ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4568/2021

Ședința publică din data de 8 octombrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de pe rolul Curții de Apel București, secția a -VIII - a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Institutul National de Gerontologie și Geriatrie Ana Aslan în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României a solicitat:

- anularea încheierii nr. 7 din 14.02.2017 prin care a fost respinsă contestația împotriva deciziei nr. 14/05.12.2016 referitoare la măsurile dispuse la pct. 4.9 și 12 din decizia nr. 14/05.12.2016;

- anularea deciziei nr. 14/05.12.2016 emisă de către Departamentul V al Curții de Conturi, cu consecința înlăturării încălcărilor și a măsurilor dispuse prin punctele 4, 9 și 12;

- obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 5158 din 22 decembrie 2017, Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea.

A anulat în parte decizia nr. 14 din 05.12.2016 și încheierea nr. 7 din 14.02.2017 emise de Curtea de Conturi în ceea ce privește măsurile stabilite la pct. 4 și pct. 12.

A respins acțiunea în privința cererii de anulare a măsurii stabilite la pct. 9 ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 5158 din 22 decembrie 2017, pronunțată de Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, au declarat recurs atât reclamantul Institutul Național de Gerontologie și Geriatrie "Ana Aslan", cât și pârâta Curtea de Conturi a României.

3.1. Recursul declarat de reclamantul Institutul Național de Gerontologie și Geriatrie "Ana Aslan" a fost întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 din C. proc. civ., solicitându-se admiterea recursului, casarea în parte a hotărârii civile atacate și rejudecarea în fond a cauzei.

Criticile aduse de recurentul-reclamant sentinței atacate vizează, în esență, următoarele aspecte:

Recurentul susține că instanța de fond nu a ținut cont de faptul că reclamantul și-a îndeplinit obligația legală privind realizarea studiului de piață, nereținând faptul că deosebire de noua legislație, respectiv Legea nr. 98/2016 conform căreia autoritatea contractanta are dreptul de a organiza consultarea pieței prin intermediul SEAP în vederea pregătirii achiziției, în legislația veche - O.U.G. nr. 34/2006 - nu se menționa cum să se realizeze studiul de piață.

Cu toate acestea, autoritatea contractantă nu a întocmit nicio notă estimativă fără a se realiza studiul de piață prin consultare catalog SEAP, internet și oferte primite.

Documentele înscrise în anexa nr. 1 dovedesc faptul că piața a fost testată anterior achiziției, astfel că se poate concluziona faptul că nu s-au încălcat principiile economicității, întrucât prin achiziția echipamentelor menționate, entitatea nu a urmărit minimizarea costului resurselor alocate pentru atingerea rezultatelor estimate ale activității entității, cu mențiunea calității corespunzătoare a acestor rezultate, așa cum se apreciază în raport.

Mai mult decât atât, autoritatea contractanta a încheiat un acord cadru în urma unei licitații publice deschise (transparentă) publicată în SEAP și JOUE, prin urmare putea participa orice operator economic interesat de procedură cu prețurile reale din 2013, autoritatea contractantă neavând cunoștință de ofertele depuse de operatori economici.

Faptul că la baza comparării prețurilor de către auditori au fost avute în vedere caracteristici tehnice similare/apropiate care determină alte prețuri decât cele achiziționate, susține recurentul că aceasta comparație nu este relevanta/corectă, deoarece, neavând aceleași caracteristice tehnice, prețurile produselor achiziționate de autoritatea contractata se schimbă în totalitate. Mai mult decât atât diferențele constatate au avut ca preț comparativ, prețurile din catalog SEAP 2016.

În susținerea celor anterior relevate în notele de relații, s-a menționat faptul că s-a efectuat studiul de piață pentru determinarea valorii estimative și au fost prezentate documentele găsite în dosarele care au fost verificate de controlul anterior, documente referitoare la următoarele produsele achiziționate.

Astfel, recurentul arată că autoritatea contractantă a procedat corect prin licitație deschisă unde s-au cumulat toate produsele necesare pentru a fi achiziționate, iar valoarea estimată s-a realizat la momentul anului 2013.

De asemenea, susține recurentul că prețurile produselor publicate în catalogul SEAP în anul 2016 nu pot fi comparate cu prețurile produselor din anul 2013 ținând cont că procedura a fost o licitație deschisă (transparentă) publicată în SEAP și JOUE.

Mai mult, recurentul învederează că, cu ocazia solicitării dosarului de achiziții, prezentat în original de fiecare dată, privind achiziția de aparate de mecanoterapie, de electroterapie și de fizioterapie în cadrul altor controale, nu a fost semnalată lipsa acestor documente.

De asemenea, procedura fiind o licitație deschisă (transparentă) publicată în SEAP și JOUE, această licitație deschisă a făcut obiectul verificării ANRMAP, iar observațiile formulate de către autoritatea în domeniu nu au făcut referire la nota estimativă privind modul de calcul al valorii estimate.

Astfel, documentul transmis în SEAP făcând obiectul verificării ANRMAP, a fost validat, iar autoritatea contractantă a inițiat procedura după publicarea documentației de atribuire în SEAP.

Documentele privind studiul de piață efectuat nu au putut fi prezentate în timpul acțiunii de control, dintr-o eroare, documentele fiind atașate în alt dosar.

