ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5724/2021

Ședința publică din data de 19 noiembrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1 Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată formulată în temeiul art. 1 și urm. din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ de către societățile reclamante:

"La solicitarea ASFR, pentru obținerea părții B a certificatului de siguranță se va prezenta copia după contractul încheiat cu Agenția de Investigare Feroviară Română -AGIFER, privind activitatea de investigare a accidentelor și incidentelor prevăzute la art. 21 alin. (1) din Legea 55/2006, cu modificările și completările ulterioare."

"Tariful unic pentru prestațiile de activități specifice efectuate de Agenția de Investigare Feroviară Română - AGIFER, aplicabil operatorilor de transport feroviar de marfă, are următoarea structură și următorul nivel tarifar: TUOM - 12,28 euro/1.000 tren km. "

1.2. Hotărârea primei instanțe

Prin sentința civilă nr. 264 din 25 ianuarie 2019, Curtea de Apel București– secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a dispus următoarele:

Respinge excepția lipsei calității procesuale pasive ca neîntemeiată.

Respinge excepția inadmisibilității ca neîntemeiată.

Respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanții A. S.R.L., C. S.A., E. S.A., H. S.A., J. S.A., L. S.A., N. S.R.L. și P. S.R.L., în contradictoriu cu pârâții Ministrul Transporturilor și Ministerul Transporturilor, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinței civile nr. 264 din 25 ianuarie 2019, pronunțată de Curtea de Apel București– secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal au formulat recurs reclamantele A. S.R.L., C. S.A., E. S.A., H. S.A., J. S.A., L. S.A., N. S.R.L. și P. S.R.L., criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, din perspectiva motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) punctele 4, 6 și 8 din C. proc. civ.

În esență criticile de nelegalitate subsumate motivelor de casare invocate sunt, în esență, următoarele:

Motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 4 din C. proc. civ.

Recurentele-reclamante susțin că sentința a fost dată cu depășirea atribuțiilor puterii judecătorești, în sensul că hotărârea instanței de fond aduce completări OMT 270/2016, în privința temeiurilor legale în baza cărora s-a emis acest ordin.

Motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 6 din C. proc. civ.

Recurentele-reclamante susțin că hotărârea instanței de fond nu cuprinde motivele pe care se sprijină sau conține motive străine de natura pricinii, în sensul că sentința nu cuprinde motive pentru înlăturarea tuturor cauzelor de nulitate prezentate în privința OMT nr. 270/2016 și a OMT nr. 60/2016, invocând și motive străine de natura pricinii pentru OMT nr. 60/2016.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ.

Recurentele susțin că sentința atacată a fost pronunțată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, atât în privința OMT nr. 270/2016 prin aplicarea unor dispoziții legale cuprinse în O.G. nr. 98/2005 (modificată prin O.U.G. nr. 33/2015) fără incidență în materia respectivă, cât și cu aplicarea greșită a dispozițiilor invocate în cuprinsul acțiunii în privința O.M.T. nr. 270/2016 și a OMT nr. 60/2016.

Recurenta a înțeles să susțină motivele de casare invocate, prin raportare la fiecare dintre cele 14 critici de nelegalitate aduse ordinelor contestate și indicate în fața instanței de fond prin cererea de chemare în judecată, prezentate rezumativ și în preambulul dezvoltării motivelor de recurs.

Susțin recurenții că reglementarea eliberării părții B a certificatului de siguranță pentru OTF este cuprinsă în dispozițiile art. 10 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 55/2006 privind siguranța feroviară, prin care se dispune că eliberarea certificatului de siguranță partea B se efectuează strict pe baza documentației prevăzute în Anexa nr. 4 a Legii nr. 55/2006.

Atât reglementarea din art. 10 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 55/2006, cât și documentația prevăzută în Anexa nr. 4 a Legii nr. 55/2006 pentru eliberarea părții B a certificatului de siguranță sunt preluate ad literam din Directiva 2004/49/CE privind siguranța căilor ferate comunitare.

Niciuna din condițiile prevăzute în art. 10 alin. (2) pct. b) al Legii 55/2006 și nici unul din documentele prevăzute în Anexa 4 din Legea 55/2006 nu stipulează obligativitatea existenței și prezentării unui contract cu un organism independent de investigare a accidentelor și incidentelor de cale ferată, cum este AGIFER (sau organismul echivalent care l-a precedat OIFR).

În sentință, se apreciază, însă - cu depășirea atribuțiilor puterii judecătorești (motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ.)- ca fiind neîntemeiat primul motiv de nulitate al art. I pct. 5 din OMT 270/2016 referitor la adăugarea unei condiții neprevăzute de lege pentru eliberarea părții B a certificatului de siguranță, pe considerentul că acest ordin ar fi fost emis și în baza dispozițiilor art. 9

1

— art. 9

4

din O.G. nr. 95/2008, cu modificările ulterioare — redate în întregime în hotărâre - deși în preambulul OMT 270/2016 se arată expressis verbis că ordinul a fost emis:

"În temeiul prevederilor art. 8 alin. (1) din Legea nr. 55/2006 privind siguranța feroviară, cu modificările și completările ulterioare, ale art. 3 alin. (2) lit. m) pct. (ii) din anexa nr. 1 "Regulament de organizare și funcționare al Autorității de Siguranță Feroviară Română – ASFR", la anexa nr. 1 "Regulament de organizare și funcționare a Autorității Feroviare Române - AFER (a Hotărârea Guvernului nr. 626/1998 privind organizarea și funcționarea Autorității Feroviare Române – AFER, cu modificările și completările ulterioare, a prevederilor art. 5 alin. (4) din Hotărârea Guvernului nr. 21/2015 privind organizarea și funcționarea Ministerului Transporturilor, cu modificările și completările ulterioare".

