ÎCCJ, Decizia nr. 5/2023

Asupra recursului în casație de față,

În baza actelor și lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Prin Sentința penală nr. 593 din data de 15 noiembrie 2021 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală, în Dosarul nr. x/2017, s-au dispus următoarele:

I. Cu unanimitate, în temeiul art. 396 alin. (1) și (6) din C. proc. pen. cu referire la art. 16 alin. (1) lit. i) combinat cu art. 6 (ne bis în idem) din C. proc. pen. s-a încetat procesul penal față de inculpații A. și B. pentru instigare la abuz în serviciu dacă funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, prevăzută de art. 47 din C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) din C. pen. și art. 309 din C. pen.

II. Cu majoritate, în temeiul art. 396 alin. (1) și (6) din C. proc. pen. cu referire la art. 16 alin. (1) lit. i) combinat cu art. 6 (ne bis în idem) din C. proc. pen. s-a încetat procesul penal față de inculpatul C. pentru infracțiunea de abuz în serviciu dacă funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, prevăzută și pedepsită de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) din C. pen. și art. 309 din C. pen.

III. Cu majoritate, în temeiul art. 396 alin. (5) din C. proc. pen. cu referire la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen., a fost achitat inculpatul D. pentru complicitate la abuz în serviciu dacă funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, prevăzută de art. 48 din C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) din C. pen. și art. 309 din C. pen.

IV. Cu majoritate, în conformitate cu art. 25 alin. (5) din C. proc. pen. acțiunea civilă exercitată de partea civilă Autoritatea pentru Digitalizarea României a fost lăsată nesoluționată.

În temeiul art. 397 alin. (5) din C. proc. pen. au fost menținute măsurile asigurătorii dispuse în cursul urmăririi penale.

În temeiul art. 397 alin. (5) teza ultimă din C. proc. pen. a atras atenția părții civile Autoritatea pentru Digitalizarea României că măsurile asigurătorii încetează de drept, dacă nu introduce acțiune în fața instanței civile, în termen de 30 de zile de la rămânerea definitivă a hotărârii.

V. Cu unanimitate, în temeiul art. 396 alin. (5) din C. proc. pen. cu referire la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen. a fost achitat inculpatul B. pentru infracțiunea de spălarea banilor prevăzută de art. 29 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 656/2002.

VI. Cu majoritate, în temeiul art. 396 alin. (5) din C. proc. pen. cu referire la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen. au fost achitați inculpații: A. pentru infracțiunea de spălarea banilor prevăzută de art. 29 alin. (1) lit. a) și c) din Legea nr. 656/2002, B. pentru infracțiunea de spălarea banilor prevăzută de art. 29 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 656/2002, și D. pentru infracțiunea de spălarea banilor prevăzută de art. 29 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 656/2002.

VII. Cu majoritate, în temeiul art. 275 alin. (3) din C. proc. pen. cheltuielile judiciare avansate de stat au rămas în sarcina acestuia.

Pentru a pronunța această hotărâre, în ceea ce îi privește pe inculpații B. și A., referitor la instigarea la abuz în serviciu dacă funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, prevăzută de art. 47 din C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) din C. pen. și art. 309 din C. pen., instanța de fond a reținut, în esență, următoarele:

Inculpații A., B. și C. au solicitat încetarea procesului penal prin aplicarea principiului "ne bis în idem" prev. de art. 6 din C. proc. pen., cu privire la infracțiunea de abuz în serviciu (în participația penală menționată în actul de acuzare).

Cu privire la principiul "ne bis în idem", conform jurisprudenței C.E.D.O. și C.J.U.E., noțiunea de "hotărâre definitivă" are un sens autonom în structura "ne bis în idem", nefiind limitată numai la sentințele și deciziile pronunțate de instanțele de judecată.

C.E.D.O. a statuat că analiza care trebuie efectuată pentru stabilirea incidenței principiului "ne bis în idem" prin raportare la criteriul fapte identice sau fapte care sunt în mod substanțial aceleași, trebuie să vizeze acele fapte care constituie un set de împrejurări factuale concrete privind același acuzat și care sunt indisolubil legate în timp și spațiu.

Conform jurisprudenței sale, Curtea a statuat că principiul "ne bis în idem" se aplică și în privința soluțiilor de netrimitere în judecată prin care Ministerul Public, pronunțându-se asupra fondului cauzei, pune capăt - chiar fără intervenția instanței - procedurii judiciare, astfel că dacă sunt îndeplinite celelalte cerințe, printre care eadem personae și idem factum, se consideră că acțiunea penală a fost stinsă în mod definitiv, iar acest caracter definitiv al stingerii nu este afectat de posibilitatea redeschiderii urmăririi penale ca urmare a descoperirii unor fapte sau împrejurări noi ori de posibilitatea anulării ulterioare a acesteia.