Concluzionând, recurentul reclamant apreciază că hotărârea de fond a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material din legea achizițiilor publice, aplicabilă la momentul desfășurării procedurii achiziției, instanța de fond reținând în mod greșit că autoritatea contractanta a încălcat prevederile art. 2 alin. (2) lit. b), lit. d) si lit. f) și art. 25 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 119/1999 privind controlul intern și controlul financiar preventiv și art. 14 alin. (2) și art. 22 lit. c) din Legea 500/2002.

Autoritatea contractantă a respectat toate principiile prevăzute la art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, a determinat în mod legal valoarea estimată, în baza studiului de piață efectuat (chiar dacă Legislația nu prevedea obligativitatea efectuării studiului de piață sau păstrarea documentului dovadă) și a prezentat echipei de control, cu ocazia efectuării notei explicative, documentele dovadă a efectuării studiului de piață.

De asemenea, recurentul reclamant susține că autoritatea contractantă nu a încălcat niciunul dintre textele legale menționate în cuprinsul deciziei de către echipa de audit, ci a respectat întru totul legislația în domeniul achizițiilor publice și a finanțelor publice.

3.2. Recursul declarat de pârâta Curtea de Conturi a României a fost întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 din C. proc. civ., solicitându-se admiterea recursului formulat, casarea în parte a hotărârii atacate și, rejudecându-se în fond procesul, să fie respinsă ca neîntemeiată cererea de anulare a măsurilor înscrise la pct. I.4 și pct. II.12 din Decizia nr. 14/05.12.2016.

Primul motiv de recurs constă în faptul că instanța de fond și-a întemeiat decizia sa cu privire la măsura dispusă la pct. I.4 din Decizia nr. 14/05.12.2016 pe motive străine cauzei, motiv de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 din C. proc. civ.

Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut anumite aspecte, ingnorând în totalitate documentația depusă de recurentă pârâtă la dosarul cauzei cu adresa nr. x/07.06.2017.

În concret, recurenta pârâtă menționează că este vorba despre Procesul-verbal de constatare atașat la Raportul de audit x/08.11.2016 și anexele la acesta, referitoare la abaterea consemnată la pct. I.4 din decizia contestată, din care rezulta fără echivoc împrejurarea de fapt și de drept că S.C. A. S.R.L. avea, potrivit documentelor licitației și contractelor încheiate cu entitatea verificată, obligația să pună în funcțiune aparatură livrată. Astfel:

a) Din Anexa II.I.1 rezultă faptul că între INGG și S.C. A. S.R.L. s-a încheiat Acordul cadru de furnizare nr. 7629/01.08.2013, în valoare de 10.072.940 RON fără TVA, respectiv 12.490.446 RON cu TVA, al cărui obiect 1-a reprezentat achiziționarea de produse (computer tomograf, ecograf multidisciplinar și echipament de radiografie și fluoroscopie cu detector digital plat), acord care s-a deraiat în perioada august 2013 - decembrie 2015 pe baza unui număr de 2 contracte subsecvente de furnizare.

În baza Contractului subsecvent nr. 1, înregistrat la entitate sub nr. x/13.11.2013 și a actului adițional la acesta, INGG a emis comanda nr. x/20.11.2013 către furnizorul A. pentru Livrarea unui număr de 2 buc. computere tomograf minim 16 slice în valoare de 4.494.256 RON pentru care a fost emisa de către furnizor factura x/29.11.2013 în valoare de 4.494.256 RON, plata acesteia fiind efectuată de către beneficiar cu OP nr. x din data de 12.12.2013.

Urmare Contractului subsecvent nr. x, înregistrat la entitate sub nr. x/05.12.2013, INGG a emis comanda nr. x/06.12.2013 către furnizorul A. pentru:

- livrarea unui număr de 2 buc. ecograf multidisciplinar în valoare de 1.859.206 RON pentru care a fost emisă de către furnizor factura nr. x/09.12.2013 în valoare de 1.859.206 RON, plata acesteia fiind efectuată de către beneficiar cu OP nr. x/13.02.2014 - 550.000 RON, OP nr. x/14.02.2014 - 550.000 RON; OP nr. x/17.02.2014 - 550.000lei și OP nr. x/18.02.2014 -209.206 RON.

- livrarea unui număr de 2 buc. echipament de radiologie și fluoroscopie cu detector digital plat în valoare de 5.207.380 RON pentru care a fost emisă de către furnizor factura nr. x/09.12.2013 în valoare de 5.207.380 RON, plata acesteia fiind efectuată de către beneficiar cu OP nr. x/21.02.2014 - 4.107.380 RON; OP nr. x/19.02.2014 - 550.000 RON și OP nr. x/20.02.2014 - 550.000 RON.

Toate aceste contracte constituie cuprinsul Anexei nr. II.1.6.

b) Din verificarea documentelor justificative, a rezultat că, pentru achiziția unui computer tomograf minim 16 slice și a 2 buc. echipament de radiologie și fluoroscopie cu detector digital plat, institutul a achitat furnizorului suma de 7.454.508 RON, în această sumă fiind incluse, pe lângă valoarea echipamentelor medicale și contravaloarea lucrărilor de instalare, punere în funcțiune și instruirea personalului operator, care contrar prevederilor legale nu au fost cuantificate.

În baza contractelor subsecvente încheiate la Acordul de furnizare nr. 7629/01.08.2013, au fost recepționate bunuri care necesitau instalare și punere în funcțiune conform prevederilor caietului de sarcini și a clauzelor contractuale.

