ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 306/2023

Ședința publică din data de 15 februarie 2023

Asupra recursului de față, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Vâlcea, secția a II-a civilă pentru cauze de contencios administrativ și fiscal la 16.09.2019, reclamanta S.C. A. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâta U.A.T. Comuna Milcoiu, solicitând constatarea nulității absolute parțiale a clauzei 11.2 din contractul de lucrări nr. x/23.05.2016, în privința sintagmei "în funcție de alocarea fondurilor guvernamentale prin O.U.G. nr. 28/2013" și a clauzei 17.1 din contract, în privința sintagmei "și în limita fondurilor alocate". A solicitat, de asemenea, obligarea pârâtei la plata sumei de 1.014.094,08 RON, lucrări neachitate, a sumei de 950.120,77 RON, penalități de întârziere potrivit clauzei 11.2 din contract, aplicate debitului principal până la 10.09.2019, ca și a penalităților de întârziere începând cu 11.09.2019 și până la stingerea debitului principal. De asemenea, a solicitat obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Pârâta a formulat cerere reconvențională, solicitând constatarea nulității absolute parțiale a clauzei 12.1 din contractul de lucrări nr. x/23.05.2016, în ceea ce privește sintagma "achizitorul are obligația de a plăti, ca penalități, o sumă echivalentă cu o cotă de 0,1%/zi de întârziere din sumele neplătite, pentru fiecare zi de întârziere peste termenele stabilite, până la data plății integrale a sumelor datorate executantului".

Prin sentința nr. 1198/22.10.2019, Tribunalul Vâlcea, secția a II-a civilă pentru cauze de contencios administrativ și fiscal a admis excepția necompetenței sale materiale procesuale, declinând competența de soluționare a cauzei în favoarea secției I Civile a aceleiași instanțe.

Prin sentința civilă nr. 2530/12.11.2021, Tribunalul Vâlcea, secția I civilă a respins cererea principală - capetele 1 și 3 ca nefondate, iar capătul 2, ca rămas fără obiect. De asemenea, a admis cererea reconvențională și a constatat caracterul parțial abuziv al clauzei 11.2.; a obligat reclamanta la plata sumei de 5.000 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată.

Împotriva sentinței civile, a declarat apel reclamanta, respins ca nefondat prin decizia nr. 169/A-C/08.04.2022, Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Împotriva deciziei, reclamanta a declarat recurs.

Invocând cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 C. proc. civ., recurenta a solicitat admiterea recursului, casarea deciziei și trimiterea cauzei spre o nouă judecată, în principal Curții de Apel București, instanță de același grad, conform art. 497 teza a doua C. proc. civ. și, în subsidiar, Curții de Apel Pitești.

După o extinsă evocare a stării de fapt și a etapelor anterioare ale litigiului, recurenta a arătat că decizia recurată este nelegală, atât pentru că nu este motivată, cât și pentru că este pronunțată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material.

Recurenta a arătat că instanța de prim control judiciar nu a răspuns motivelor de apel, ci a reprodus raționamentul judecătorului fondului. A susținut că ambele instanțe au ignorat argumentul esențial pentru rezolvarea speței, verificarea conformității clauzelor 17.1 și 11.2 din contract cu prevederile imperative ale Legii nr. 72/2013. În ceea ce privește cererea reconvențională, motivarea instanței de apel se rezumă la un singur argument, preluat de la prima instanță, că prevederile criticate sunt parțial abuzive, pentru că stabilesc scadența facturilor la momentul alocării bugetare.

În privința cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., cu privire la cererea principală, recurenta a susținut că instanța de apel a reținut eronat că O.U.G. nr. 28/2013 este actul normativ care guvernează contractul de finanțare nr. x/16.01.2018 încheiat de U.A.T. Milcoiu și Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației, dar nu și raportul juridic încheiat între părțile litigante.

Recurenta a arătat că speța ridică două probleme, prima, calificarea modalității alocării fondurilor guvernamentale drept termen sau condiție, iar a doua, dacă inserarea ei în contract respectă prevederile Legii nr. 72/2013.

În continuare, a criticat decizia recurată, întrucât s-a întemeiat pe art. 1270 C. civ., deși normele speciale, Legea nr. 72/2013, se aplicau cu prioritate.

