ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1404/2023

Ședința publică din data de 13 martie 2023

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 22.08.2019, sub nr. x/2019, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice – Direcția Generală Programul Operațional Regional – Serviciul de Constatare Nereguli, anularea Deciziei de soluționare a contestației nr. 154/11.07.2019, proiect cod SMIS 15222 "Structura de sprijinire a afacerilor municipiului Giurgiu, strada x, nr. 2, județul Giurgiu", anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/09.05.2019 și a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestuia, precum și a actelor subsecvente, cu consecința anulării creanței bugetare în cuantum de 7.356.908,26 RON, precum și anularea Procesului-verbal de stabilire a creanțelor bugetare rezultate din aplicarea dobânzii datorate nr. x/07.08.2019, prin care au fost stabilite accesorii la Procesul-verbal de constatare a neregulilor nr. x/09.05.2019, cu consecința anulării creanței bugetare în cuantum de 9.574,07 RON.

Prin sentința nr. 1007/18.12.2019, Curtea de Apel București – secția a VIII -a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea ca neîntemeiată, înlăturând toate criticile de nelegalitate invocate de reclamantă.

Împotriva sentinței nr. 1007/18.12.2019 a declarat recurs reclamanta, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

Prin Decizia nr. 45/12.01.2022, Înalta Curte de Casație și Justiție – secția de contencios administrativ și fiscal a admis recursul, a casat sentința atacată și a trimis cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

În rejudecare, dosarul a fost înregistrat pe rolul Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 25.03.2022, sub nr. x/2019*.

Prin sentința civilă nr. 1227 din 30 iunie 2022, Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea promovată de reclamanta S.C. A. S.R.L., prin administrator judiciar B., în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII, LUCRĂRILOR PUBLICE ȘI ADMINISTRAȚIEI și a anulat Decizia de soluționare a contestației nr. 154/11.07.2019, Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/09.05.2019 și Procesul-verbal de stabilire a creanțelor bugetare rezultate din aplicarea dobânzii datorate nr. x/07.08.2019, emise de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recurenta pârâtă invocă interpretarea și aplicarea greșită a normelor de drept material incidente respectiv a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 de către prima instanță prin hotărârea pronunțată în rejudecarea cauzei dispusă prin Decizia nr. 45/12.04.2022.

În esență în cadrul recursului se critică ca nelegală soluția primei instanței de admitere a acțiunii și de anulare a actelor contestate, respectiv a Deciziei de soluționare a contestației nr. 154/11.07.2019 și a proceselor-verbale nr. x/9.05.2019 și respectiv nr. x/7.08.2019.

În cadrul recursului se arată că prima instanță a anulat nelegal actele contestate apreciind ca întemeiate trei motive de nelegalitate din cele 6 invocate de reclamantă iar analiza primei instanțe pe cele trei aspecte este nelegală față de dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 în raport de obiectul suspiciunii de neregulă care a vizat implementarea proiectului Cod SMIS 15222 "Structura de sprijinire a afacerilor municipiului Giurgiu, str. x.

Primul aspect de nelegalitate reținut ca neîntemeiat de prima instanță este cel al verificării existenței unui conflict de interese prin sentința recurată arătându-se motivat că situația de fapt nu este suficientă pentru a se constata potențialitatea unui conflict de interese ca neregulă de evitat conform art. 14 alin. 1 din O.U.G. nr. 66/2011.

În recurs se reiterează pe situația de fapt aspectele care determină existența unui conflict de interese pe situația membrilor celor două societăți, pe situația membrilor Comisie de evaluare în raport de operatorul câștigător S.C. C."SRL și de societatea reclamantă deținută la data depunerii cererii de finanțare în proporție de 55% de aceeași societate D. și E. membrii cu drept de vot și în Comisia de evaluarea ofertelor care a decis atribuirea contractului de lucrător către SC"C."SRL.

