ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 969/2022

Ședința publică din data de 17 februarie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Târgu Mureș reclamantul Municipiul Târgu Mureș a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Direcția Generală Programe Europene Infrastructură Mare - Direcția Gestionare POS Mediu:

- admiterea acțiunii, anularea Deciziei nr. 19762 din 18.03.2019 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență nr. 7106/OMA/29.01.2019, privind Contractul de lucrări nr. x/21.05.2014 "Proiectare și execuție de lucrări aferente proiectului Reabilitarea sitului poluat istoric Iaz Batal 30 Ha Târgu Mureș" din cadrul proiectului "Reabilitarea sitului poluat istoric Iaz Batal 30 Ha Târgu Mureș" Cod SMIS 37839, emise de Ministerul Fondurilor Europene, Direcția Generală Programe Europene Infrastructură Mare.

- exonerarea de la plata sumelor stabilite prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență nr. 7106/OMA/29.01.2019, privind Contractul de lucrări nr. x/21.05.2014 "Proiectare și execuție de lucrări aferente proiectului Reabilitarea sitului poluat istoric Iaz Batal 30 Ha Târgu Mureș" din cadrul proiectului "Reabilitarea sitului poluat istoric Iaz Batal 30 Ha Târgu Mureș", Cod SMIS 37839, prin care i s-a aplicat o corecție financiară în cuantum de 10% din valoarea contractului fără TVA nr. 84/21.05.2014, reprezentând suma de 2.149.817,62 RON.

- suspendarea executării acestor acte administrative, în temeiul art. 15 alin. (1) coroborat cu art. 14 din Legea nr. 554/2004, până la soluționarea definitivă a fondului acțiunii în contencios administrativ.

- obligarea pârâtului la plata cheltuielilor ocazionate de realizarea procedurii prealabile/contestației și de prezentul proces.

Prin încheierea din data de 08.08.2019 instanța a luat act de cererea reclamantului de renunțare la petitul privind suspendarea executării Deciziei nr. 19762/18.03.2019 și a Notei de constatare nr. x/29.01.2019.

Prin sentința nr. 94 din 18 octombrie 2019 Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a hotărât următoarele:

"Admite în parte acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Municipiul Târgu Mureș în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Direcția Generală Programe Europene Infrastructură Mare - Direcția Gestionare POS Mediu.

Anulează Decizia nr. 19762/18.3.2019 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență nr. 7106/OMA/29.01.2019 emise de pârâtă.

Respinge cererea de restituire a sumei de 2.622.777,50 RON.

Disjunge petitul de restituire a cauțiunii aferente cererii de suspendare a executării act administrativ, repune cauza pe rol și stabilește termen: 25.10.2019."

Împotriva sentinței a declarat recurs pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene - Direcția Generală Programe Europene Infrastructură Mare - Direcția Gestionare POS Mediu, criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea în parte a hotărârii, în rejudecare respingerea în integralitate a cererii de chemare în judecată ca neîntemeiată.

În motivarea recursului s-a arătat că prima instanță a respins în mod corect criticile de nelegalitate, însă a apreciat în mod eronat că ar fi întemeiate motivele de netemeinicie ale actelor administrative supuse controlului judiciar.

Astfel, în ceea ce privește neregula reținută prin Nota de constatare nr. x/2019, s-a arătat că beneficiarul Municipiul Târgu Mureș a organizat o procedură de achiziție publică în baza prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, pentru achiziționarea de servicii de proiectare/verificare/asistență tehnică și execuție de lucrări de construcții aferente proiectului "Reabilitarea sitului poluat istoric laz Batal 30 Ha Târgu Mureș".

În procedura de atribuire, în cadrul secțiunii III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională din Fișa de date, pentru evaluarea respectării cerințelor menționate, autoritatea contractantă a prevăzut că este necesară lista principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, iar la modalitatea de îndeplinire a cerinței s-a prevăzut că: "In cazul unei oferte comune, capacitatea tehnică și/sau profesională vor fi îndeplinite prin cumul, cu mențiunea că acele cerințe care vizează atribuții în executarea viitorului contract trebuie îndeplinite de acela dintre asociați, care, conform acordului de asociere a fost nominalizat pentru executarea respectivelor atribuții".

Cu alte cuvinte, autoritatea contractantă a prevăzut regula generală, respectiv că în cazul unei oferte comune, capacitatea tehnică și/sau profesională vor fi îndeplinite prin cumul, însă a prevăzut și excepția, precizând în mod expres: "cu mențiunea că acele cerințe care vizează atribuții în executarea viitorului contract trebuie îndeplinite de acela dintre asociați, care, conform acordului de asociere a fost nominalizat pentru executarea respectivelor atribuții .