Afirmă recurenții că respingerea acestui motiv de nulitate al art. I pct. 5 din OMT 270/2016 s-a făcut cu depășirea atribuțiilor puterii judecătorești, prin asumarea de către instanță a unor prerogative ce intră în atribuția exclusivă a autorității administrative emitente a actului administrativ normativ în discuție, de organizare a executării legii, sentința adăugând la temeiurile în baza cărora care a fost emis OMT nr. 270/2016 și dispozițiile art. 9

1

— art. 9

4

din O.G. nr. 95/2008, cu modificările ulterioare.

Mai susțin recurenții că dispozițiile art. 9

1

— art. 9

4

din O.G. nr. 95/2008, cu modificările ulterioare nu privesc vreo condiție pentru eliberarea părții B a certificatului de siguranță.

Însă, în sentință, se apreciază că prin această lege specială (O.G. nr. 95/2008 modificată) s-ar fi adăugat o condiție la cele prevăzute în legea generală (Legea 55/2006) deși niciuna dintre dispozițiile O.G. nr. 95/2008, modificată nu se referă la vreo condiție pentru eliberarea certificatului de siguranță.

Prin urmare, afirmă recurenții, respingerea cererii de anulare a art. I pct. 5 din OMT 270/2016, în considerarea acestor dispoziții ale O.G. nr. 95/2008, modificată s-a făcut, din acest punct de vedere, și prin invocarea unor motive străine de natura pricinii - motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. - precum și prin aplicarea greșită a legii - motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Nelegalitatea sentinței este subliniată de rezultatul său contrar principiilor, drepturilor și libertăților constituționale prevăzute în art. 44 alin. (4), art. 56, art. 135 alin. (2) lit. a), art. 136 alin. (5) și art. 139 din Constituția României, precum și celor corespunzătoare de funcționare ale Uniunii Europene, în special cele privind libertatea economică, dar și celor privind protecția proprietății private din Conventia Europeană a Drepturilor Omului și protocoalele sale privind protecția proprietății private, în ipoteza instituită prin art. I pct. 5 din OMT 270/2016, validată de sentința recurată.

Sentința recurată respinge solicitarea de anulare a celor două OMT pentru încălcarea condiției absolute de independență a AGIFER, prevăzută în art. 21 alin. (2) din Legea nr. 55/2006, potrivit cărora, AGIFER (succesorul OIFR) își îndeplinește sarcinile, în mod independent,de persoanele juridice prevăzute la alin. (1) — între care și OTF - și dispune de resursele necesare pentru aceasta.

Afirmă recurenții că respingerea nu este subsecventă niciunei analize a acestei condiții absolute de organizare și funcționare a AGIFER, ori a textului legal care o prevede, cel al art. 21 din Legea 55/2006, modificată (preluat întocmai din Directiva 2004/49/CE privind siguranța căilor ferate comunitare), ci se mărginește să prezinte argumente străine da natura cauzei (cu incidența corespunzătoare a art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.), potrivit cărora, articolele din cele două OMT, a căror nulitate se solicită a fi constatată, ar fi fost introduse ca urmare a emiterii O.U.G. nr. 33/2015 ce ar transpune corect Directiva 2004/49/CE.

Teza aceasta, reprezintă, la rândul său, o depășire a atribuțiilor puterii judecătorești, întrucât adaugă la dispozițiile O.U.G. nr. 33/2015, dar mai cu seamă la cele ale Directivei 2004/49/CE privind siguranța căilor ferate comunitare, un sens neprevăzut în acestea, care ar permite afectarea independenței AGIFER, prin modalitatea de impunere a finanțării sale prin contribuția financiară obligatorie a OTF (pe lângă celelalte entități din domeniul feroviar).

Susțin recurenții că prin obligația introdusă pentru OTF, prin art. I pct. 5 alin. (7) din OMT 270/2016, de a prezenta la solicitarea ASFR, așa-zisele contracte cu AGIFER, drept condiție de obținere a certificatului de siguranță partea B, se încalcă cerința legală a independenței AGIFER.

Încălcarea cerinței legale a independenței AGIFER prevăzută de art. 21 alin. (1) și (2) din Legea 55/2006 are loc pe cel puțin două paliere:

- în raport cu OTF (operatorii de transport feroviar), pe de o parte, întrucât AGIFER devine dependent în finanțarea sa de resursele financiare "din fonduri proprii" pe care i le asigură operatorii de transport feroviar pe baza contractelor impuse in mod nelegal de OMT 270/2016 si OMT 60/2016, deși potrivit legii 55/2006 (art. 21 alin. (2) AGIFER trebuie să își îndeplinească "sarcinile în mod independent de persoanele juridice prevăzute la alin. (1) și dispune de resursele necesare pentru aceasta".

- în raport cu ASFR, pe de altă parte, prin posibilitatea acordată ASFR ca în mod discreționar să poată solicita sau nu așa-numitele contracte încheiate de OTF cu AGIFER ce afectează independența funcționării AGIFER, fiind evident că este dependent de concursul pe care i-l acordă sau nu ASFR (care poate solicita sau nu contractele încheiate de OTF și poate, astfel, asigura sau nu resursele financiare pentru desfășurarea activității de către AGIFER). Dependența de resursele financiare asigurate, pe această cale de o altă entitate din subordinea Ministerului Transporturilor (ASFR - care poate prin acțiunile sale să asigure sau nu o finanțare aparent extrabugetară pentru AGIFER prin solicitarea sau nu a contractelor cu OTF) atestă încălcarea condiției legale a independenței față de organismele guvernamentale.