Se invocă faptul că nu a analizat corect pe situația de fapt existența conflictului de interese și în raport de dispozițiile 52 din Regulamentul CE nr. 1605/2002

Astfel, art. 52 din Regulamentul (CE, EURATOM) nr. 1605/2002 al Consiliului privind regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunităților Europene stipulează umilitoarele:

"(1) Tuturor actorilor financiari și oricărei alte persoane implicate în execuția, gestionarea, auditarea sau controlul bugetului le este interzis să ia măsuri care pot genera un conflict între propriile lor interese și cete ale Comunităților. Dacă survine un astfel de caz, persoana în cauză trebuie să se abțină de la astfel de măsuri și să prezinte situația autorității competente.

(2) Un conflict de interese survine în cazul în care exercitarea imparțială și obiectivă a funcțiilor unui actor financiar sau ale unei alte persoane, menționate la alin. (1) este compromisă din motive care implică familia, viața sentimentală, afinitățile politice sau naționale, interesul economic sau orice alt interes comun cu cel al beneficiarului."

În cadrul celui de-al doilea aspect de nelegalitate se invocă faptul că prima instanță nu a reținut faptul că prin procesele-verbale contestate nu au fost aplicate corecții financiare și în raport de încălcarea art. 14 alin. 1 din O.U.G. nr. 66/2011 s-a constatat nelegalitatea cheltuielilor aferente achiziției în cadrul proiectelor co-finanțate prin POR.

Acest al doilea aspect privește pretinsa încălcare a principiului proporționalității în ceea ce privește stabilirea prejudiciului.

Astfel, constatând că nu a fost respectată obligația prevăzută la art, 14 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situațiile de natură sa determine apariția unui conflict de interese, echipa de verificare din cadrul ministerului a apreciat că sunt aplicabile prevederile alin. (2) ale aceluiași articol 14, potrivit cărora se sancționează cu deduceri/excluderi cheltuielile solicitate la plată/rambursare, în funcție de prejudiciul posibil de provocat ori deja provocat fondurilor europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora.

În ceea ce privește existența unui prejudiciu, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din contractul de finanțare respectiv a prevederilor din Anexa VI - Instrucțiuni privind atribuirea contractelor de lucrări, de furnizare și de servicii, Nerespectarea de către Beneficiar a prevederilor legislației naționale/europene aplicabile în domeniul achizițiilor conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate sau la aplicarea de corecții financiare/reduceri procentuale conform legislației în vigoare, ceea ce constituie o neregulă așa cum este definită de art. 2.74 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al consiliului din 11 iulie 2006.

Prejudiciul identificat în acest caz este rezultat din neeligibilitatea cheltuielilor efectuate, ca efect al constatării încălcării de către Beneficiar a legislației aplicabile.

Rezumând, pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să fie efectuată în conformitate cu prevederile contractului de finanțare și de asemenea să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare.

Al treilea aspect de nelegalitate privește calculul eronat al creanței bugetare principale față de care au fost aplicate dispozițiile art. 4

2

(1) din O.U.G. nr. 64/2009.

În raport de cele expuse se solicită admiterea recursului și în rejudecare respingerea acțiunii ca neîntemeiată și menținerea ca legale a actelor contestate.

La dosar intimata-reclamantă a formulat întâmpinare care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Analizând recursul declarat în raport de aspectele de nelegalitate invocate și de susținerile părților Curtea apreciază pentru următoarele considerente recursul ca fondat în cauză fiind îndeplinite condițiile cazului de casare prevăzute de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ. interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor menționate și comunitare incidente în ceea ce privește analiza legalității actelor contestate realizate prin sentința atacată.

În esență, Curtea va analiza și va constata că toate cele trei motive de nelegalitate acceptate de prima instanță în rejudecare ca motive de anulare a actelor contestate nu sunt întemeiate, sentința atacată fiind dată cu interpretarea și aplicarea greșită a următoarelor acte normative.

O.U.G. nr. 66/2011: art. 2 alin. (4), art. 14 alin. (1) si (2), art. 15 alin. (1) si (2);

H.G. nr. 759/2007: art. 2 alin. (1): lit. c) și d);

Contractul de finanțare: nr. x/22.07.2011 (cod SMIS 15272): art, 1 alin. (5), art. 5 alin. (1), art. 7 alin. (25) și (26), art. 9 alin. (1) și (2);

Regulamentul (CE, EURATOM) nr. 1605/2002 al Consiliului privind regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunităților "Europene: art. 27 alin. (1)-(4) și art. 52 alin. (1) și (2):

În opinia Curții este întemeiat aspectul de nelegalitate privind incidența dispozițiilor legale care reglementează conflictul de interese.

