ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4015/2022

Ședința publică din data de 16 septembrie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1 Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată la data de 05.05.2020 pe rolul Curții de Apel București, secția a IX - a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Ministerul Sănătății în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației a solicitat anularea Deciziei nr. 189/26.03.2020 comunicată Ministerului Sănătății cu adresa nr. x/31.03.2020 și înregistrată la Ministerul Sănătății sub nr. x/09.04.2020 prin care a fost respinsă ca neîntemeiată contestația nr. x/26.02.2020 și anularea titlului de creanță constând în Nota de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, înregistrată la nr. x/20.12.2019, iar în subsidiar, reducerea corecției financiare la minimumul prevăzut de lege.

Totodată, în conformitate cu prevederile art. 15 din Legea nr. 554/2004 solicită suspendarea titlului de creanță constând în nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din data de 20.12.2019, în sarcina Ministerului Sănătății, valoarea corecției financiare 3.687.008,77 RON cu TVA, respectiv 25% aplicabilă la valoarea contractelor verificate.

1.2. Hotărârea primei instanțe

Prin sentința civilă nr. 1449/2020 din 22 decembrie 2020, Curtea de Apel București – secția a IX - a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de suspendare privind pe reclamantul Ministerul Sănătății, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației și chematul în garanție Ministerul Finanțelor Publice, ca neîntemeiată.

A respins cererea de anulare ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinței civile nr. 1449/2020 din 22 decembrie 2020, pronunțată de Curtea de Apel București – secția a IX - a contencios administrativ și fiscal a formulat recurs reclamantul Ministerul Sănătății, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ.

Recurentul-pârât formulează mai întâi critici în ceea ce privește soluția pronunțată asupra cererii de suspendare a executării celor două acte administrative, aducând argumente în dovedirea îndeplinirii condiției existenței unui caz bine justificat.

Susține recurentul că, în mod greșit, instanța de fond a reținut că toate aceste proceduri s-au derulat cu nerespectarea strictă a legislației în vigoare aplicabile acestui tip de finanțare rambursabilă, în speță Legea nr. 179/2014 cu modificările și completările ulterioare.

Or, procedurile de achiziție publică analizate în speță erau deja finalizate cu încheierea mai multor contracte.

Mai arată recurentul că Ghidul de achiziții folosit în derularea acestor achiziții conform Acordului de Împrumut este " Ghidul privind achiziția de bunuri, lucrări și servicii de non-consultanță în cadrul împrumuturilor BIRD și creditelor și granturilor AID efectuată de către Împrumutații Băncii Mondiale" din ianuarie 2011, conform prevederilor acordului de împrumut.

Mai susține recurentul că din analiza articolului 9 din Directiva nr. 2014/24/CE menționat în Nota de control coroborate cu art. 28 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, rezultă că aceste achiziții sunt exceptate de la aplicarea normei în materie, ele realizându-se în baza unor proceduri de achiziție diferite de cele prevăzute în prezenta directivă, proceduri pe care Comisia Europeană nu le contestă ci, din contră, le acceptă cu titlu de excepție de la lege.

Pe cale de consecință, apreciază că orice demers ulterior, inclusiv rambursarea acestor cheltuieli din fonduri structurale, trebuie să urmărească același principiu, statul membru neavând dreptul de aplica corecții la o procedură al cărei mod de derulare, prin excepție de la legea europeană în materie, a fost agreat de către Comisia Europeană.

Susținerile instanței de fond cu privire la faptul că pentru contractele de achiziție publică în discuție, Ministerul Sănătății a utilizat finanțare atât dintr-un împrumut oferit de Banca Mondială/BIRD, cât și din fonduri structurale, mai exact că a recurs la această din urmă sursă de finanțare pentru a acoperi cheltuielile suportate din fonduri împrumutate de la BM/BIRD nu este una exactă.

Afirmă recurentul că instanța reține, în mod eronat, că Ministerul Sănătății, odată cu solicitarea și obținerea finanțării din fonduri structurale europene era să fi respectat în plus și regulile specifice contractelor de achiziție publică în acord cu reglementarea în această materie.

Mai mult decât atât, în perioada evaluării cererilor de finanțare, AM POR a emis Instrucțiunea nr. 92/11.10.2018, de actualizare a Listelor de Verificare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică, instrucțiune care vizează, în mod direct, achizițiile derulate de către beneficiarii împrumuturilor acordate de Banca Mondială.