Sunt incidente, din această perspectivă, și motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., pentru nelegalitatea hotărârii.

Afirmă recurenții că OMT nr. 270/2016 și implicit OMT nr. 60/2016 încalcă și prevederile art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată, potrivit cărora "actele normative date în executarea legilor, ordonanțelor sau a hotărârilor Guvernului se emit în limitele și potrivit normelor care le ordonă."

În ierarhia actelor normative și a forței juridice a acestora, OMT 270/2016 este un act administrativ normativ emis în aplicarea legii și eventual cu caracter interpretativ, de aplicare a Legii nr. 55/2006, cu modificările și completările ulterioare, fiind deci un act juridic cu caracter normativ de nivel inferior, care nu poate depăși limitele actului normativ de nivel superior pe care îl interpretează și/sau aplică, respectiv ale Legii nr. 55/2006.

Prin trimiterea la argumentele prezentate la secțiunea referitoare la adăugarea unei condiții neprevăzute în lege, arată recurenții că sentința este susceptibilă de casare în temeiul motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 4, pct. 6 și pct. 8 C. proc. civ. și în legătură cu aceste aspecte.

Invocă recurenții lipsa oricărei atribuții AGIFER de "prestare de servicii pe bază de contract".

Se susține că niciunde în cuprinsul H.G. nr. 716/2015 (inclusiv in Regulamentul aprobat prin aceasta hotărâre) nu este prevăzută o atribuție cu acest conținut - de a presta servicii pe baza de contract. Indică, în acest sens, în mod explicit, art. 1 alin. (2) din H.G. nr. 716/2015 și art. 4 (2) din Regulamentul aprobat prin aceeași hotărâre.

Sintetizând, AGIFER are atribuții legale de a investiga accidente și incidente feroviare, dar nu are, în mod cert, atribuția de a presta servicii pe baza de contract în domeniul investigațiilor, în mod special dacă aceste prestări de servicii nu sunt solicitate.

O astfel de atribuție lipsește cu desăvârșire din textele legale indicate mai sus, și prin urmare OMT 270/2016 (art. I pct. 5 - care impune un astfel de contract de prestări servicii) precum si OMT 60/2016 (care stabilește tarifele obligatorii pentru astfel de servicii) încalcă în mod direct H.G. nr. 716/2015 dat fiind ca atribuțiile de prestări servicii ale AGIFER sunt inexistente în această hotărâre, ca de altfel și în Legea nr. 55/2006, din care AGIFER a preluat o parte din atribuții în baza unui text legal de trimitere.

Obligația AGIFER de a desfășura investigarea accidentelor grave în sistemul feroviar izvorăște direct din lege, având astfel un caracter și integral legal. Aceasta fiind însăși scopul înființării sale, această activitate nu poate avea un caracter convențional și de continuitate în contracte cu executare succesivă.

În consecință, nici Legea și nici H.G. nu prevăd obligativitatea unor astfel de contracte pentru operatori, sau acoperirea costurilor investigațiilor de către operatori (când aceste investigații nu suni efectuate la cererea operatorilor), precum nici condiționarea obținerii sau reînnoirii certificatului de siguranță de încheierea vreunui contract cu AGIFER al cărui obiect îl reprezintă tocmai prestarea activităților de interes public impuse prin lege acestui organism.

Faptul că prin art. 9

4

al O.G. nr. 95/1998, așa cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 33/2015 s-a prevăzut că finanțarea AGIFER s-ar face prin contracte încheiate, printre alții, cu OTF nu conferă AGIFER atribuția de a presta astfel de servicii neprevăzute în actele privind înființarea și funcționarea acesteia și nu poate impune vreo obligație în sarcina OTF de încheia vreun astfel de contract.

Sunt incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6, referitoare la considerente străine de natura pricinii.

Instanța de fond nu a analizat caracterul discriminatoriu al acestei prevederi.

Susțin recurenții că, este evident, din formularea textului că în viziunea emitentului ASFR poate să solicite sau poate să nu solicite acest contract, în mod discreționar, mai exact, să îl solicite unor OTF, dar să nu îl solicite altora.

În jurisprudență, caracterul discriminatoriu a fost reținut ca motiv de nulitate al unui Ordin al Ministerului Transporturilor, precum și în punctul de vedere transmis de Consiliul Concurenței în cazul sus-menționat, soluționat prin Decizia ICCJ nr. 3651/2011 de anulare parțială a OMT privind licențierea în transporturile rutiere, prin crearea unor noi condiții de licențiere în acel caz, similar cu crearea unor condiții noi de certificare a siguranței, în cazul speței, se reține că, astfel "creează premise/e unei restricționari a concurenței pe piața acestor servicii, constituind o barieră la intrare pentru potențialii agenți economici, iar pentru cei deja licențiați având ca efecte eliminarea celor care nu îndeplinesc noua condiție".

Referitor la OMT 60/2016, susține recurenții că impunerea prin acest act a aceluiași nivel de tarif obligatoriu pentru toți operatorii fără nici o legătură sau proporționalitate cu numărul de accidente sau incidente apărute, cu durata ori complexitatea investigațiilor AGIFER este discriminatorie prin ea însăși.

Se mai afirmă că ignorarea unor criterii obiective, care conduc, în mod cert, la un număr mai redus de accidente/incidente pentru anumiți operatori, elimina avantajele competitive, justificate de diferențele majore dintre aceștia pentru oricare din criteriile mai sus enumerate, și este un act cert de discriminare.