Contrar prevederilor pct. 14.3 din contractele subsecvente care prevăd: "Certificarea de către achizitor a faptului eă produsele an fost livrate parțial sau total se face după instalare si după recepție, prin semnarea de primire de către reprezentantul autorizat al acestuia, pe documentele emise de fitmizor pentru livrare printr-un proces-verbal de predare primire", entitatea a plătit suma de 7.454.508 RON pentru un computer tomograf minim 16 slice și 2 buc. echipament de radiologie și fluoroscopie cu detector digital plat, doar în baza facturilor emise de furnizor și a proceselor-verbale de recepție a mijlocului fix, fără a se asigura de punerea în funcțiune a acestora.

c) La Anexa nr. II.1.8 la procesul-verbal de constatare se regăsesc Procesele-verbale de instalare și punere în funcțiune nr. x, respectiv nr. 1897 și nr. 2099, din care rezultă că aceste bunuri au fost puse în funcțiune abia în data de 26.05.2014, respectiv data de 10.10.2014 și 22.04.2015, cu întârzieri cuprinse între 174 și 499 zile față de data livrării efective a echipamentelor în condițiile în care INGG a achitat integral facturile emise de către furnizor în termen de 30 de zile de la data înregistrării acestora la beneficiar.

d) Totodată, potrivit înscrisurilor de la Anexa II.I.9 la procesul-verbal de constatare, unde se regăsesc documentele contractului (caietului de sarcini și a propunerii tehnice), furnizorul avea obligația instalării, punerii în funcțiune, instruirii personalului operator, operații incluse în prețul care fac obiectul contractului.

Mai mult decât atât, din declarația nr. 1266/13.06.2013, transmisă de S.C. A. S.R.L. institutului potrivit precizărilor din caietul de sarcini reiese că acesta avea cunoștință de operațiunile/serviciile care sunt incluse în obiectul contractului și în prețul acestuia.

Acest fapt este probat și de adresa nr. x/04.11.2016, înregistrată la INGG sub nr. x/07.11.2016 care se referă la valorile aferente instalării și punerii în funcțiune din prețurile echipamentelor, parte componentă a valorii contractului subsecvent nr. x/13.11.2013 și nr. 2/05.12.2013, de unde se deduce că furnizorul avea cunoștință de acest aspect de la încheierea contractelor subsecvente.

În același timp este de menționat și faptul că la pct. 10.3 din contractele subsecvente s-a prevăzut că: "în cazul în care, din vina sa exclusivă, furnizorul nu reușește să-și îndeplinească obligațiile asumate, atunci achizitorul are dreptul de a deduce din prețui contractului, ca penalități, o cotă procentuală de 0,1% pe zi de întârziere din valoarea obligației neefectuate." .

De altfel, entitatea, încă din timpul auditului, cu adresa nr. x/20.10.2016, a solicitat furnizorului să comunice valoarea instalării și punerii în funcțiune pentru fiecare echipament radiologic achiziționat în baza contractelor subsecvente nr. x/2013 și nr. y/2013 încheiate la Acordul cadru nr. 161/01.08.2013.

Deși potrivit prevederilor pct. 2 (2) din anexa nr. 1 la OMFP nr. 1792/2002 pentru aprobarea Normelor metodologice privind angajarea, lichidarea, ordonanțarea și plata cheltuielilor instituțiilor publice, precum și organizarea evidentă și raportarea angajamentelor bugetare și legale, cu modificările și completările ulterioare; entitatea avea obligația efectuării plății după verificarea realității "serviciului efectuat", respectiv bunurile au fost recepționate, instalate și puse în funcțiune, institutul în mod nejustificat a efectuat plata fără punerea în funcțiune a acestora și întocmirea procesului-verbal de punere în funcțiune.

Al doilea motiv de recurs este întemeiat pe faptul că instanța de fond și-a întemeiat decizia sa cu privire la măsura dispusă la pct. II.12 din Decizia nr. 14/05.12.2016 pe o greșită interpretare a prevederilor legale incidente în cauză, motiv de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 din C. proc. civ.

Față de cele reținute de către instanța de fond în fundamentarea acestei soluții, recurenta pârâtă învederează că conform art. 146 din Legea nr. 53/2003 – Codul Muncii, republicată, cu modificările și completările ulterioare, dreptul la concediu de odihnă anual plătit este garantat tutror salriaților și nu poate face obiectul vreunei cesiuni, renunțări sau limitări.

Totodată, potrivit aceleaiși norme legale, conediul de odihnă se efectuează în fiecare an. Prin excepție, efectuarea concediului de odihnă în anul următor este permisă numai în cazurile expres prevăzute de lege sau în cazurile prevăzute în contractul colectiv de muncă aplicabil.

Angajatorul este obligat să acorde concediu, până la sfârșitul anului următor, tuturor salariaților care într-un an calendaristic nu au efectuat integral concediul de odihnă la care aveau dreptul. Compensarea în bai a concediului de odihnă neefectuat este permisă numai în baza încetării contractului individual de muncă.

Prin modificările aduse de pct. 6 al art. 1 din Legea nr. 12/2015, art. 146 din Codul muncii prevede obligativitatea efectuării concediului de odihnă în fiecare an, dar și motivarea justificată a angajatului pentru neefectuarea integral sau parțială a concediului de odihnă anual la care avea dreptul în anul calendaristic. În această situație, angajatorul este obligat să acorde concediul de odihnă neefectuat într-o perioadă de 18 luni începând cu anul următor celui în care s-a născut dreptul la concediu de odihnă anual.