Rezultă, consideră recurentul, faptul că AM POR, la momentul evaluării cererilor de finanțare, cunoștea procedura aplicată în cazul acestor contracte aferente derulării împrumutului, semnând contractele de finanțare în cunoștință de cauză, fără a solicita în sistemul MySmis, sistem oficial în care s-au depus cererile de finanțare pe perioada evaluării, clarificări cu privire la aceste achiziții.

Subliniază faptul că, ulterior, la momentul rambursării cheltuielilor, aceste cheltuieli au fost autorizate conform legislației Uniunii Europene și a celei naționale, fără aplicarea unor reduceri/corecții financiare, AM POR considerând implicit faptul că procedura a fost corect derulată.

În perioada evaluării cererii de finanțare, ulterior aprobată și concretizată în contractul de finanțare nr. x/15.12.2018 (și similar în alte 14 contracte pentru alte, 14 proiecte, POR care acoperă cheltuieli cu aparatura medicală trimisă în toate județele deoarece au la bază aceleași contracte de achiziție realizate de UNIPBM.

Face precizarea că pentru a evita dezangajarea masivă a fondurilor europene aferente Programului Operațional Regional (practic, pierderea lor), Statul roman, prin Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, la acel moment, a lansat un apel de proiecte dedicat infrastructurii de sănătate de urgență și pentru furnizarea de servicii în regim ambulatoriu, mare consumatoare de resurse, prin care s-au solicitat rambursare la toate cheltuielile efectuate, din toate sursele publice, inclusiv împrumuturi.

Se mai arată că Statul Român prin Ministerul Finanțelor Publice, beneficiarul direct al împrumutului, a fost semnatar al Acordului de împrumut (Proiect privind reforma sectorului sanitar - îmbunătățirea calității și eficienței sistemului sanitar) între România și Banca Internațională pentru Reconstrucție și Dezvoltare din 17.06.2014, acord ratificat prin Legea nr. 179/2014, așa cum rezultă din textul acordului, iar Ministerul Sănătății, în calitate de implementator, a întreprins toate eforturile pentru a susține acest demers național de a evita pierderea fondurilor europene și, implicit, pentru a degreva bugetul de stat de plata principalului (valoarea împrumutului fără dobânzi aferentă sumelor incidente contractelor în discuție). Sumele rambursate de către AM POR au reîntregit bugetul de stat, nu bugetul Ministerului Sănătății, fiind virate în conturi speciale deschise cu ocazia lansării apelului de proiecte, așa cum rezultă din corespondența pe care o anexează.

Subliniază recurentul că aceste conturi deschise și de către Ministerul Sănătății sunt conturi așa zis colectoare, sumele fiind trase în mod automat de către Ministerul Finanțelor, fără ca beneficiarul plății, în speță Ministerul Sănătății, să aibă acces la aceste sume, motiv pentru care, inclusiv solicitarea AM POR de virare a sumelor aferente corecțiilor financiare este injustă pentru Ministerul Sănătății, acesta fiind obligat să plătească sume de care nu a beneficiat.

De asemenea, se poate observa din analiza paginii 5 aferente extrasului de cont la data de 31.12.2018, în contul special al Ministerului Sănătății, deschis doar pentru implementarea acestor proiecte se regăsea suma de 946.598.077,52 RON, sume care au fost trase automat, astfel încât în extrasul din data de 10.01.2019, pag. 6, soldul precedent este 0, fiind virate doar sume aferente altui proiect.

Pentru aceste argumente, recurentul-reclamant consideră îndeplinită condiția cazului bine justificat, solicitând admiterea cererii de suspendare a executării deciziei nr. 193/26.02.2020.

În ceea ce privește soluția pronunțată asupra fondului cauzei, recurentul-reclamant susține că, pentru aceleași motive expuse anterior cu privire la suspendarea executării actelor administrative contestate, este întemeiată și cererea de anulare a deciziei nr. 189/26.03.2020 și a titlului de creanță nr. x/09.04.2020, instanța de fond pronunțându-se cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

1.4 Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Lucrărilor Publice și Administrației a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței atacate ca fiind legală și temeinică.