Lipsa de predictibilitate

Acordarea opțiunii pentru ASFR de solicitare fără vreo justificare a prezentării copiei contractului încheiat de un Operator cu AGIFER este nelegală ca urmare a faptului că are caracter discriminatoriu și este lipsită de predictibilitate.

Absența predictibllitâții și caracterul discriminatoriu rezultă din abilitarea ASFR prin OMT 270/2016 de a solicita în mod absolut discreționar, fără niciun criteriu de referință obiectiv, noatc doar unor Operatori copia contractului, pentru toate, sau pentru unele ori pentru niciuna din activitățile acestora, menționate în cuprinsul art. 21 din Legea 55/2006.

Sentința dă un răspuns vag și extrem de general la toate aceste critici pe care le ignoră în totalitate astfel că este incident cazul de casare prevăzut motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Susțin recurenții că potrivit art. 139 din Constituție "Impozitele, taxele si orice alte venituri ale bugetului de stal se stabilesc numai prin lege."

O.G. nr. 45/2003 - art. 2 pct. 37 definește explicit noțiunea de impozit: "prelevare obligatorie, fără contraprestație imediată, directă și nerambursabilă, pentru satisfacerea necesitaților de interes general...".

Situația art. I pct. 5 din OMT 270/2016 și a OMT 60/2016 și modul de percepere a așa-ziselor "tarife" se încadrează integral în definiția legală a impozitului, neexistând o contraprestație imediată (posibil chiar niciuna, pentru perioade foarte lungi de timp, sau dat fiind ca operatorii nu au calitatea de beneficiari direcți ai rapoartelor AGIFER).

AGIFER acționează pentru prevenția generală a accidentelor și incidentelor (nu pentru cea specifică pe care o datorează oricum fiecare operator prin îndeplinirea cerințelor actuale de siguranță) și pentru alcătuirea unei baze documentare pentru legiferarea în viitor, de lege ferenda,"Tariful" impus prin OMT 60/2016 și respectiv contractul obligatoriu impus prin art. I pct. 5 al OMT 270/2016 se încadrează integral în definiția legală a impozitului și că, nefiind stabilite prin lege, ci prin Ordin al Ministrului Transporturilor, astfel că se încalcă art. 139 din Constituție.

Existența în textul art. 139 din Constituție a sintagmei "și orice alte venituri ale bugetului de stat", confirmă această situație de nelegalitate a dispozițiilor în discuție din cele două acte administrative normative în cauză.

Din această perspectivă, chiar și distincția dintre "bugetul de stat" și "bugetul general consolidat" devine inutilă, așa-zisul "tarif" în cauză fiind un venit al bugetului de stat stricto sensu și încadrându-se clar în terminologia art. 139 din Constituție, pe care cele două OMT atacate îl încalcă în mod evident.

Aceste texte legale confirmă că scopul procesului de certificare (emitere certificate de siguranță) este " evaluarea capacității operatorului de a funcționa in siguranță..,"

În acest context, reiese cu claritate faptul că un contract cu AGIFER nu este o cerință referitoare la îndeplinirea actuală a condițiilor de siguranță de către OTF.

Investigarea de către AGIFER arc ca scop îmbunătățirea pe viitor a cerințelor de siguranță și este realizată exclusiv în interes public pentru formularea de politici publice în domeniul siguranței.

Prin urmare, atribuția suplimentar stabilită în competența ASFR prin art. I pct. 5 din OMT 270 (prin modificare adusă prin adăugarea alin. (7) la art. 15 al OMT 535/2007) de solicitare a copiei contractului încheiat cu AGIFER în procesul de certi- ficare/reînnoire a certificării nu are legătură cu scopul procedurii de evaluare și certificare în materia siguranței feroviare - de îndeplinire a unor condiții și cerințe actuale în această materie - și încalcă suplimentar însuși scopul activității ASFR.

Sentința este nemotivată sub acest aspect, conținând doar un considerent general și ambiguu ce nu este de natură să acopere nelegalitatea prevederilor OMT atacate din această perspectivă.

Afirmă recurenții că Sentința respinge de plano toate aceste critici de nelegalitate a celor două OMT sub un considerent comun ce nu răspunde niciuneia dintre acestea și încalcă dispozițiile din legea concurenței invocate.

Conform art. 4 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 a concurenței "Prețurile produselor și tarifele serviciilor se determină în mod liber, prin concurența, pe baza cererii și ofertei. Prețurile și tarifele practicate în cadrul unor activități cu caracter de monopol natural sau al unor activități economice prevăzute de lege se stabilesc și se ajustează cu avizul MFP cu excepția celor pentru care, prin legi speciale sunt stabilite alte competențe."

Este evident faptul că OMT 60/2016 impune asa-zise prețuri și tarife care nu sunt determinate liber, nici concurențial și nu au ca fundament o cerere sau ofertă.

Potrivit art. 8 din Legea Concurentei nr. 21/1996 "Sunt interzise orice acțiuni sau inacțiuni ale autorităților și instituțiilor administrației publice (...) care restrâng, împiedică sau denaturează concurența, precum:

a) limitarea libertății comerțului sau autonomiei întreprinderilor exercitate cu respectarea prevederilor legale;

b) stabilirea de condiții discriminatorii pentru activitatea întreprinderilor."