În concluzie, a apreciat nu numai că sintagmele contestate sunt nule absolut prin raportare la Legea nr. 72/2013, dar și că este vădit eronat considerentul instanței de apel că "alocația bugetară întârziată din cauza unor deficiențe la nivel central (...) nu îi poate fi imputată pârâtei", din moment ce chiar O.U.G. nr. 28/2013 prevede că dacă M.D.R.A.P. nu își onorează obligațiile de plată din contractele de finanțare, plata lucrărilor va fi asigurată din bugetele locale.

În susținerea aceluiași caz de casare, însă cu referire la soluția dată cererii reconvenționale, autoarea căii de atac a arătat că instanța de apel a aplicat greșit legea, întrucât în cauză nu sunt întrunite ipotezele prevăzute de art. 12 din Legea nr. 72/2013, stabilirea în mod vădit inechitabil, în raport cu creditorul, a (i) termenului de plată, a (ii) nivelului dobânzii pentru plata întârziată sau al (iii) daunelor-interese suplimentare și niciuna din circumstanțele enumerate în art. 13 din aceeași lege nu este aplicabilă în speță.

În continuare, a arătat că stipularea unor penalități contractuale de 0,1% pe zi de întârziere reprezintă o practică absolut uzuală, iar nivelul accesoriilor nu este exagerat.

Prin întâmpinare, intimata a solicitat respingerea recursului ca inadmisibil, raportat la art. 53 alin. (1

1

), coroborat cu art. 55 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, având în vedere efectele deciziei nr. 1198/22.10.2019, pronunțată de Tribunalul Vâlcea, secția a II-a civilă, iar în subsidiar, respingerea recursului ca nefondat, cu obligarea apelantei la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu.

În ședința din 23.11.2022, Înalta Curte de Casație și Justiție a pus în discuție excepția inadmisibilității recursului, pe care, cu majoritate, a respins-o prin încheierea din 07.12.2022, pentru considerentele arătate în respectiva încheiere, stabilind termen de judecată la 15.02.2023.

Astăzi, în ședință publică, Înalta Curte de Casație și Justiție a invocat, din oficiu, în majoritate, cu opinia separată a președintelui completului, motivul de recurs de ordine publică întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., asupra căruia, cu prioritate, reține următoarele:

Conform art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate cere când, prin hotărârea dată, instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității.

Pentru a se pronunța asupra motivului de casare de ordine publică invocat din oficiu cu majoritate, Înalta Curte urmează a verifica dacă decizia recurată a fost legal pronunțată în compunerea prevăzută pentru soluționarea apelurilor, sens în care, prioritar, va stabili în raport cu art. 457 alin. (1) C. proc. civ., dacă este corectă mențiunea din dispozitivul sentinței civile nr. 2530/12.11.2021 a Tribunalului Vâlcea, secția I civilă, potrivit căreia aceasta este supusă căii de atac a apelului, în 30 de zile de la comunicare.

Reclamanta a învestit Tribunalul Vâlcea, secția a II-a civilă pentru cauze de contencios administrativ și fiscal cu o acțiune prin care a cerut, pe de o parte, constatarea nulității absolute parțiale a clauzelor 11.2 și 17.1 din contractul de lucrări nr. x/17.05.2016 încheiat cu pârâta și, pe de altă parte, obligarea pârâtei la plata unor facturi emise pentru lucrări executate în cadrul comunei Milcoiu, atribuite spre executare în cadrul procedurilor de achiziții publice, ca și a unor penalități de întârziere aferente sumelor facturate și neachitate.

Verificarea obiectului și a cauzei acțiunii conduce spre concluzia că aceasta aduce în dezbatere validitatea unor clauze contractuale și modalitatea de îndeplinire a obligațiilor decurgând dintr-un contract atribuit printr-o procedură de achiziție publică, în temeiul O.U.G. nr. 34/2006.

În forma în vigoare la data sesizării instanței sesizate, 16.09.2019, art. 53 alin. (1

1

) din Legea nr. 101/2016 dispunea că procesele și cererile care decurg din executarea contractelor administrative se soluționează în primă instanță de către instanța civilă de drept comun în circumscripția căreia se află sediul autorității contractante. De asemenea, dispozițiile art. 55 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 au recunoscut calea de atac a recursului, ca unic remediu posibil a fi exercitat împotriva hotărârii pronunțate în primă instanță în procesele și cererile care decurg din executarea contractelor administrative.