Intimatul-chemat în garanție Ministerul Finanțelor a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analizând cererea de recurs, prin prisma criticilor formulate, prin raportare la ansamblul probatoriu administrat în cauză, precum și la dispozițiile legale incidente cauzei, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Cu titlu prealabil, Înalta Curte reține că, în realitate, criticile dezvoltate de recurentul-reclamant asupra soluției de respingere a cererii de suspendare a executării, circumscrise noțiunii de caz bine justificat, vizează soluția pronunțată asupra fondului cauzei, de respingerea a cererii de anulare a deciziei nr. 189/26.03.2020 și a titlului de creanță nr. x/09.04.2020.

Această constatare reiese din faptul că recurentul nu a circumstanțiat criticile dispozițiilor art. 14 și 15 din Legea nr. 554/2004, raportându-se la normele de drept material în temeiul cărora s-au emis actele administrative de stabilire a corecției financiare și afirmând că și recursul vizând soluția de respingere a cererii de anulare a actelor administrative respective se întemeiază tot pe argumentele expuse în susținerea cazului bine justificat.

În acest context, Înalta Curte va examina sentința pronunțată de instanța de fond în limitele impuse de cererea de recurs, care vizează în principal fondul pretențiilor deduse judecății.

În cauză, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.12.2019, pentru proiectul cod SMIS 125229, cu titlul "Asigurarea accesului la servicii de sănătate în regim ambulatoriu pentru populația din Regiunea Sud Est prin dotarea cu aparatură de înaltă performanță", referitor la contractul de finanțare nr. x/14.12.2018, autoritatea pârâtă a constatat încălcarea legislației în materia achizițiilor publice, precum și a prevederilor contractului de finanțare.

În consecință, ministerului reclamant i-a fost aplicată o corecție financiară de 25% din valoarea contractelor de achiziție, valoarea creanței bugetare fiind stabilită în cuantum de 2.240.435,65 RON.

Împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.12.2019, reclamantul a formulat contestație administrativă, respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. 189/26.03.2020.

Înalta Curte reține că prima instanță a reținut în mod corect legalitatea actelor administrative contestate, prin prisma prevederilor legale în baza cărora au fost emise, în concret, în considerarea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care definește noțiunea de "neregulă", confirmând, cu justețe, legalitatea și temeinicia abaterilor constatate în privința achizițiilor derulate de către recurentul-reclamant.

Astfel, dat fiind că valoarea estimată a fiecărui contract de achiziție publică dintre cele verificate depășea ab initio plafonul prevăzut de reglementarea în materie pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, în principal art. 4 din Directiva 2014/24/UE privind achizițiile publice, nerespectarea unei asemenea cerințe în desfășurarea procedurii de atribuire constituie neregulă și atrage aplicarea unei corecții financiare, cu atât mai mult cu cât se încalcă un principiu esențial în materie, anume cel al transparenței, ce permite manifestarea unei concurențe reale.

Pentru nepublicarea eratelor privind prelungirea termenelor pentru primirea ofertelor sau a celor pentru primirea cererilor de participare, prima instanța a avut în vedere că a fost recunoscută de partea adversă o publicitate limitată, atât din perspectiva sursei de informare, cât și din perspectiva destinatarilor mesajelor e-mail, omisiunea de publicare conformă a eratelor înscriindu-se tot în sfera neregulilor.

Nespecificarea criteriilor de selecție în anunțul de participare și/sau a criteriilor de atribuire (și a ponderii acestora) în anunțul de participare sau în caietul de sarcini și constatările privind criteriul de atribuire au fost criticate doar formal, neputând fi răsturnată legalitatea și temeinicia acestor constatări.

Criticile din recurs ce vizează normele legale aplicabile sunt formulate de către recurentul-reclamant pe criterii ce țin de oportunitate și nu de legalitate, după cum apreciază acesta că îi este favorabil, însă nu se poate eluda legea părților, consfințită prin contractul de finanțare.

În această privință, Înalta Curte reține că, în mod corect, prima instanță a reținut că nu sunt aplicabile doar procedurile Băncii Mondiale, în considerarea prevederilor art. 1 alin. (2) și art. 7 alin. (1) din contractul de finanțare, potrivit cărora "Beneficiarul se angajează sa implementeze Proiectul în conformitate cu prevederile cuprinse în prezentul contract și legislația europeană și națională aplicabilă acestuia", respectiv "Beneficiarul are obligația și responsabilitatea să asigure managementul și implementarea Proiectului în concordanță cu prevederile acestui contract, ale legislației europene și naționale aplicabile".