Contrar primei instanțe, Curtea constată că raportat la situația de fapt atât la data depunerii cererii de finanțare 2009 cât ulterior în anul 2012 inițiera procedurii de atribuire, în cauză sunt îndeplinite condițiile existenței unui conflict de interese în sensul art. 14 alin. 1 din O.U.G. nr. 66/2011.

Acesta în condițiile existenței unor legături de rudenie între membrii Comisiei de evaluare a ofertei S.C. C. S.R.L. și nu s-a contestat de reclamantă faptul că reprezentanții săi au obținut venituri de la ofertantul S.C. C. S.R.L. în anul 2012 când a fost inițiată procedura de atribuire.

Astfel, reiese că evaluarea ofertei depuse de S.C. C. S.R.L. a fost efectuată de trei membri dintre care doi au fost asociați ai operatorului economic S.C. C. S.R.L. până în anul anterior depunerii ofertei, respectiv până imediat înaintea semnării contractului de finanțare.

Totodată, a precizat că între F., E. si D., sunt relații de familie, aceștia fiind soție, soț si fiu.

Echipa de verificare din cadrul MDLPA a constatat astfel că D. în calitate de președinte cu drept de vot si E. în calitate de membru, au decis atribuirea contractului de lucrări către operatorul economic S.C. C. S.R.L.. în condițiile în care ambii fuseseră asociați în cadrul acestei societăți deținând împreună 50% din societate până în anul 2011 inclusiv, an în care a fost aprobată cererea de finanțare.

S-a arătat că F. a înregistrat venituri ca director al S.C. C. S.R.L. în anul 2012, iar fiul lui E. respectiv D. a înregistrat venituri ca programator în cadrul S.C. C. S.R.L..

Totodată, din documentele comunicate de beneficiar, echipa de verificare a mai reținut faptul că cererea de finanțare a fost depusă și înregistrată la G. în data de 09.12.2009.

Coroborând această informație cu cea referitoare la Certificatul constatator nr. x/1/29.03.2011 (Contractul de finanțare a fost semnat în data de 22.07.2011), prin care D. și E. și-au cesionat părțile sociale către H., se constată faptul că la data depunerii cererii de finanțare, S.C. C. S.R.L. care ulterior a depus ofertă și a și câștigat contractul de execuție lucrări și dotare, era deținută de asociații D., E., în timp ce societatea solicitanta S.C. A. S.R.L., era deținută în proporție de 55% de aceeași asociați.

Curtea constată că procedura de atribuire a contractului a fost afectată de existența conflictului de interese care a existat și în sensul definiției date de art. 52 din Regulamentul de finanțare nr. x/2002.

« În sensul art. 52 din Regulamentul Financiar nr. 1605/2002, conflictul de interese reprezintă (1) situația în care interesele de natură patrimonială sau nepatrimoniala (familială, emoțională, afinitate politică sau națională) ale unei persoane fizice sau juridice implicate în procesul de utilizare a fondurilor comunitare afectează sau pot afecta în mod negativ capacitatea acestora de a-și exercita atribuțiile în mod obiectiv și imparțial; (ii) situația care influențează sau este de natură să influențeze capacitatea unui candidat/ofertant/contractor (precum și a angajaților și sub-contractorilor acestora) sau beneficiar de grant de a furniza o opinie personală obiectivă și imparțială, de a-și respecta obligațiile asumate față de AC, sau care conduce sau poate conduce la distorsionarea concurenței în cadrul procedurii de atribuire.