Raportat la aceste prevederi legale, recurenta pârâtă învederează că susținerile reclamantei din acțiunea introductivă, similare celor din contestația la decizie, însușite de instanța de judecată, sunt nefondate, având în vedere următoarele argumente:

Entitatea verificată nu a asigurat acordarea concediului, până la sfârșitul anului următor salariaților care într-un an calendaristic nu au efectuat integral concediul de odihnă la care aveau dreptul și a compensat în mod nejustificat în bani un număr de zile de concediu mai mare decât cel care ar fi putut fi efectuat potrivit Codului muncii.

Nu a existat nicio situație de excepție probată cu documente, ci doar motivația că salariații nu au cerut efectuarea lui. Or, în acest caz, entitatea a încălcat obligativitatea de a acorda concediul de odihnă și a efectuat programarea acestora în mod formal pentru persoanele în cauză.

De asemenea, reclamanta avea posibilitatea ca până la încetarea contratelor individuale de muncă să acorde concediul de odihnă persoanelor care nu l-au efectuat, cu respectarea prevederilor art. 146 din Codul muncii, caz în care numărul de zile de concediu acordate ar fi fost mai mic decât numărul de zile pe care în mod nejustificat entitatea 1-a compensat în bani pentru o perioadă de 3 ani.

În concluzie, entitatea verificată nu putea să efectueze compensarea în bani a unor concedii de odihnă neefectuate pe care prin nerespectarea art. 146 din Codul muncii nu ar mai fi avut bază legală să le acorde.

Mai susține recurenta pârâtă că reclamanta, deși a susținut că "salariații trebuie să beneficieze în fiecare an de zile plătite pentru concediu de odihnă, conform legislației muncii. Angajatorul are obligația de a acorda salariaților dreptul de a beneficia de concediul de odihnă rămas neefectuat în următoarele 18 luni", în fapt, se dovedește că nu a ținut cont de prevederile legale în acest sens, deoarece salariații în cauză pe o perioadă de 3 ani nu au beneficiat de concediu de odihnă.

În plus, la art. 146 alin. (2) din Codul muncii se stipulează că "în cazul în care zilele de concediu nu pot fi efectuate, angajatorii sunt obligați să le acorde începând în anul următor", obligația legală pe care reclamanta nu a respectat-o, chiar dacă o amintește în conținutul cererii de chemare în judecată.

Prin acest mod, entitatea verificată a grevat bugetul instituției, în mod suplimentar, nerespectând obligațiile pe care le are în aplicarea legislației muncii.

Mai mult, recurenta susține că, în situația de față, s-a constatat a fi o practică pe seama cheltuielilor reclamantei, persoanele respective, în marea lor majoritate, fiind reîncadrate ulterior în entitate, prin cumul cu pensia.

Valoarea estimată a abaterilor pentru a căror remediere s-au dispus măsurile de la pct. I.4 și pct. II.12 din decizia contestată este de 2.541.618 RON.

4.1. Prin întâmpinarea formulată în cauză, recurenta reclamantă Institutul Național de Gerontologie și Geriatrie "Ana Aslan" a solicitat respingerea recursului formulat de pârâta Curtea de Conturi a României, ca neîntemeiat, cu consecința menținerii ca temeinică și legală a sentinței civile atacate în ceea ce privește anularea măsurilor înscrise la pct. 4 și pct. 12 din Decizia nr. 14/2016 emisă de către Curtea de Conturi, susținând în esență următoarele:

Cu privire la măsura prevăzuta la pct. 4, recurenta reclamantă consideră că instanța de fond a apreciat în mod corect motivele de anulare a Deciziei nr. 14/2016 formulate de reclamant, constatând că, printre obligațiile furnizorului, astfel cum au fost stabilite în Contractul de furnizare, la art. 8, nu se regăsește și obligația de a pune în funcțiune echipamentele, neexistând nicio culpă a acestuia în îndeplinirea obligațiilor de punere în funcțiune. Acest lucru este confirmat și de Acordul cadru nr. 161 în care nu au fost prevăzută obligația de instalare a produselor, ca obligație a furnizorului, ci doar cea de livrare.

În aceste condiții, recurenta reclamantă apreciază că nu poale fi pusă în discuție nici solicitarea acordării de penalități de către furnizor pentru neexecutarea obligației de punere în funcțiune.

De asemenea, Curtea a considerat că o astfel de clauză privind obligația de livrare a echipamentelor o include și pe cea de instalare a acestora.

De altfel, în conținutul cererii de recurs, recurenta-intimată nu arată care sunt motivele străine cauzei ce au stat la baza pronunțării hotărârii de către prima instanță, reluând practic motivele de fond.

Cu privire la măsura prevăzută la pct. 12, recurenta reclamantă consideră că în mod corect și întemeiat, prima instanță a reținut că concediul de odihnă constituie un drept al salariatul iar, pentru exercitarea acestuia este necesară solicitarea expresă a salariatului, angajatorul neputând obliga salariații la efectuarea concediului de odihnă.

De asemenea, instituția obligării angajatului la efectuarea concediului de odihnă încă nu există și nici o modalitate legală de a-i obliga, în afara de a le fi aprobate cererile de efectuare a concediului de odihnă.

În acest sens, învederează că, pe toată perioada de desfășurare a controlului, auditorii Curții nu au găsit nicio cerere de efectuare a concediului neaprobată, neputând fi vorba de o încălcare a drepturilor salariatului sau de o nerespectare a legislației muncii în ceea ce privește dreptul la odihnă.