Teza inițială a art. 8 este încălcată în mod direct de OMT 270/2016 și 60/2016, fiind vorba despre o înlăturare completă a concurenței (nu doar o restrângere sau denaturare) pe a) piața relevanta a achiziției de servicii de investigare - pe care operatorii nu pot concura pentru obținerea unor condiții mai bune, acestea fiind identice si impuse prin acte normative (cele 2 OMT), si respectiv (b) piața de servicii de transport, unde concurenta este denaturata semnificativ prin impunerea aceluiași cost tuturor operatorilor indiferent de nr. de accidente și incidente (de gravitatea acestora ori complexitatea investigației) aspect care elimina avantajele competitive dintre Operatori justificate de diferențele majore date de: (i) nivelul de tehnologie folosită și costul acesteia, (ii) investițiile și cheltuielile curente efectuate în domeniul siguranței de fiecare operator, (iii)adecvarea numerică a personalului, (iv) calitatea resurselor umane și nivelul de salarizare, alternarea timpilor de lucru cu cei de refacere, controale medicale, instruiri profesionale, etc .

Cu privire la lit. a) din art. 8, cele două OMT atacate limitează libertatea comerțului și autonomia Operatorilor prin obligația de a contracta și impunerea de prețuri fixe.

în ceea ce privește lit. b) a aceluiași art. 8, condițiile discriminatorii pe piața serviciilor de transport apar ca foarte bine conturate și conduc la concluzia evidentă că cele 2 OMT atacate încalcă art. 8 din Legea Concurentei nr. 21/1996.

Conform art. 2 alin, 1) lit. b), Legea Concurenței se aplică explicit și administrației publice. Devin astfel incidente prevederile art. 6 referitoare la abuzul de poziție dominantă: "Este interzisă folosirea în mod abuziv de către una sau mai multe întreprinderi a unei poziții dominante".

Afirmă recurenții că, în cazul concret, AGIFER depășește plafonul de 40% cota de piață prevăzut de lege pentru definirea poziției dominante (definind piață relevantă ca fiind cea a serviciilor de investigare), în fapt având, în mod clar, un monopol pe aceasta piață în calitate de unic prestator 100% cota de piață). Este deci prezumat a fi dominant pe piața relevantă și, prin urmare, art. 6 i se aplică din această perspectivă.

Faptele interzise săvârșite de Ministrul Transporturilor prin emiterea celor două acte normative sunt cele de la lit. a) și c) ale art. 6 alin. 1: a) impunerea direct sau indirect a preturilor de vânzare sau de cumpărare sau a altor condiții inechitabile, și respectiv c) aplicarea unor condiții inegale la prestații echivalente.

Enumerarea de la alin. (1) este exemplificativă, iar nu limitativă, motiv pentru care, în acest text de lege pot fi încadrate și alte fapte/aspecte ale OMT 270 și 60 (fie ele in sarcina AGIFER fie împreună cu MT sau ASFR) cum ar fi riscul pierderii licenței în cazul refuzului de a contracta (sau chiar in cazul încercării de a negocia condițiile contractuale).

În aceeași categorie a condițiilor inegale, se încadrează art. I pct. 5 (referitor la alin. (7) al art. 15) din OMT 270 " la solicitarea ASFR se va prezenta copia contractului cu AGIER pentru obținerea părții B a certificatului de siguranță".

Potrivit art. 1204 noul C. civ. (aflat în Secțiunea "Valabilitatea consimțământului - Condiții"), " Consimțământul părților trebuie să fie serios, liber și exprimat în cunoștință de cauză."

În speța de față contractul este unul impus, iar nu liber consimțit. Operatorul trebuie să încheie contractul sau nu își mai poate desfășura activitatea (prin pierderea certificatului de siguranță).

Prin condiționarea obținerii părții B a certificatului de siguranță de încheierea contractului, operatorul este supus presiunii majore de a nu își mai putea desfășura activitatea, fiind expus unor pierderi imense (atât daune certe din contracte aflate deja în derulare și care nu ar mai putea fi îndeplinite, cât și pierderea integrală a veniturilor viitoare).

Nefiind îndeplinită cerința referitoare la consimțământ, lipsește una din condițiile esențiale cerute de art. 1179 noul C. civ. pentru validitatea contractului, iar contractul este afectat de nulitate.

OMT nr. 270/2016 impune astfel un așa-numit "contract" cu încălcarea cerințelor legale pentru valabilitatea contractelor prevăzute de art. 1204 și 1179 C. civ., fiind astfel nelegal.

Nelegalitatea survine atât ca urmare a dispozițiilor art. I pct. 5 al OMT nr. 270/2016, cât și celor ale OMT 60/2016.

Același aspect al impunerii contractului sub sancțiunea pierderii Certificatului de siguranță reprezintă și un viciu de consimțământ. Textul relevant este cel al art. 1216 alin. (1) și (2) C. civ. "Poate cere anularea contractului partea care a contractat sub imperiul unei temeri justificate induse, fără drept, de cealaltă parte sau de un terț."

Emiterea unor acte normative prin (i) încălcarea unei serii întregi de texte legale - indicate în secțiunile anterioare ca și în cele ce urmează, si respectiv prin (ii) adăugarea la lege, se încadrează în noțiunea "fără drept" din respectivul articol din C. civ.

Impunerea contractului sub sancțiunea de mai sus (art. 15 alin. 7 din OMT270/2016-pierderea părții B a certificatului de siguranță) se încadrează în art. 1216 și art. 1206, consimțământul fiind astfel viciat.

Conform art. 1225 alin. (2) "Obiectul contractului trebuie sa fie determinat si licit sub sancțiunea nulității absolute." În cazul de față, prestația AGIFER nu este nici determinată, nici determinabilă, sub aspectul (i) volumului de servicii prestate, (ii) frecvenței de prestare, ori al (iii) calității, (sau de altfel sub nici un alt criteriu identificabil) iar contractul este afectat în aceste condiții de nulitate absolută.