Beneficiarul are obligația, pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, de a lua toate măsurile., necesare pentru a, evita situațiile de natură să determine apariția unui conflict de interese și/sau manifestarea concurenței neloiale. Astfel, în vederea evitării conflictului de interese:

(1) Persoanele fizice sau juridice care participă direct în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor nu au dreptul de a fi candidat, ofertant, ofertant asociat sau subcontractant, sub sancțiunea excluderii din procedura de atribuire (art. 68);

(2) Nu au dreptul de a fi implicați în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor,

2.1 persoanele care dețin părți sociale/de interes, acțiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanți/candidați sau sub-contractanți;

2.2 persoanele care fac parte din consiliul de administrație/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanți/candidați sau sub-contractanți;

2.3 soțul/soția, ruda sau afinul, până la gradul IV inclusiv, ale persoanelor care fac parte din consiliul de administrație/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanți/candidați;

2.4 persoanele despre care se constată că pot avea un interes care, în mod obiectiv, este de natură să le afecteze imparțialitatea pe parcursul procesului de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor.

(3) Persoana fizică sau juridică ce la participat la întocmirea documentației de atribuire, nu poate participa, în calitate de operator economic, ca ofertant, ofertant asociat sau subcontractant, la procedura de atribuire bazată pe documentația respectivă în cazul în care implicarea sa în elaborarea documentației de atribuire este de natură să distorsioneze concurența;

(4) Contractantul nu are dreptul de a angaja, în scopul îndeplinirii contractului de achiziție publică, persoane fizice sau juridice care au fost implicate în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor depuse în cadrul aplicării unei proceduri de atribuire, pe parcursul unei perioade de cel puțin 12 luni de la încheierea contractului, sub sancțiunea nulității contractului respectiv pentru cauza imorală.»

Este fondat în opinia Curții și aspectul de nelegalitate privind pretinsa încălcare a principiului proporționalității plecând de la premisa încălcării obligației prevăzute de art. 14 alin. 1 din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, constatând că nu a fost respectată obligația prevăzută la art, 14 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situațiile de natură sa determine apariția unui conflict de interese, echipa de verificare din cadrul ministerului a apreciat că sunt aplicabile prevederile alin. (2) ale aceluiași articol 14, potrivit cărora se sancționează cu deduceri/excluderi cheltuielile solicitate la plată/rambursare, în funcție de prejudiciul posibil de provocat ori deja provocat fondurilor europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora.

În ceea ce privește existența unui prejudiciu, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din contractul de finanțare respectiv a prevederilor din Anexa VI - Instrucțiuni privind atribuirea contractelor de lucrări, de furnizare și de servicii, Nerespectarea de către Beneficiar a prevederilor legislației naționale/europene aplicabile în domeniul achizițiilor conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate sau la aplicarea de corecții financiare/reduceri procentuale conform legislației în vigoare, ceea ce constituie o neregulă așa cum este definită de art. 2.74 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al consiliului din 11 iulie 2006.

Prejudiciul identificat în acest caz este rezultat din neeligibilitatea cheltuielilor efectuate, ca efect al constatării încălcării de către Beneficiar a legislației aplicabile.

Rezumând, pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să fie efectuată în conformitate cu prevederile contractului de finanțare și de asemenea să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare.

În cauză au fost îndeplinite condițiile existenței unei nereguli în sensul art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 și a normelor comunitare, dar în cauză nerespectarea contractului de finanțare a determinat nelegalitatea cheltuielilor aferente achiziției.

În cauză nu au fost aplicate corecții financiare pentru a fi incidentă apărarea reclamantei în sensul depășirii plafonului de 25%.

Este întemeiat în opinia Curții și aspectul de nelegalitate privind calculul eronat al creanței bugetare aferente cererii de plată nr. 4.

În baza art. 4

2

(1) din O.U.G. nr. 64/2009 suma în cuantum de 783.799,83 RON parte din obiectul principal a fost transferată autorității recurente reprezentând o recuperare parțială a debitului principal.

Față de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 496-497 C. proc. civ., va admite recursul și va casa sentința atacată.

Rejudecând, Curtea va respinge acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată menținând ca legale acte contestate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației împotriva sentinței civile nr. 1227 din 30 iunie 2022 pronunțate de Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând:

Respinge acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L. prin Administrator Judiciar B., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată prin punerea soluției la dispoziția părților de către grefa instanței, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 13 martie 2023.