4.2. Prin întâmpinarea formulată în cauză, pârâta Curtea de Conturi a României a solicitat respingerea recursului formulat de reclamanta Institutul Național de Gerontologie și Geriatrie "Ana Aslan", ca nefondat, cu consecința menținerii ca temeinică și legală a sentinței civile atacate, susținând în esență următoarele:

Criticile formulate de recurenta-reclamantă sunt de fapt o reiterare a argumentelor dezvoltate în cererea de chemare în judecată, și nu o critică reală a considerentelor pe baza cărora instanța de judecată și-a întemeiat hotărârea sa.

Astfel, recurenta pârâtă învederează că măsura înscrisa la pct. II.9 din Decizia nr. 14/05.12.2016 a fost dispusă pentru remedierea abaterilor consemnate la pct. II.2 din actul de control referitoare la faptul că echipa de audit a constatat achiziția de dispozitive medicale, în perioada 2013-2015, fără a fi respectate, în totalitate, dispozițiile legale cu privire la derularea achizițiilor publice, respectiv supraestimarea valorii produselor supuse achiziției, ceea ce a condus la cheltuieli nelegale în sumă estimată de 381.700 RON.

Din cele reținute în actul de control rezultă faptul că entitatea verificată, pe de o parte, nu a depus documente datate, din care să rezulte efectuarea unui studiu temeinic pe baza căruia să se efectueze estimarea valorii contractului, iar pe de altă parte, din documentele depuse nu reiese faptul că acestea făceau parte din dosarul achiziției.

Echipa de audit a efectuat o evaluare comparativă privind prețul plătit de entitate, precum și caracteristicile tehnice ale unor produse achiziționate în perioada 2013-2015, conform contractelor subsecvente încheiate cu S.C. B. S.R.L., fiind constatate diferențe mari între prețul plătit furnizorului și prețurile practicate în procesul de achiziție pentru produse similare și înscrise în "Catalogul de produse/servicii/lucrări" publicat în SEAP.

De asemenea, este de menționat faptul că echipa de audit a utilizat pentru comparație prețurile cele mai mari identificate în catalogul electronic al achizițiilor publice la produse similare și a ajuns la concluzia că entitatea a achiziționat unele produse la prețuri mai mari de 2,7 ori până la 3,7 ori decât cele ofertate în catalogul SEAP.

Argumentele recurentei-reclamante referitoare la documentele prezentate în timpul misiunii de audit financiar nu pot fi luate în considerare, motivat de faptul ca aceasta nu este consecventă în afirmații, întrucât face afirmații contradictorii, de genul: "În susținerea argumentelor prezentate, subliniem faptul că documentele privind studiul de piață efectuat nu au putut fi prezentate în timpul acțiunii de control dintr-o eroare, documentele fiind atașate în alt dosar. Din aceste considerente, atașăm, în copie xerox conform cu originalul, documentele justificative identificate și menționate în cuprinsul prezentei care atestă faptul că nu au fost încălcate prevederile actelor normative menționate la pct. 5, pag. 5 din Decizie, documente care au fost prezentate și echipei de control cu ocazia notelor explicative formulate.".

În concluzie, nici prin cererea de chemare în judecată și nici prin prezentul recurs, entitatea verificată nu a adus argumente sau dovezi de natură să înlăture constatările din actul de control, măsura dispusă prin decizie sau motivele reținute de Comisia de soluționare a contestațiilor la emiterea încheierii nr. 7/14.02.2017 referitor la această măsură.

5.1. La data de 11 februarie 2021 C. a depus la dosar cerere de intervenție accesorie în favoarea recurentei-reclamante Institutul Național de Gerontologie și Geriatrie "Ana Aslan", solicitând admiterea în principiu a cererii de intervenție accesorie, urmând a se constata că, în mod neîntemeiat, instanța de fond a respins acțiunea reclamantei menținând punctul 9 al deciziei emise de Curtea de Conturi, precum și măsurile dispuse raportat la acesta, sens în care solicită admiterea recursului formulat de reclamantă pentru următoarele considerente:

În ceea ce privește condiția invocării unui interes propriu, arată că justifică un interes personal în formularea prezentei cereri de intervenție voluntară accesorie în prezenta cauză, având în vedere calitatea pe care a deținut-o în cadrul reclamantei, respectiv manager al Institutului în perioada iulie 2009 - august 2015, perioadă parțial pentru care a avut loc acțiunea de control a Curții de Conturi, în urma căreia a fost emisa Decizia nr. 14 din 05.12.2016, care face obiectul prezentului dosar.

Astfel, în ipoteza pronunțării unei hotărâri judecătorești în defavoarea reclamantei, poate suferi urmările unei astfel de hotărâri, întrucât într-o atare situație, reclamanta se poate îndreptă împotriva sa având în vedere calitatea de manager pe care a deținut-o în perioada aferentă controlului, în urma căruia s-au constatat o serie de presupuse nereguli.

Titularul cererii de intervenție susține că justifică un interes personal, care constă în apărarea unui interes propriu, suplimentar celui al părții în folosul căreia a intervenit.

Pe fondul cererii de intervenție, susține că în perioada iulie 2009 - august 2015, a avut calitatea de manager al Institutului National de Gerontologie și Geriatrie "Ana Aslan".

În perioada septembrie - noiembrie 2016, la INGG ANA ASLAN s-a derulat o acțiune de control privind auditul financiar asupra costurilor de execuție a instituțiilor publice subordinate, sub autoritatea și în coordonarea Ministerului Sănătății pentru anii 2013 - 2015, finalizând-se prin emiterea Deciziei nr. 14/05.02.2016.

