupra problemelor de interes personal. Prin modalitatea de stabilire a prețurilor la energia termică și electrică în cogenerare se încalcă dreptul cetățenilor la informare. Aceștia nu au fost informați în mod corespunzător și inteligibil asupra prețului de bază al energiei termice și electrice șî nici asupra bonusului pe care îl plătesc sub forma contribuției de cogenerare, autoritatea competentă profitând de lipsa cunoștințelor de specialitate ale acestora în ceea ce privește modalitatea de stabilire a prețurilor. Având în vedere că reglementarea din cuprinsul Ordinelor atacate se referă la aspecte legate de un serviciu public, care afectează în mod direct cetățenii, aceștia trebuie să fie informați corect și complet asupra reglementării.

Asigurarea informării cetățenilor trebuie sa fie efectivă. Reglementarea trebuie să fie explicată în mod clar, astfel încât să poată fi apreciat impactul social și economic asupra drepturilor cetățenilor. De asemenea, acest impact social trebuia analizat în cadrul analizei prealabile. În cazul de față, autoritatea competentă nu a justificat în niciun fel rațiunea reglementării, oportunitatea stabilirii prețurilor la energia termică și electrică prin metoda cuprinsă în Ordinele atacate, ceea ce echivalează cu încălcarea dreptului la informare al cetățenilor.

6.3. Cu privire la principiul accesibilității prețului pentru consumatori (motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 din C. proc. civ.)

Faptul că în temeiul Ordinelor ar fi stabilite prețurile și pentru consumatorii finali nu înseamnă că principiul este respectat. Accesibilitatea prețurilor la consumatori nu înseamnă că prețul trebuie să ajungă sau să existe, să fie stabilit în ceea ce privește această categorie, ci să fie unul accesibil, să nu fi împovărător.

Unul dintre obiectivele principale ale Legii nr. 325/2006 este acela de a asigura un preț accesibil pentru consumatori, așa după cum rezultă din cuprinsul art. 4 litera (c). De asemenea, importanța acestui obiectiv rezultă și din reglementările europene în domeniu, care acordă un interes deosebit protecției intereselor consumatorilor finali, inclusiv în ceea ce privește asigurarea unor prețuri echitabile (art. 37 alin. (10) din Directiva 2009/72/CE, referitor la atribuțiile și competențele autorităților de reglementare și paragraful (50) din preambulul Directivei 2009/72/CE).

Stabilirea prețului la energia termică produsă în cogenerare ca fiind egală cu prețul la energia termică produsă în necogenerare și a prețului la energia electrică printr-un mecanism care ignoră costurile de producere în cogenerare nu poate fi justificată, de vreme ce costurile de producție trebuie și pot fi împărțite între cele două energii produse de centrala în cogenerare. Or, potrivit art. 79 alin. (4) litera (b) din Legea 123/2012, prețurile/tarifele energiei electrice trebuie să acopere costurile justificate economic.

A. este obligată să plătească niște prețuri ridicate pentru energia termică pe care o cumpără de la F., generate de faptul că toate costurile producerii energiei în cogenerare sunt puse pe seama energiei termice și deloc a energiei electrice, iar consumatorii finali acoperă prin prețul energiei termice pe care îl plătesc și care este unul inaccesibil niște costuri lipsite de orice transparență. Astfel, prin efectul pe care îl produce, respectiv creșterea prețului final al energiei la consumatori, mai ales în condițiile în care o astfel de creștere nu poate fi justificată în mod obiectiv, modalitatea de stabilire a prețului la energia termică și electrică produsă în cogenerare este departe de a asigura prețuri accesibile și echitabile pentru consumatori.

Față de aceste aspecte, principiul accesibilității prețurilor pentru consumatori este neîndoielnic încălcat, de vreme ce modalitatea de stabilire a prețului la energia termică și electrică prin Ordinele contestate determină achitarea de către consumatorul final a unui preț nejustificat pentru energia termică, care nu este în concordanță cu costurile efective ale producerii energiei termice în cogenerare.

În ceea ce privește cel de-al doilea considerent, referitor la compararea cu tehnologia cea mai bună și justificabilă, precizăm că acesta este de asemenea, străin acestui motiv de nelegalitate, fiind de neînțeles la ce anume se referă instanța. Acest raționament al instanței, nu sprijină în niciun fel concluzia acesteia conform căreia principiul accesibilității prețurilor la consumatori ar fi fost respectat și nici nu are legătură cu acest aspect. Considerentele instanței sunt și străine cauzei și motivelor invocate.