Prin decizia nr. 40/2020, Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept a decis, în interpretarea și aplicarea art. 55 alin. (3) raportat la art. 53 alin. (1

1

) din Legea nr. 101/2016 (în forma în vigoare anterior modificării prin Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 23/2020 pentru modificarea și completarea unor acte normative cu impact asupra sistemului achizițiilor publice), că hotărârea pronunțată în primă instanță în procesele și cererile care decurg din executarea contractelor administrative se atacă cu recurs în termen de 10 zile de la comunicare la instanța ierarhic superioară, secția sau completul specializat în litigii cu profesioniști, conform procedurii prevăzute de Legea nr. 101/2016.

Raportat la circumstanțele factuale reținute și la dispozițiile legale evocate, instanța supremă, cu majoritate, constată că cererea de față se circumscrie noțiunii de cerere care decurge din executarea unor contracte administrative și, prin urmare, că sentința civilă nr. 2530/12.11.2021 a Tribunalului Vâlcea, secția I civilă era supusă numai recursului.

Așadar, mențiunea din cuprinsul sentinței civile nr. 2530/12.11.2021 a Tribunalului Vâlcea, secția I civilă, potrivit căreia aceasta este supusă apelului în termen de 30 de zile de la comunicare este inexactă.

În aceste condiții, Înalta Curte, cu majoritate, reține că, soluționând calea de atac a apelului, în compunerea legală pentru această cale de atac, instanța de apel a încălcat dispozițiile art. 457 alin. (1) coroborat cu art. 25 C. proc. civ. și raportat la art. 53 alin. (1

1

) și. 55 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, în forma în vigoare la 16.09.2019.

Astfel, conform art. 54 din Legea nr. 304/2004 și art. VI alin. (1) O.U.G. nr. 92/2018 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul justiției, în forma aplicabilă cauzei, raportat la data inițierii procesului, apelurile se judecă în complet format din 2 judecători, iar recursurile, în complet format din 3 judecători, cu excepția cazurilor în care legea prevede altfel.

Cum decizia nr. 169/A-C/08.04.2022 a fost pronunțată de Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal în apel, în complet format doar din 2 judecători, motivul de casare invocat din oficiu se dovedește a fi fondat, astfel încât, în temeiul art. 496 și art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte, cu majoritate, va admite recursul, va casa decizia atacată și va trimite cauza curții de apel, spre o nouă judecată în compunerea prevăzută de lege pentru judecarea recursurilor.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu majoritate,

Admite recursul declarat de recurenta - reclamantă S.C. A. S.R.L. împotriva deciziei nr. 169/A-C/08.04.2022, pronunțată de Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează decizia recurată și trimite cauza aceleiași curți de apel pentru o nouă judecată în completul prevăzut de lege pentru soluționarea recursurilor.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 15 februarie 2023.

Cu opinia separată a dlui. judecător B., în sensul respingerii ca nefondat a recursului și obligării recurentei-reclamante la plata cheltuielilor de judecată.

În dezacord cu ceilalți membri ai completului, consider că recursul este nefondat și ar fi trebuit să fie respins, deoarece Înalta Curte nu putea nici să invoce din oficiu un motiv de nelegalitate pe care partea nu l-a supus analizei și în apel și nici să aprecieze că un asemenea motiv ar avea aptitudinea să determine admiterea căii de atac.

Subliniez că, atât timp cât recursul a fost admis, cu majoritate de voturi, doar în considerarea respectivului motiv, analiza în cele ce succed va fi expusă în mod simetric, fără să mai fie utilă examinarea și a celorlalte critici cuprinse în memoriul de recurs.

Potrivit art. 489 alin. (3) C. proc. civ., "dacă legea nu dispune altfel, motivele de casare care sunt de ordine publică pot fi ridicate din oficiu de către instanță, chiar după împlinirea termenului de motivare a recursului, fie în procedura de filtrare, fie în ședință publică".

Prin comparație, textul art. 306 alin. (2) din C. proc. civ. de la 1865 prevedea că "motivele de ordine publică pot fi invocate și din oficiu de instanța de recurs, care însă este obligată să le pună în dezbaterea părților".

Din perspectiva supusă analizei, se remarcă diferența noii reglementări față de cea anterioară, rezultată din adăugarea sintagmei "dacă legea nu dispune altfel".

Pentru a explica efectele și întinderea aplicării textului actual, subliniez că în conformitate cu art. 488 alin. (2) C. proc. civ., "motivele prevăzute la alin. (1) nu pot fi primite decât dacă ele nu au putut fi invocate pe calea apelului sau în cursul judecării apelului ori, deși au fost invocate în termen, au fost respinse sau instanța a omis să se pronunțe asupra lor".