În urma acțiunii de control, au fost constatate o serie de presupuse nereguli, printre care aspectele prevăzute la punctele atacate prin contestația formulata de INGG ANA ASLAN, respectiv punctele 4,9 și 12.

În urma analizei materialului probator aflat la dosarul cauzei, Curtea de Apel București a admis în parte acțiunea și a dispus anularea parțială a Deciziei emisă de Curtea de Conturi, în privința punctului 4 și a punctului 12 din cuprinsul acesteia, însă a menținut punctul 9 din decizia contestata, care viza "achiziția de dispozitive medicale în perioada 2013 - 2015, fără a fi respectate în totalitate dispozițiile legale cu privire la derularea achizițiilor publice, respectiv supraestimarea valorii produselor supuse achiziției, ceea ce a condus la cheltuieli nelegale (în opinia Curții de Conturi) în sumă de 381.700 RON."

Pentru această presupusă deficiență constatată, Curtea de Conturi a dispus obligarea INGG ANA ASLAN la "efectuarea demersurilor în vederea stabilirii răspunderii de producerea prejudiciului astfel determinat, recuperarea acestuia având în vedere și prevederile art. 731 din Legea nr. 500/2002 privind finanțele publice, precum și reconstituirea resurselor bugetului din care au fost avansate".

Intervenientul accesoriu apreciază că în mod neîntemeiat Curtea de Apel București a respins acțiunea, în sensul că a menținut punctul 9 al deciziei Curții de Conturi, precum și masurile dispuse raportat la acesta, solicitând admiterea recursului declarat de INGG ANA ASLAN.

Arată că asigurarea achiziției la cele mai mici prețuri s-a realizat prin organizarea unei licitații publice deschise cu stabilirea criteriului de atribuire prețul cel mai scăzut.

În acest sens, a fost întocmită de către șeful Biroului Achiziții Publice în baza art. 5 din H.G. nr. 925/2006 o notă justificativă înregistrată cu nr. x/04.04.2013. Aprobarea acesteia de către intervenient, în calitate de manager, a fost precedată de obținerea vizelor din partea directorului financiar-contabil, vizei juridice și a vizei CFP, existența tuturor acestor vize certificând îndeplinirea condițiilor necesare și legale.

Nota justificativă privind achiziția de echipamente medicale nr. x/04.04.2013 reprezintă primul înscris obligatoriu în dosarul achiziției publice și stabilește valoarea estimată minimă și maximă a achiziției, procedura de achiziție și sursa de finanțare.

De asemenea, prin nota justificativă nr. x/04.04.2013, privind stabilirea criteriului de atribuire, a fost stabilit criteriul "prețul cel mai scăzut" la același standard de calitate și prezentare, astfel cum este prevăzut la art. 198 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data organizării procedurii, pentru a putea departaja ofertele care întrunesc condițiile din Caietul de sarcini.

Nota privind determinarea valorii estimative cu nr. de înregistrare x/04.04.2013 este premergătoare notei justificative privind achiziția nr. x/04.04.2013, a fost semnată de luare la cunoștință, în cuprinsul acesteia precizându-se faptul că estimarea s-a făcut în urma unei prospectări de piață. Demararea procedurii de achiziție s-a realizat doar ulterior aprobării Notei justificative.

Intervenientul, în calitate de manager, reprezentant legal al INGG ANA ASLAN în perioada analizată, arată că a asigurat utilizarea cu economicitate a fondurilor din bugetul Institutului în cazul achiziției bunurilor respective prin încheierea unui acord-cadru rezultat în urma unei proceduri de licitație publică deschise publicată în suplimentul Jurnalului Oficial al Uniunii Europene și TED, cu criteriul de selecție cel mai scăzut preț. Acordul-cadru a fost încheiat pe o perioada de 4 ani, fără posibilitatea ajustării prețului contractului, achiziționarea desfășurându-se în limita bugetului disponibil.

În cadrul acțiunii de control derulată de către echipa de audit a Curții de Conturi în anul 2016, i-au fost solicitate informații, i-au fost adresate întrebări de către membrii echipei de audit a Curții de Conturi prin intermediul unor note de relații, înregistrate sub numerele x/19.10.2016 și x/27.10.2016, referitor la presupusele nereguli reținute în cadrul punctelor 4, 9 și 12 din Decizia Curții de Conturi ce face obiectul prezentei cauze.

La interpelarea echipei de control a Curții de Conturi, relativă la identificarea de către membri echipei de control a unor prețuri de aproximativ 3,7 ori mai mici decât prețul achiziției, punându-i la dispoziție înscrisuri în vederea analizării acestora.

În urma analizei documentelor puse la dispoziție de către echipa de audit a Curții de Conturi urmare a solicitării adresate, înregistrată cu nr. x/31.10.2016, a constatat următoarele:

Valoarea luată în calcul de către auditorii Curții de Conturi reprezintă valoarea înscrisă în Catalogul de produse și servicii publicat în SEAP. Acesta cuprinde informații ale momentului permițând unei autorități contractante să efectueze o achiziție directă fără a exista certitudinea că există disponibilitatea la acel moment al ofertantului de furnizare a acestui produs, existând în plus posibilitatea ca acea ofertă să fie modificată sau retrasă, neexistând obligativitatea operatorului de a furniza produsul la momentul interogării, toate aceste informații având un caracter informativ și orientativ.