6.4. Cu privire la principiul protejării interesului public (motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5,6 și 8 din C. proc. civ.)

Cu privire la acest aspect, instanța a reținut în mod nelegal că o astfel de susținere nu ar fi fost probată de reclamanți, adoptarea actelor contestate fiind realizată, în opinia instanței în considerarea interesului public, în mod transparent, pe baza lor fiind stabilite prețurile consumatorilor de energie termică și electrică.

În primul rând, acest considerent nu echivalează cu o motivare în sensul art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ. și este și străin motivului de nelegalitate.

În al doilea rând, aprecierea instanței relevă din nou modul superficial de analiză a acestei cauze de către instanță. Acest mod superficial de analiză este evidențiat inclusiv de faptul ca, în ceea ce privește motivul referitor la subvenția încrucișată, instanța reține că cenzurarea de către instanță a Ordinelor atacate ar putea interveni în cazul unui exces de putere. Or, reclamantul a invocat inclusiv excesul de putere în cadrul secțiunii referitoare la încălcarea principiului protejării interesului public, instanța ignorând susținerile sale.

În al treilea rând, contrar celor reținute de instanță, reclamantul a probat încălcarea acestui principiu, încălcare ce rezultă inclusiv din ansamblul cererii de chemare în judecată, pe lângă motivele invocate în secțiunea dedicată acestui principiu. Prima instanță nu a argumentat în fapt și în drept de ce a considerat neîntemeiate susținerile sale, prin raportare la dispozițiile legale invocate de reclamantul.

Conform expunerii de motive pentru adoptarea Legii nr. 325/2006, se dorește ca serviciul public de alimentare cu energie termica în sistem centralizat să aibă ca finalitate asigurarea alimentării cu energie termică în condiții optime, la preturi accesibile, cu respectarea strategiei dezvoltării durabile, a economisirii resurselor primare de energie si a protecției mediului. De asemenea, se precizează faptul că necesitatea reglementării este determinată de dificultățile cu care se confruntă alimentarea consumatorilor cu energie termică, în special din cauza stării tehnice a rețelelor termice care induc pierderi foarte mari în sistem, a modului de alocare ineficientă a resurselor, precum și a constrângerilor financiare.

În același sens sunt și prevederile Legii nr. 51/2006, care la art. 3 alin. (2) precizează expres că în organizarea, funcționarea și dezvoltarea serviciilor de utilități publice interesul general al comunităților locale este prioritar. De asemenea, la art. 7 alin. (1) din același act normativ se prevede faptul că serviciile de utilități publice sunt supuse regimului juridic al serviciilor publice de interes general.

În acest context, rolul ANRE pe această piață este acela de reglementare și monitorizare în scopul protejării interesului public general/obștesc, care prevalează înaintea Interesului privat, individual al producătorilor de energie. ANRE reglementează piața energiei termice în interesul consumatorului final, astfel încât să se asigure accesul la energie termică al populației în condiții echitabile și suportabile pentru aceasta.

Prin cererea de chemare în judecată a evidențiat și referiri la modul în care noțiunea de interes public și principiul prevalentei interesului general, obștesc față de interesul individual sunt reflectate în literatura de specialitate. Astfel, este evident că interesul general, obștesc al asigurării agentului termic populației prevalează asupra intereselor particulare, individuale ale producătorilor de energie electrică .

Prin urmare, aplicând acest principiu la nivelul situației de față, se poate observa cu ușurință faptul că interesul consumatorilor A. (entitate care prestează un serviciu public, în interesul indivizilor) prevalează, ei fiind cei care înglobează interesul obștesc și trebuie protejați. Or, având în vedere și aspectele invocate în fața primei instanțe referitoare la modalitatea de stabilire a prețului la energia termică și electrică produsă în cogenerare, este evident că prin echivalența stabilită de ANRE șî prin stabilirea prețului Ia energia termică pe baza unor factori exteriori producerii acestei energii în cogenerare, se protejează interesul privat al F. și al celorlalți producători de energie electrică în cogenerare, iar nu interesul public general, cu consecința nulității absolute a Ordinelor contestate.

Astfel, prin stabilirea prețului la energie termica produsă în cogenerare la nivelul prețului acestei energii produse în necogenerare, se ajunge la o finalitate contrară, în sensul că în loc să se asigure ajungerea agentului termic la populație, se produc dezechilibre majore în piață, se ajunge la incapac