Mai mult, prestația AGIFER poate fi inexistentă luni consecutive sau chiar ani, iar atunci când există, prestația nu este efectuată în beneficiul Operatorului - care nu are calitatea de beneficiar al rapoartelor întocmite de AGIFER - iar din aceasta perspectiva contraprestația AGIFER este inexistentă în toate cazurile.

Conform art. 10 al Directivei 2004/49/CE privind siguranța feroviară, scopul certificatului de siguranță este de a dovedi că întreprinderea feroviară și-a instituit sistemul de management al siguranței și poate îndeplini cerințele stabilite în STI și altă legislație comunitară relevantă și în normele de siguranță interne pentru a controla riscurile și a funcționa în siguranță pe rețea.

Introducerea unei cerințe străine de acest scop, respectiv obligativitatea încheierii unui așa-zis contract cu AGIFER pentru asigurarea finanțării acestei entități nu intră în sfera de instituire a sistemului de management al siguranței și capacității de a îndeplini cerințele stabilite în STI care reprezintă scopul ce trebuie dovedit prin certificatul de siguranță.

Potrivit art. 21 alin. (2) din Directiva 2004/49/CE privind siguranța feroviară:

"Organismul de anchetă își îndeplinește sarcinile în mod independent de organizațiile prevăzute în alin. (1) și este capabil să obțină suficiente resurse în acest sens. Anchetatorilor săi li se acordă un statut care le asigură garanțiile necesare cu privire la independență."

Organizațiile prevăzute în alin. (1) al art. 21 sunt: orice gestionar de infrastructură, întreprindere feroviară, organism de tarifare, organism de repartizare și organism notificat, precum și orice parte ale cărei interese ar putea intra în conflict cu sarcinile încredințate organismului de anchetă, autoritatea de siguranță și orice autoritate de reglementare a căilor ferate.

Operatorii de transport feroviar (OTF) intră în categoria întreprinderilor feroviare, iar crearea unei dependențe financiare a organismului de anchetă - AGIFER - față de OTF prin impunerea obligativității încheierii așa-ziselor contracte de către OTF cu AGIFER nu respectă cerința prevăzută de art. 21 alin. (2) și implică faptul că AGIFER nu este capabil să atragă suficiente resurse în mod independent de organizațiile prevăzute în alin. (1) între care și OTF.

1.4 Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Transporturilor, reorganizat în Ministerul Transporturilor, Infrastructurii și Comunicațiilor, a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței atacate ca fiind legală și temeinică.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analizând cererea de recurs, prin prisma criticilor formulate, prin raportare la ansamblul probatoriu administrat în cauză, precum și la dispozițiile legale incidente cauzei, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele expuse în cele ce urmează.

Înalta Curte constată, cu titlu prealabil, că motivele de casare invocate nu sunt dezvoltate separat, ci sunt structurate pe 12 critici de nelegalitate referitoare la actele administrative contestate, critici pe care recurenții au înțeles să le deducă judecății instanței de fond prin acțiunea formulată.

Mai reține Înalta Curte că în dezvoltarea motivelor de casare, recurenții reiterează, în mare parte, argumentele de fapt și de drept invocate în fața primei instanțe, despre care afirmă că judecătorul fondului, fie le-a analizat prin încălcarea atribuțiilor puterii judecătorești, fie nu le-a analizat sau a uzitat temeiuri străine de natura pricinii, fie le-a înlăturat prin încălcarea sau aplicarea greșită a dispozițiilor legale incidente speței.

Pentru logica redactării, Înalta Curte va exercita controlul judiciar asupra sentinței instanței de fond, prin analiza separată a celor trei motive de casare, raportată la ansamblul raționamentului juridic expus de judecătorul de primă instanță și urmărind structura considerentelor sentinței, circumscrisă criticilor de nelegalitate în ordinea expusă în cererea de chemare în judecată.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 4 din C. proc. civ.

Recurentele-reclamante susțin că sentința a fost dată cu depășirea atribuțiilor puterii judecătorești, în sensul că hotărârea instanței de fond aduce completări OMT nr. 270/2016, în privința temeiurilor legale în baza cărora s-a emis acest ordin.

În acest sens, afirmă recurenții că respingerea acestui motiv de nulitate al art. I pct. 5 din OMT 270/2016 s-a făcut cu depășirea atribuțiilor puterii judecătorești, prin asumarea de către instanță a unor prerogative ce intră în atribuția exclusivă a autorității administrative emitente a actului administrativ normativ în discuție, de organizare a executării legii, sentința adăugând la temeiurile în baza cărora care a fost emis OMT nr. 270/2016 și dispozițiile art. 9

1

— art. 9

4

din O.G. nr. 95/2008, cu modificările ulterioare.

Prin sintagma "depășirea atribuțiilor puterii judecătorești", ca motiv de recurs, se înțelege incursiunea autorității judecătorești în sfera autorității executive sau legislative, astfel cum acestea sunt delimitate de Constituție și legile organice, instanța judecătorească săvârșind acte care intră în atribuțiile altor organe. Practic, nu i se poate reproșa instanței de judecată interpretarea unui text de lege în alt sens decât cel pretins de reclamant, iar operațiunile de interpretare și aplicare a dispozițiilor legale sunt atributul exclusiv al instanțelor de judecată și sunt inerente procesului decizional.

Analizând raționamentul juridic al instanței de fond, Înalta Curte constată că argumentele recurentelor aduse în susținerea acestui motiv de casare nu se încadrează în ipoteza textului procedural vizând încălcarea atribuțiilor puterii judecătorești.