În perioada exercitării funcției de manager, la nivelul Biroului Achiziții Publice exista practica interogării bazei de date din SEAP în vederea stabilirii valorilor estimative pentru produse și servicii.

Analizând caracteristicele produselor interogate a constatat următoarele:

Roată umăr (poziția nr. 12 din lotul II din caietul de sarcini): în caietul de sarcini este prevăzută ca și caracteristică tehnică obligatorie: îndeplinirea cerinței Directivei CE 93/42/CCE, prezentarea unei Declarații de Conformitate CE și a Certificatului de Conformitate C, emis de un organism notificat (cerințe impuse prin prevederile art. 45 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006).

Aceste caracteristici nu se regăsesc la produsul - roată reabilitare umăr (preț catalog 6.497 RON) identificat ca fiind produs opozabil produselor licitate, de către membrii echipei de audit.

Din caracteristicele produsului opozabil nu reiese faptul că acesta îndeplinește anumite facilități solicitate de autoritatea contractată (roată de înălțime ajustabilă în funcție de dimensiunile pacientului sau de exercițiile efectuate, existența unui buton rotativ pentru a efectua o gamă largă de exerciții, posibilitatea efectuării exercițiilor din poziția de șezut sau stând în picioare).

În cazul în care un agent economic ar fi ofertat acest produs, configurația nu ar fi îndeplinit cerințele caietului de sarcini, iar oferta ar fi fost considerată neconformă, iar agentul economic ar fi fost descalificat.

Covor rulant poziția nr. 11 din lotul II din caietul de sarcini - în caietul de sarcini este prevăzută ca și caracteristică tehnică obligatorie: îndeplinirea cerinței Directivei CE 93/42/CCE, prezentarea unei Declarații de Conformitate CE și a Certificatului de Conformitate C, emis de un organism notificat (cerințe impuse prin prevederile art. 45 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006). Aceste caracteristici nu se regăsesc la produsul covor rulant (preț catalog 8.677,5 RON) identificat ca fiind produs opozabil produselor licitate.

Produsul solicitat prin caietul de sarcini reprezintă un dispozitiv medical destinat recuperării, iar produsul opozabil este o bandă de alergare ideală pentru sălile de fitness având facilitățile destinate mersului, jogging (8-12 km/h), la sprint și interval training (16-20 km/h).

La produsul opozabil nu se regăsesc următoarele caracteristici: sistem de ajustarea automată a înclinației, selecția electronică a vitezei independentă de greutate, posibilitatea de a seta timpul, distanța și consumul de calorii, posibilitatea de monitorizare a ritmului cardiac prin senzorii pentru mână sau prin banda de pe piept.

În cazul în care un agent economic ar fi ofertat acest produs, configurația nu ar fi îndeplinit cerințele caietului de sarcini, oferta ar fi fost considerată neconformă, iar agentul economic ar fi fost descalificat.

Cu privire la dispozitivul de recuperare al soldului, al genunchiului și al gleznei - poziția nr. 3 din lotul II din caietul de sarcini, arată că, la fel, aparatul opozabil nu prezintă explicit caracteristicile solicitate prin caietul de sarcini, respectiv: flexia-extensia genunchiului, flexia dorsal-plantară a gleznei, viteza extensiei de la 1,5 la 3,5 grade/sec, viteza flexiei de la 1,5 la 3,5 grade/sec, iar, în cazul în care un agent economic ar fi ofertat acest produs, configurația nu ar fi îndeplinit cerințele caietului de sarcini, oferta ar fi fost considerată neconformă, iar agentul economic ar fi fost descalificat.

Conform documentației de atribuire, cele 3 produse fac parte dintr-un lot în a cărui componență au fost 25 de produse, propunerea financiară se referă la prețul total al lotului, nefiind acceptată ofertarea parțială a produselor din lot.

Organizarea unei licitații publice deschise cu criteriul "prețul cel mai scăzut", posibilitatea participării neîngrădite a oricărui operator economic de pe teritoriul UE, solicitarea unei propuneri financiare la prețul total al lotului (25 de produse), precum și neconcludența informațiilor rezultate din compararea prețurilor din anul 2016 din Catalogul SEAP a unor produse cu caracteristici tehnice apropiate, dar neconforme, cu prețurile obținute în urma unei licitații publice deschise organizate în anul 2013, constituie argumente care combat afirmația potrivit căreia "achiziționarea de către institut a produselor menționate la un preț mult mai marc decât prețul publicat în SEAP a determinat efectuarea de cheltuieli nelegale".

Prin urmare, nu a fost prejudiciat nici bugetul institutului.

În ceea ce privește anularea parțială a Deciziei nr. 14/05.02.2016 și a încheierii nr. 7/17.02.2017, privind punctul 4 și punctul 12, apreciază că în mod corect Curtea de Apel București a dispus în acest sens.

Astfel, cu referire la punctul 4 din Decizia nr. 14/05.12.2016, "Neurmărirea modului de îndeplinire în totalitate a obligațiilor contractuale ale furnizorului de echipamente medicale prin necalcularea penalităților în suma de 2.484.367 RON", intervenientul arată că bunurile achiziționați de către I.N.G.G. Ana Aslan (computer tomograf, echipamente de radiologie și fluoroscopie cu detector digital plat) reprezintă aparatură de înaltă performanță care necesită condiții speciale de instalare și funcționare, fapt care face imposibilă instalarea și punerea în funcțiune a acestor echipamente la data livrării.