În speță, însă, prima instanță nu a avut în vedere cerințele, astfel cum chiar autoritatea contractantă a apreciat de cuviință să le stabilească.

Instanța de fond a înțeles să aibă în vedere dispozițiile art. 186 alin. (3) și art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006, referitoare la demonstrarea cerințelor prin cumularea experienței tuturor membrilor asocierii, ceea ce susține prima parte a cerinței din secțiunea III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională din Fișa de date: "In cazul unei oferte comune, capacitatea tehnică și/sau profesională vor fi îndeplinite prin cumul". Însă aceste aspecte sunt nerelevante în condițiile în care obiectul analizei constă în teza a doua a cerinței din aceeași secțiune a Fișei de date, respectiv "acele cerințe care vizează atribuții în executarea viitorului contract trebuie îndeplinite de acela dintre asociați, care, conform acordului de asociere a fost nominalizat pentru executarea respectivelor atribuții". Mai mult decât atât, prima instanță a reținut dispozițiile Anexei 2 a Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, dar a concluzionat în mod greșit în sensul că, de fapt, indiferent de ce urmează a fi executat în cadrul contractului criteriul de calificare privind experiența similară s-ar dovedi la fel, respectiv prin cumularea experienței tuturor membrilor asociației, ceea ce este contrar dispozițiilor legale anterior invocate, precum și cerințele autorității contractante, astfel cum au fost stabilite de către aceasta.

Astfel, după cum chiar prima instanță a reținut, principalele atribuții în executarea contractului erau serviciile de proiectare/verificare/asistență tehnică și execuția lucrărilor pentru care autoritatea contractantă a solicitat explicit experiența similară raportată la serviciile de prestat, cu mențiunea clară că în cazul unei oferte comune aceste cerințe vor fi îndeplinite prin cumul de către aceia dintre asociați care conform acordului de asociere au fost nominalizați și pentru partea de execuție a lucrărilor și prin cumul de către asociații nominalizați pentru partea de proiectare.

Conform Raportului Procedurii nr. .7/19.()3.2014, au fost depuse 11 oferte, dintre care una singură a fost declarată admisibilă. Conform Acordului de asociere depus de ofertantul câștigător, activitățile și lucrările care urmau a fi efectuate au fost repartizate fiecărui partener, după cum urmează: - A. S.R.L., Lider al asocierii, urma să realizeze 30% din obligațiile contractuale reprezentând lucrări de terasamente, lucrări de construcții și geosintetice; - B., asociat 10% reprezentând lucrări de terasamente, lucrări de mediu; - C. s.r.o, asociat 10% reprezentând lucrări de proiectare, lucrări de mediu, inclusiv geosintetice; - D. S.R.L., asociat 30% reprezentând lucrări de proiectare/management geosintetice; - E. S.R.L., asociat 20% reprezentând lucrări de terasamente, lucrări de construcții.

Liderul Asocierii, respectiv firma A. S.R.L. (responsabil pentru realizarea a 30% din lucrările de terasamente, lucrările de construcții și geosintetice), a depus Fișa de experiență similară în care a precizat: "Criteriile de calificare privind experiența similară sunt îndeplinite de parteneri", iar membrul asociat, E. S.R.L. (responsabil pentru realizarea a 20% din lucrările de terasamente și construcții), a depus Fișa de experiență similară. Astfel, autoritatea contractantă a considerat că Asocierea câștigătoare ar fi îndeplinit criteriile de calificare și selecție, chiar dacă 50% din lucrările de terasamente și construcții urmau a fi executate de firme care nu au prezentat documente prin care să ateste că au experiența similară necesară (A. S.R.L. și E. SRL).

Astfel, contrar concluziilor primei instanțe, cerința din Fișa de date conform căreia "acele cerințe care vizează atribuții în executarea viitorului contract trebuie îndeplinite de acela dintre asociați care, conform acordului de asociere, a fost nominalizat pentru executarea respectivelor atribuții" nu a fost îndeplinită. Și pentru partea de servicii, autoritatea contractantă a considerat în mod greșit că Asocierea câștigătoare a îndeplinit criteriile de calificare și selecție, cu toate că unul dintre cei 2 rnembrii ai asocierii responsabili pentru realizarea serviciilor de proiectare, respectiv firma D. S.R.L., nu a demonstrat experiența în prestarea de servicii similare în domeniul în care i-au fost repartizate atribuții în implementarea contractului "Lucrări de proiectare/Management geosintetice", așa cum a fost solicitat prin Fișa de date.

Pe cale de consecință, operatorul economic nu a îndeplinit cerința privind experiența similară, conform căreia, fiecare membru al asocierii trebuia să își dovedească experiența pentru partea sa de contract.