Contrar afirmațiilor recurentelor, instanța de fond și-a efectuat cercetarea judecătorească în limitele temeiurilor de drept invocate chiar de reclamante în acțiunea dedusă judecății, dispozițiile O.G. nr. 95/2008, constituind baza legală pentru emiterea OMT nr. 60/2016, astfel cum se indică în preambulul acestui act administrativ.

De altfel, instanța de fond a reținut incidența dispozițiilor art. 9

1

- 9

4

din O.G. nr. 95/2008, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 3/2002, fără a lega aceste prevederi legale strict de OMT nr. 270/2016, ci prin raportare la ambele ordine contestate și având în vedere că prin O.G. nr. 95/2008, modificată, s-a înființat AGIFER, instituție publică în considerarea căreia, prin prisma activității sale, au fost emise cele două ordine ale Ministerului Transporturilor contestate.

Așadar, nu se poate reține că modalitatea în care instanța și-a elaborat raționamentul juridic în raport de temeiurile legale care au stat la baza emiterii celor două ordine, poate presupune o imixtiune în atribuțiile puterii executive, nemulțumirea recurentelor vizând, în realitate, modul în care prima instanță a interpretat și aplicat normele de drept material incidente cauzei, validând legalitatea celor două ordine din perspectiva criticii privind adăugarea la legile în executarea cărora au fost emise.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 6 din C. proc. civ.

Recurentele-reclamante susțin că hotărârea instanței de fond nu cuprinde motivele pe care se sprijină sau conține motive străine de natura pricinii, în sensul că sentința nu cuprinde motive pentru înlăturarea tuturor cauzelor de nulitate prezentate în privința OMT nr. 270/2016 și a OMT nr. 60/2016, invocând și motive străine de natura pricinii pentru OMT nr. 60/2016.

Examinând considerentele sentinței recurate, Înalta Curte constată că instanța de fond a procedat la analiza tuturor celor 13 critici de nelegalitate pe care reclamantele au înțeles să le formuleze în legătură cu ordinele a căror anulare au solicitat-o, argumentând pentru fiecare dintre acestea convingerea că sunt neîntemeiate.

Astfel, chiar dacă unele dintre aceste critici au fost grupate de către instanța de fond, deoarece vizau încălcarea unor dispoziții cuprinse în aceeași lege, fiind oferită o dezlegare prin argumente comune, relevant este faptul că, raționamentul juridic dezvoltat este unul laborios, având la bază temeiurile de fapt și de drept invocate de părțile litigante, prin intermediul acestuia fiind exprimată, neechivoc și concis, convingerea intimă a judecătorului că soluția pronunțată este una legală și temeinică.

Pe de altă parte, Înalta Curte nu poate identifica motive străine de natura pricinii, la care instanța de fond să se fi raportat în efectuarea cercetării judecătorești, considerentele primei instanțe fiind expuse în limitele învestirii sale, respectiv prin interpretarea și aplicarea normelor de drept material invocate de reclamante în susținerea acțiunii și de autoritatea pârâtă în apărările formulate.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ.

Criticile subsumate acestui motiv de casare se circumscriu aspectelor de nelegalitate enumerate de reclamante în cererea de chemare în judecată, recurentele afirmând că acestea au fost înlăturate de instanța de fond prin interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor de drept material incidente speței.

În ceea ce privește soluția de respingere a cererii de anulare a art. I pct. 5 din OMT 270/2016 ca urmare a introducerii unei condiții suplimentare celor prevăzute de lege pentru eliberarea părții B a certificatului de siguranță pentru operatorii de transport feroviar (OTF), instanța de control judiciar reține următoarele:

Prin Ordinul Ministrului Transporturilor nr. 270/2016 a fost modificat art. 15 din anexa nr. 2 a OMT 535/2007 privind aprobarea normelor pentru acordarea licenței de transport feroviar și a certificatelor de siguranță în vederea efectuării serviciilor de transport feroviar pe căile ferate din România, prin introducerea alin. (7), potrivit căruia: "La solicitarea ASFR, pentru obținerea părții B a certificatului de siguranță se va prezenta copia după contractul încheiat cu Agenția de Investigare Feroviară Română - AGIFER, privind activitatea de investigare a accidentelor și incidentelor prevăzute la art. 21 alin. (1) din Legea nr. 55/2006, cu modificările și completările ulterioare."

Ordinul Ministrului Transporturilor nr. 270/2016 a fost emis în temeiul prevederilor art. 8 alin. (1) din Legea nr. 55/2006 privind siguranța feroviară, cu modificările și completările ulterioare, ale art. 3 alin. (2) lit. m) pct. (ii) din anexa nr. 1 "Regulament de organizare și funcționare al Autorității de Siguranță Feroviară Română - ASFR", la anexa nr. 1 "Regulament de organizare și funcționare a Autorității Feroviare Române - AFER" la Hotărârea Guvernului nr. 626/1998 privind organizarea și funcționarea Autorității Feroviare Române - AFER, cu modificările și completările ulterioare, și al prevederilor art. 5 alin. (4) din Hotărârea Guvernului nr. 21/2015 privind organizarea și funcționarea Ministerului Transporturilor, cu modificările și completările ulterioare.

Prin Ordinul Ministrului Transporturilor nr. 60/2016 se aprobă modul de calcul și nivelul tarifar, pe tip de activitate, pentru activitățile de investigare a accidentelor și incidentelor feroviare, efectuate de Agenția de Investigare Feroviară Română – AGIFER (art. 1), iar art. 3 din Anexa la OMT 60/2016 - Modul de Calcul și Nivelul Tarifar, pe tip de activitate, pentru activitățile de investigare a accidentelor și incidentelor feroviare, efectuate de Agenția de Investigare Feroviară Română – AGIFER are următorul text: "Tariful unic pentru prestațiile de activități specifice efectuate de Agenția de Investigare Feroviară Română - AGIFER, aplicabil operatorilor de transport feroviar de marfă, are următoarea structură și următorul nivel tarifar: TUOM - 12,28 euro/1.000 tren km".