Regula instituită de art. 488 alin. (2) C. proc. civ. presupune, deci, ca motivele prevăzute la art. 488 alin. (1) să nu poată fi primite decât dacă ele nu au putut fi invocate pe calea apelului sau în cursul judecării apelului ori, deși au fost invocate în termen, au fost respinse sau au rămas nesoluționate.

De la regula consacrată de art. 488 alin. (2) C. proc. civ. există însă excepții, care îngăduie ca necompetența generală a instanțelor judecătorești, necompetența internațională a instanțelor române sau autoritatea de lucru judecat să fie invocate direct în recurs, pentru că legea prevede în mod expres aceasta, în art. 130 alin. (1), art. 1071 alin. (2), respectiv în art. 432 C. proc. civ.

Dintre motivele de casare prevăzute la art. 488 alin. (1) C. proc. civ., unele nu pot fi, prin natura lor, invocate și în apel. Se regăsesc în această categorie ipoteza în care hotărârea a fost pronunțată de un alt judecător decât cel care a luat parte la dezbaterea pe fond a procesului (art. 488 pct. 2 teza I), dar și cele care presupun ca recurentul să fi făcut în prealabil o analiză a deciziei din apel pentru a verifica dacă s-au depășit atribuțiile puterii judecătorești, dacă regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității au fost încălcate, dacă decizia este motivată ori este motivată contradictoriu/cuprinde numai motive străine de natura cauzei sau dacă a fost dată cu încălcarea ori aplicarea greșită a normelor de drept material.

Aceste motive, în mod obiectiv, nu ar fi putut fi invocate și pe calea apelului sau în cursul judecării apelului, pentru că de existența lor partea nu poate să ia cunoștință decât în urma lecturării hotărârii; așa fiind, textul art. 488 alin. (2) este pe deplin respectat atunci când partea, sesizând astfel de vicii de nelegalitate care afectează decizia din apel, le invocă în recurs.

În schimb, sunt situații în care nelegalitatea transpare încă din debutul etapei procesuale a apelului; printre ele, cazul în care instanța nu a fost alcătuită potrivit dispozițiilor legale (art. 488 pct. 1), în care judecata a fost făcută de un alt complet decât cel stabilit aleatoriu pentru soluționarea cauzei (art. 488 pct. 2 teza a II-a) ori în care instanța, prin modul în care se compune, judecă o altă cale de atac decât cea prevăzută de lege (art. 488 pct. 5).

În astfel de cazuri, partea este în măsură să invoce, pe parcursul judecării apelului, nelegala alcătuire a instanței, încălcarea regulilor privind desemnarea aleatorie a completului ori nesocotirea principiului legalității căilor de atac, pe care îl instituie art. 457 C. proc. civ.

Se cuvine reamintit că potrivit art. 488 alin. (2) C. proc. civ.:

"motivele prevăzute la alin. (1) nu pot fi primite decât dacă ele nu au putut fi invocate (...) în cursul judecării apelului (...)".

De aceea, atunci când, deși nimic nu a împiedicat-o, partea nu a invocat, în apel, nesocotirea principiului legalității căilor de atac sau încălcarea regulilor privind compunerea completului, ea nu o mai poate invoca în recurs sau, dacă o face, o atare critică nu poate fi primită, pentru că se opun dispozițiile art. 488 alin. (2) C. proc. civ., citate mai sus.

Or, în speță, nesocotirea principiului legalității căilor de atac care a condus și la încălcarea regulilor privind compunerea completului învestit în etapa procesuală anterioară nu a fost invocată și în apel, cu toate că recurenta (atunci apelantă) a fost reprezentată prin avocatul său la termenul de la 11.03.2022, când a fost în măsură să observe că instanța a fost alcătuită din doi judecători și, ca atare, că urmează să judece un apel.

Acestea sunt împrejurările în care, din oficiu, Înalta Curte, cu majoritate de voturi, a invocat același aspect, sub forma motivului de ordine publică prevăzut de art. 488 pct. 5 C. proc. civ., cu opinia mea separată, motivată de faptul că o astfel de conduită apreciez că nu este permisă de lege.

Interdicția pe care o instituie textul art. 488 alin. (2) C. proc. civ. sancționează partea care ar fi putut să invoce motivul de nelegalitate respectiv prin intermediul cererii de apel sau în cursul judecării apelului, dar nu a făcut-o; în acest fel, norma devine una de favoare, în privința părții adverse.