Faptul că "în Anunțul de Participare/FDA nu există nicio mențiune cu privire la îndeplinirea cerinței privind experiența similară, în funcție de procentele asociaților stabilite în Acordul de asociere aferent viitorului contract" nu implică ignorarea precizării conform căreia autoritatea contractantă a solicitat ca "acele cerințe care vizează atribuții în executarea viitorului contract trebuie îndeplinite de acela dintre asociați, care, conform acordului de asociere a fost nominalizat pentru executarea respectivelor atribuții". Drept urmare, autoritatea contractantă a atribuit contractul unei firme care nu a îndeplinit cerința referitoare la experiența similară, fiind încălcate următoarele prevederi legale: art. 2 alin. (2) și art. 200 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 81 și art. 82 din H.G. nr. 925/2006.

Cum în speță nu s-a demonstrat contrariul constatărilor organului de control, cererea de anulare a actelor administrative supuse verificării instanței de judecată apare ca neîntemeiată, ceea ce conferă caracter reformabil soluției contrare a primei instanțe. Motivarea acțiunii, fără o justificare întemeiată a pretențiilor afirmate, nu este suficientă și nici concludentă pentru a răsturna prezumția de legalitate a actelor contestate.

De asemenea, neaplicarea sancțiunii prevăzute de lege lasă fără conținut chiar dispozițiile normative, înlăturând inclusiv caracterul preventiv al acestora, în condițiile în care finanțarea se acordă sub condiția respectării integrale și riguroase a prevederilor legale, iar sancțiunea pentru constatarea unei nereguli constă în rambursarea de către beneficiar a sumelor primite necuvenit, sancțiune prevăzută atât de dispozițiile naționale, dar și de cele comunitare.

În ceea ce privește obligația de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat printro practică nelegală, aceasta nu constituie o sancțiune, ci este simpla consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, făcând ca avantajul primit să fie nedatorat (Hotărârea Pometon, Gl 58/08, punctul 28 și Hotărârea Cruz&Companhia).

Intimatul-reclamant Municipiul Târgu-Mureș a depus întâmpinare, solicitând, în esență, respingerea recursului și menținerea ca legală a hotărârii instanței de fond.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Reclamantul Municipiul Târgu Mureș a învestit instanța de contencios administrativ cu solicitarea de verificare a legalității Deciziei nr. 19762 din 18.03.2019 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență nr. 7106/OMA/29.01.2019 emise de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Europene Infrastructură Mare în privința Contractului de lucrări nr. x/21.05.2014 "Proiectare și execuție de lucrări aferente proiectului Reabilitarea sitului poluat istoric Iaz Batal 30 Ha Târgu Mureș" din cadrul proiectului "Reabilitarea sitului poluat istoric Iaz Batal 30 Ha Târgu Mureș" Cod SMIS 37839, cu consecința rambursării sumei reprezentând corecția financiară în cuantum de 10% din valoarea contractului fără TVA.

Fiind învestită cu recursul promovat de autoritatea pârâtă împotriva soluției de admitere în parte a acțiunii și de anulare a actelor administrativ-fiscale contestate, Înalta Curte constată că potrivit dispozițiilor invocate drept temei al căii de atac - art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În prezenta cauză aceste motive nu sunt incidente, iar soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară.

Astfel, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare contestată în prezenta cauză reclamantului i-a fost aplicată o corecție financiară de 10% din valoarea contractului nr. x/21.05.2014 fără TVA, pârâtul reținând neîndeplinirea cerinței din Fișa de date conform căreia "acele cerințe care vizează atribuții în executarea viitorului contract trebuie îndeplinite de acela dintre asociați, care, conform acordului de asociere a fost nominalizat pentru executarea respectivelor atribuții". În viziunea organului de control autoritatea contractantă a atribuit contractul unei firme care nu a îndeplinit în totalitate cerința referitoare la experiența similară, fiind încălcate prevederile art. 2 alin. (2), art. 200 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 81, art. 82 din H.G. nr. 925/2006, art. 4 din H.G. nr. 875/2011.

Același organ de control apreciază în calea de atac formulată că dispozițiile art. 186 alin. (3) și art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006 au fost reținute în mod eronat de prima instanță ca punct de plecare în analiza actelor atacate, desi acestea nu prezintă relevanță față de cea de a doua teză a cerinței din secțiunea III.2.3.a a Fișei de date a achiziției.

Înalta Curte reține caracterul nefondat al acestei susțineri și constată că legislația din materia achizițiilor publice, după cum rezultă din și din textele legale anterior enunțate, operează cu noțiunea de criteriu de calificare privind experiența similară, care reprezintă un tot unitar, ce trebuie privit ca atare, indiferent de ceea ce urmează a fi executat în cadrul contractului.