Prevederile anterior menționate se coroborează cu cele ale art. 7 alin. (13) și alin. (16) din contract: "în situația în care implementarea Proiectului presupune achiziționarea de bunuri, servicii ori lucrări, Beneficiarul are obligația de a respecta prevederile legislației naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice (...)", respectiv "Beneficiarul are obligația să respecte prevederile (...) referitoare la asigurarea conformității cu politicile Uniunii Europene și naționale, privind achizițiile publice (...)".

Așadar, pentru contractele de achiziție publică în discuție, partea reclamantă a utilizat finanțare atât dintr-un împrumut oferit de Banca Mondială/BIRD, cât și din fonduri structurale, mai exact a recurs la această din urmă sursă de finanțare pentru a acoperi cheltuieli suportate din fondurile împrumutate de la Banca Mondială/BIRD.

Astfel fiind, a constatat instanța de fond că respectarea de către recurenta-reclamantă a regulilor de atribuire a contractelor de achiziție potrivit cerințelor Băncii Mondiale/BIRD era de interes pentru îndeplinirea obligațiilor asumate față de creditorul internațional amintit, însă, odată cu solicitarea și obținerea finanțării din fonduri structurale europene, era necesar ca partea reclamantă să fi respectat în plus și regulile specifice contractelor de achiziție publică în acord cu reglementarea în această materie, în caz contrar fiind incidență obligația aplicării de corecții financiare.

Prin cererea de recurs însă, recurenta-reclamantă înțelege să critice soluția prin utilizarea unui argument nou, prezentat direct în faza procesuală a recursului, ce nu a mai fost invocat la fond, respectiv faptul că prin contractul de finanțare au fost finanțate și achiziții realizate anterior, iar AMPOR a semnat contractul de finanțare cunoscând la momentul evaluării cererii de finanțare procedurile aplicate pentru acele achiziții.

Or, faptul că sunt decontate în cadrul proiectului cheltuieli din achiziții publice derulate înainte de încheierea contractului de finanțare este o măsură de sprijin a beneficiarilor pentru a avea posibilitatea de a obține finanțarea nerambursabilă pentru întregul proiect, chiar dacă a fost demarat anterior.

Încheierea contractului de finanțare nu atrage implicit eligibilitatea proiectului/a cheltuielilor, întrucât asemenea verificări nu se realizează la momentul contractării, ci ulterior, prin mecanismul cererilor de plată/rambursare și a verificărilor efectuate de autoritatea de management și/sau de organismul intermediar, cum se stipulează prin contractul de finanțare (art. 6 și Anexa 6).

Instanța de control judiciar, însusindu-și pe deplin raționamentul juridic expus de instanța de fond, reține că recurentul era ținut să respecte legislația privind achizițiile publice, independent de intrarea în raporturi contractuale pentru derularea proiectului prin fonduri structurale.

În aceste condiții, nu poate fi acceptată teza recurentului-reclamant, cu atât mai mult cu cât nu este stipulată în contractul de finanțare o clauză în sensul celor evocate de acesta, prin care AMPOR să fi apreciat, implicit, ca fiind eligibile cheltuielile

În ceea ce privește criticile din recurs vizând soluția dată cererii de suspendare a executării actului administrativ, Înalta Curte, în raport de soluția definitivă ce se configurează în cauză, conform considerentelor expuse anterior, constată că nu se mai impune exercitarea controlului judiciar din această perspectivă, orice soluție pronunțată asupra cererii de suspendare a executării fiind lipsită de eficacitate juridică, în contextul art. 15 din Legea nr. 554/2004.

În concluzie, Înalta Curte constată că sentința instanței de fond este apărată de orice critică de nelegalitate ce s-ar putea subsuma motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ., soluția pronunțată fiind legală și temeinică.

Pentru considerentele expuse, în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul – reclamant Ministerul Sănătății împotriva sentinței civile nr. 1449/2020 din 22 decembrie 2020 pronunțată de Curtea de Apel București – secția a IX - a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 16 septembrie 2022.