Tocmai pentru a nu goli de conținut aceste prevederi legale, art. 489 alin. (3) nu permite nici instanței să se plaseze într-o poziție care să răstoarne echilibrul de forțe creat de incidența art. 488 alin. (2), prin invocarea din oficiu a unui motiv de ordine publică, atunci când recurentului însuși îi este refuzat dreptul de a-l invoca; în acest sens, instanței de recurs îi este îngăduit să invoce motivele de ordine publică din oficiu numai "dacă legea nu dispune altfel".

Prin utilizarea acestei sintagme, legiuitorul a avut în vedere, desigur, cazurile în care legea instituie obligația invocării încălcării unor norme de ordine publică în anumite termene legale, când instanța de recurs nu ar putea să invoce motivele de ordine publică pe care părțile însele nu ar fi putut să le invoce dacă ar fi motivat recursul în termenul legal.

Aceasta ipoteză, frecvent prezentată în doctrină ca exemplu al modalității în care textul trebuie aplicat, nu acoperă decât o situație particulară.

Cum, însă, utilizarea în cuprinsul normei a sintagmei "dacă legea nu dispune altfel", demonstrează că dispozițiile art. 489 alin. (3) nu derogă de la cele ale art. 488 alin. (2) C. proc. civ., apreciez că scopul legii este de a indica regula cu caracter general a conduitei instanței, care nu poate invoca din oficiu un motiv de casare de ordine publică atunci când chiar recurentului îi este negat dreptul de a discuta aceeași chestiune, tocmai pentru că nu o invocase, deși ar fi putut, pe calea apelului sau în cursul judecării apelului.

O atare interdicție impusă instanței vine să consolideze poziția privilegiată a intimatului, dobândită prin efectul legii, ca urmare a omisiunii recurentului de a fi invocat motivul de nelegalitate prin cererea de apel ori în cursul judecării apelului.

Prin urmare, dacă intimatul are garanția că art. 488 alin. (2) C. proc. civ. îl pune la adăpost de posibilitatea ca recurentul să invoce pentru prima oară în recurs un motiv de casare care nu fusese invocat și în apel, este inadecvat să o piardă, prin invocarea aceluiași motiv, din oficiu. În caz contrar, atitudinea instanței încalcă și golește de sens norma de favoare pe care art. 488 alin. (2) C. proc. civ. o instituie în beneficiul intimatului.

Aplicând aceste considerații de principiu la situația dedusă judecății, notez că litigiul dintre părți a fost generat de încheierea, în baza O.U.G. nr. 34/2006, a unui contract de lucrări, temei legal care a determinat calificarea contractului ca unul de achiziție publică.

Procesul de față, decurgând din executarea unui asemenea contract, a fost declanșat la 11.09.2019, fapt care atrage incidența Legii nr. 101/2016, în forma în vigoare la acea dată, potrivit regulii de aplicare a noii legi de procedură stabilită de art. 24 C. proc. civ. în acest context, dispozițiile art. 55 alin. (3) din legea evocată, interpretate prin Decizia nr. 40/18.05.2020 a Înaltei Curți de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, prevedeau că recursul este singura cale de atac care putea fi exercitată împotriva hotărârii primei instanțe.

Cu toate acestea, societatea A. S.R.L. a declarat apel, iar nu recurs, împotriva sentinței tribunalului, iar curtea de apel a fost alcătuită în complet de doi judecători, prevăzut de lege pentru judecata apelurilor.

Or, judecata căii de atac într-o astfel de compunere a completului reflectă o nelegalitate decelabilă, pe care recurenta (atunci apelantă) - care a fost reprezentată prin avocatul său la termenul de la 11.03.2022 - a fost în măsură să o observe, însă nu a supus-o dezbaterii și în apel, deși ar fi putut s-o facă.

Ca atare, situația expusă, ivită încă de la debutul etapei procesuale a apelului, a demonstrat că instanța constituită la nivelul Curții de Apel Pitești nu a calificat calea de atac cu soluționarea căreia a fost învestită ca fiind recurs și, ca atare, nu s-a compus potrivit dispozițiilor legale care prevăd compunerea completului de recurs.

Cum legătura dintre principiul legalității reglementat de art. 457 C. proc. civ. și modalitatea de compunere a completului învestit cu soluționarea căii de atac este evidentă, apreciez că Înalta Curte nu putea să pronunțe casarea, întrucât dispozițiile art. 489 alin. (3) C. proc. civ. se opun unei asemenea soluții, atât timp cât partea interesată nu a supus dezbaterii în apel, deși ar fi putut, calificarea ca recurs a căii de atac exercitate și, derivat din aceasta, problema modului în care completul curții de apel a fost alcătuit.