În privința Fișei de date, ca "document al documentației de atribuire" instanta de fond a făcut, în mod corect, face trimitere la conținutul acesteia, câtă vreme aceasta trebuie să cuprindă "toate cerințele minime de calificare, precum și toate documentele care urmează să fie prezentate de ofertanți sau candidați pentru dovedirea îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție, instrucțiuni privind modul de elaborare și de prezentare a propunerii tehnice și financiare, informații detalitate și complete privind criteriul de atribuire aplicat pentru stabilirea ofertei câștigătoare, instrucțiuni privind căile de atac prevăzute de lege, precum și orice alte informații prevăzute de legislația în domeniu."

Contrar susținerilor recurentului, din analiza cerințelor de calificare care au format obiectul constatărilor organului de control, Înalta Curte reține că prin secțiunea III.2.3 Capacitatea tehnică din Fișa de date nu s-a solicitat îndeplinirea capacității tehnice și profesionale de fiecare asociat, ci de acela dintre asociați, care conform acordului de asociere, a fost nominalizat pentru executarea respectivelor atribuții. În cuprinsul anunțului de participare/FDA nu există vreo mențiune cu privire la îndeplinirea cerinței privind experiența similară în funcție de procentele asociaților stabilite în acordul de asociere aferent viitorului contract.

Prin acordul de asociere au fost repartizate pentru executare către A. S.R.L. și E. S.R.L. 50% din lucrările de terasamente și construcții respectiv pentru servicii S.C. D. S.R.L. responsabil pentru realizarea serviciilor de proiectare (30% lucrări de proiectare Imanagement geosintetice). Cu privire la îndeplinirea condiției de calificare referitoare la experiența similară pentru execuția de lucrări, Asocierea A. a prezentat dovada executării de lucrări de construcții în domeniul infrastructurii de mediu în valoare totală cumulată de 105.060.874,87 RON exclusiv TVA respectiv în domeniul servicii de proiectare în domeniul infrastructurii de mediu a prezentat un contract servicii prestate în perioada 28.10.2010 - 28.10.2013 în valoare de 1.122.830 euro fără TVA.

În acest context, instanța de fond a apreciat în mod corect că forma de asociere reglementată de art. 186 alin. (3) și art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006 are ca scop facilitarea accesului la procedură prin cumularea resurselor membrilor grupului (economico - financiară respectiv capacitatea tehnică și profesională) și nicidecum nu trebuie înțeleasă și aplicată pentru limitarea accesului la procedură.

Înalta Curte nu poate primi nici interpretarea recurentului referitoare Ia îndeplinirea experienței similare de fiecare membru al asocierii, prin prisma activităților și lucrărilor declarate în acordul de asociere și procentul asocierii, aceasta fiind contrară dispozițiilor Ordinului nr. 509/2011, documentației de atribuire aprobată și validată de ANAP.

Mai mult decât atât, trebuie avută în vedere și Nota justificativă nr. x din 14.08.2013 întocmită de reclamant, prin căre s-au justificat și motivat cerințele de calificare referitoare la situația economică și financiară, ori la capacitatea tehnică și/sau profesională solicitate prin Fișa de date, notă justificativă validată de ANRMAP odată cu documentatia de atribuire fără solicitarea unei justificări explicite cu privire la modul de îndeplinire a capacității tehnice și/sau profesionale. În situația în care precizarea conform căreia "în cazul unei oferte comune, capacitatea tehnică și/sau profesională vor fi îndeplinite prin cumul, cu mențiunea că acele cerințe care vizează atribuții în executarea viitorului contract trebuie îndeplinite de acela dintre asociați, care, conform acordului de asociere a fost nominalizat pentru executarea respectivelor atribuții," ar fi implicat o altă interpretare decât cea menționată în anexa 2 a Ordinului nr. 509/2011 pentru demonstrarea experienței similare, ANRMAP nu ar fi validat documentația de atribuire și nici Nota justificativă nr. x din 14.08.2013 .

Prin urmare, în privința cerinței experienței similare instanța de fond a reținut în mod corect, că aceasta a fost dovedită prin cumularea experienței asociaților care au prezentat dovada executării de lucrări de construcții în domeniul infrastructurii de mediu respectiv în domeniul servicii de proiectare în domeniul infrastructurii de mediu, potrivit prevederilor Anexei 2 din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, aspect de natură a determina constatarea nelegalității actelor emise de către autoritatea pârâtă.

Pentru considerentele expuse, constatând că sentința primei instanțe nu este afectată de nelegalitate și nu poate fi reformată prin prisma cazului de casare invocat, în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene - Direcția Generală Programe Europene Infrastructură Mare - Direcția Gestionare POS Mediu împotriva sentinței nr. 94 din 18 octombrie 2019 a Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 17 februarie 2022.