Ordinul Ministrului Transporturilor nr. 60/2016 a fost emis în temeiul prevederilor art. 9

4

din Ordonanța Guvernului nr. 95/1998 privind înființarea unor instituții publice în subordinea Ministerului Lucrărilor Publice, Transporturilor și Locuinței, aprobată cu modificări prin Legea nr. 3/2002, cu modificările și completările ulterioare, și ale art. 5 alin. (4) din Hotărârea Guvernului nr. 21/2015 privind organizarea și funcționarea Ministerului Transporturilor, cu modificările și completările ulterioare.

În dezlegarea raportului juridic litigios, instanța de fond a pornit de la dispozițiile legale care reglementează organizarea și funcționarea AGIFER, în calitate de instituție publică aflată în subordinea Ministerului Transporturilor, având atribuția de a desfășura activitățile de investigare a accidentelor și incidentelor feroviare.

Înalta Curte constată că această abordare este corectă, având în vedere că situația premisă avută în vedere de cele două ordine emise de Ministerul Transporturilor constă în asigurarea siguranței transportului feroviar efectuat de operatorii de transport feroviar- deținători de licențe în acest sens, potrivit Legii nr. 55/2006.

Din evoluția cronologică a reglementărilor interne și comunitare în materia efectuării transporturilor feroviare și a siguranței feroviare, Înalta Curte reține, în acord cu instanța de fond, că legislația internă a necesitat modificări în vederea implementării Directivei nr. 2004/49/CE din 29 aprilie 2004 a Parlamentului European și a Consiliului privind siguranța căilor ferate comunitare și de modificare a Directivei 95/18/CE a Consiliului privind acordarea de licențe întreprinderilor feroviare și a Directivei 2001/14/CE privind repartizarea capacităților de infrastructură feroviară și perceperea de tarife pentru utilizarea infrastructurii feroviare și certificarea siguranței.

Transpunerea Directivei 2004/49/CE a fost efectuată prin adoptarea Legii nr. 55/2006 privind siguranța feroviară.

Ca urmare a apariției acestei legi, în cadrul Autorității Feroviare Române – AFER au fost înființate patru organisme distincte, unul dintre aceste organisme fiind Organismul de Investigare Feroviar Român – OIFR.

Întrucât autoritățile competente nu au transpus corespunzător, printre altele, dispozițiile Directivei 2004/49/CE referitoare la asigurarea independenței funcționale a organismului de investigare, în luna martie 2013, Comisia Europeană a declanșat procedura de infringement împotriva României.

Acest fapt a impus reorganizarea Autorității Feroviare Române – AFER, legiferată prin apariția O.U.G. nr. 33/2015, ordonanță prin care s-a înființat Agenția de Investigare Feroviară Română – AGIFER, ca organ de specialitate în subordinea Ministerului Transporturilor.

De asemenea, prin H.G. nr. 716/2015 privind organizarea și funcționarea Agenției de Investigare Feroviară Română – AGIFER, Guvernul României a stabilit principalele atribuții ale AGIFER și a aprobat Regulamentul de organizare și funcționare al AGIFER.

Prin Legea nr. 42/2016 s-a aprobat O.U.G. nr. 33/2015 prin care se prevede, în mod expres,modul de finanțare al AGIFER, și anume, tariful unic pentru activitățile de investigare a accidentelor și incidentelor feroviare, modalitatea de tarifare fiind prevăzută în contractele de investigare.

Principalul obiectiv al AGIFER îl constituie îmbunătățirea siguranței feroviare și prevenirea accidentelor, prin investigări și emiterea de recomandări de siguranță, iar beneficiarii sunt operatorii de transport feroviar.

Prin O.U.G. nr. 33/2015, prin care au fost modificate și completate Ordonanța Guvernului 95/1998 și Legea nr. 55/2006, acte care au fost transmise la Comisia Europeană pentru ieșirea din punerea în întârziere a transpunerii corecte a Directivei 2004/49/CE, s-a urmărit să se asigure, în principal, independența organismului național de investigare față de autoritatea națională de siguranță, respectiv a Agenției de Investigare Feroviară Română – AGIFER față de Autoritatea de Siguranță Feroviară – ASFR.

Potrivit Directivei europene, organismul de anchetă este independent în organizarea, structura juridică și luarea deciziilor de orice gestionar de infrastructură, întreprindere feroviară, organism de tarifare, organism de repartizare și organism notificat, precum și de orice parte ale cărei interese ar putea intra în conflict cu sarcinile încredințate organismului de anchetă. În plus, este independent din punct de vedere funcțional de autoritatea de siguranță și de orice autoritate de reglementare a căilor ferate.

Agenția de Investigare Feroviară Română – AGIFER este independentă în organizarea, structura juridică și luarea deciziilor de Autoritatea de Siguranța Feroviară Română – ASFR, care funcționează în cadrul Autorității Feroviare Române – AFER, de orice administrator de infrastructură, operator de transport feroviar, organism de tarifare, organism de repartizare, organism notificat, autoritate de reglementare a sistemului feroviar și de orice parte ale cărei interese ar putea intra în conflict cu atribuțiile încredințate AGIFER.

În concluzie, Înalta Curte reține că respingerea motivului de nulitate a art. I, pct. 5 din OMT 270/2016 și ar