INGG Ana Aslan nu a perceput furnizorului penalități de întârziere, deoarece întârzierile în instalarea și punerea în funcțiune a acestor echipamente medicale nu au putut fi reținute în sarcina acestuia, acestea datorându-se:

- necesității instalării unui echipament de stabilire de tensiune la sediul din Otopeni având în vedere desele fluctuații de tensiune datorate infrastructurii orașului Otopeni, neadaptată la necesități, lucru certificat anterior de desele defecțiuni constatate la aparatura utilizată. Instalarea acestui stabilizator de tensiune a presupus un efort financiar din partea institutului, acest lucru realizându-se din veniturile proprii ale acestuia, fiind imposibilă decontarea din banii de investiții asigurați de Ministerul Sănătății sau CASMB.

- necesitatea obținerii avizului CNCAN (autorizație de funcționare a spațiului și aparatului, autorizația personalului care utilizează echipamentul), documentație care are termen de soluționare de cel puțin 30 zile pe fiecare etapă.

- necesitatea demontării, casării și predării vechilor aparate de radiologie, activități care erau în sarcina institutului

- necesitatea obținerii autorizațiilor de deținere, conservare, dezafectare, distrugere a miezului Rotgen și transfer pentru instalațiile radiologice,

- elaborarea unui program de pregătire a dezafectării

- reautorizarea spațiului și reautorizarea aparatelor de radiologie

- imposibilitatea instalării simultane a celor 2 aparate de radiologie, întrucât prin aceasta ar fi fost afectată grav activitatea medicală

- necesitatea reparării acoperișului clădirii în care urmau să fie instalate aceste aparate.

În acest sens, mai arată că a urmărit punerea în funcțiune a acestor echipamente necesare bunei funcționări a I.N.G.G. Ana Aslan și a prezentat auditorilor Curții de Conturi care efectuau o misiune de audit la Ministerul Sănătății informări asupra stadiului de punere în funcțiune a acestora, precum și motivele înregistrării acestor întârzieri.

Toate aceste detalii au fost puse la dispoziția Curții de Conturi prin Notele de relații întocmite de intervenient (anexate prezentei cereri), nefiind luate în considerare de către Curtea de Conturi si, mai mult chiar, nici măcar nu au fost menționate în Raportul Curții de Conturi.

Prin urmare, apreciază că nu se poate constata culpa furnizorului, însă nici a INGG ANA ASLAN în ceea ce privește întârzierea punerii în funcțiune a acestor echipamente, în realitate fiind vorba despre motive obiective ce exced voinței și culpei părților. Astfel că, în mod just Curtea de Apel București a dispus admiterea cererii de chemare in judecata și anularea parțială a Deciziei raportat la punctul 4.

De asemenea, învederează că în mod just Curtea de Apel București a dispus anularea parțială a Deciziei nr. 14/05.02.2016 cu privire la punctul 12 "Compensarea în bani a unor concedii de odihnă neefectuate pentru un număr de zile mai mare decât cel cuvenit", reținând că apărările sunt întemeiate, întrucât concediul de odihnă constituie un drept al salariatului, iar pentru exercitarea acestuia este necesară solicitarea expresă a salariatului, angajatorul neputând obliga salariații la efectuarea concediului de odihnă.

Totodată, în mod temeinic și legal a reținut instanța de judecata că dispozițiile art. 146 alin. (2) din Codul muncii nu stabilesc o limitare a dreptului de a obține compensarea concediului neefectuat la un interval de 18 luni, ci stabilesc obligația angajatorului de a acorda concediul de odihnă neefectuat în cadrul respectivului interval, însă, și în acest caz, obligația legală a angajatorului de a acorda concediul de odihnă devine activă numai în situația în care există o cerere a angajatului în acest sens.

În aceste condiții, având în vedere că la momentul încetării raporturilor de muncă anumiți angajați aveau concediu neefectuat din anii anteriori au devenit aplicabile prevederile art. 146 alin. (3) din Codul muncii, respectiv compensarea în bani a concediului neefectuat.

Pe cale de consecință, INGG ANA ASLAN a procedat întocmai în conformitate cu dispozițiile legale mai sus indicate și reținute de instanța de fond.

5.2. La termenul de judecată din 08 octombrie 2021, Înalta Curte a admis în principiu cererea de intervenție accesorie formulată de intervenient C. în interesul recurentei-reclamante Institutul Național de Gerontologie și Geriatrie "Ana Aslan", pentru motivele reținute în partea introductivă a prezentei decizii.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport cu motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantul Institutul Național de Gerontologie și Geriatrie "Ana Aslan" este nefondat, iar recursul declarat de pârâta Curtea de Conturi a României este fondat, urmând a fi admis, pentru considerentele ce succed:

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul - reclamant Institutul Național de Gerontologie și Geriatrie "Ana Aslan" împotriva sentinței civile nr. 5158 din 22 decembrie 2017 pronunțată de Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Respinge cererea de intervenție accesorie în interesul recurentului-reclamant, formulată de C..

Admite recursul declarat de recurenta – pârâtă Curtea de Conturi a României împotriva sentinței civile nr. 5158 din 22 decembrie 2017 pronunțată de Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează, în parte, sentința recurată și, în rejudecare, pe fond, respinge în tot acțiunea reclamantului Institutul Național de Gerontologie și Geriatrie "Ana Aslan", ca neîntemeiată.

Menține restul dispozițiilor sentinței.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 8 octombrie 2021.