Examinând incidența principiului "ne bis în idem" în prezenta cauză penală, cu privire la inculpații A. și B., cu referire la infracțiunea de abuz în serviciu, în participația penală menționată în rechizitoriu, Înalta Curte, secția penală a reținut următoarele:

Din examinarea Sentinței penale nr. 258 din 24 martie 2016, pronunțată de secția penală de la Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 3 Judecători, precum și din examinarea Deciziei penale nr. 162 din 3 octombrie 2016, pronunțată în apel de Completul de 5 Judecători al Înaltei Curți de Casație și Justiție, a rezultat că numiții A. și B. au fost "cumpărători de influență" în cauza dedusă judecății prin rechizitoriul nr. x/2013 din 23 martie 2015 emis de secția de combatere a infracțiunilor conexe infracțiunilor de corupție din Direcția Națională Anticorupție, fiind audiați în calitate de martori.

Această calitate procesuală a fost atrasă de soluția dispusă de procurorul din cadrul D.N.A., în sensul "clasării cauzei" cu privire la A. și B.

Din rechizitoriul nr. x/2013, emis la data de 23 martie 2015 a rezultat că B. și A., considerați "martori-cumpărători de influență", au săvârșit faptele expuse anterior, însă nu poate fi atrasă răspunderea lor penală, întrucât au formulat denunțuri atât pentru darea de mită, cât și pentru cumpărarea de influență, iar legea prevede consecințele juridice ale denunțului (art. 290 alin. (3) și art. 292 alin. (2) din C. pen.).

Înalta Curte a reținut că, în legătură cu faptele săvârșite de numiții B. și A., apreciate de procuror sub încadrarea juridică ca infracțiuni de corupție (dare de mită/cumpărare de influență), a fost dispusă o "decizie"/soluție pe fondul acuzațiilor (după examinarea faptelor, probelor și răspunderii penale), printr-o dispoziție de clasare a cauzei penale, soluție "definitivă" atât din perspectiva dreptului național, cât și din perspectiva jurisprudenței CEDO și CJUE.

Chiar dacă a fost dispusă prin rechizitoriu, soluția de clasare are valoarea unei "ordonanțe de clasare" a cauzei, aceasta fiind motivată atât prin trimitere la textul de lege incident, cât și prin argumentare de fapt și de drept "faptele au fost denunțate de martorii B., A.".

Înalta Curte a constatat că această "decizie definitivă" a procurorului constituie "elementul prim" pentru "ne bis în idem", astfel că pronunțarea unei soluții pe fondul acuzațiilor din prezenta cauză penală (prin sesizarea Înaltei Curți cu rechizitoriul nr. x/2017 din 27.09.2017 emis de Direcția Națională Anticorupție, secția de Combatere a Infracțiunilor Asimilate Infracțiunilor de Corupție), nu este posibilă prin efectul principiului "ne bis în idem", indiferent de noua modalitate de expunere a faptelor ori de încadrare juridică a acestora.

Conform rechizitoriului nr. x, inculpații A. și B. au fost trimiși în judecată pentru următoarele fapte:

Fapta inculpatului B. care, în calitate de reprezentant în fapt/drept al E., în perioada ianuarie - iunie 2009, împreună cu inculpatul D., s-a implicat în întocmirea de către reprezentanții Ministerului Comunicațiilor și Societății Informaționale a documentației de atribuire aferentă procedurii de licitație deschisă, inițiată pentru "Achiziționarea dreptului de utilizare de produse software prin închiriere cu opțiune de cumpărare" (anunțul de participare înregistrat în S.E.A.P. cu nr. x/22.05.2009), în sensul stabilirii unor condiții restrictive nejustificate de participare la licitație de natură să favorizeze E., în calitate de lider al asocierii formate din E., F., G. și H. SRL, prin punerea la dispoziție, sub formă de proiect, a documentației de atribuire (caiet de sarcini, fișă de date a achiziției), împreună cu inculpatul A., l-a determinat pe inculpatul C., Ministru al Comunicațiilor și Societății Informaționale, să aprobe atât documentația de atribuire aferentă procedurii de licitație deschisă, inițiată pentru "Achiziționarea dreptului de utilizare de produse software prin închiriere cu opțiune de cumpărare" (anunțul de participare înregistrat în S.E.A.P. cu nr. x/22.05.2009), deși aceasta conținea condiții restrictive nejustificate de participare la licitație, cât și să mențină, pe tot parcursul desfășurării procedurii de licitație, condițiile restrictive prin care să fie favorizată E., în calitate de lider al asocierii formate din E., F., G. și H. SRL, modalitate în care s-a cauzat, pe de o parte - un prejudiciu în valoare totală de 51.396.344,76 euro repercutat în patrimoniul Ministerului Comunicațiilor și Societății Informaționale, iar pe de altă parte - un folos patrimonial necuvenit, în același cuantum, în favoarea E., întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de instigare la abuz în serviciu dacă funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, prevăzută de art. 47 din C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) din C. pen. și art. 309 din C. pen., cu aplicarea art. 5 din C. pen.

Fapta inculpatului A. care, în calitate de reprezentant în fapt/drept al E., în perioada ianuarie - iunie 2009, împreună cu inculpatul B., l-a determinat pe inculpatul C., Ministru al Comunicațiilor și Societății Informaționale, să aprobe atât documentația de atribuire aferentă procedurii de licitație deschisă, inițiată pentru "Achiziționarea dreptului de utilizare de produse software prin închiriere cu opțiune de cumpărare" (anunțul de participare înregistrat în S.E.A.P. cu nr. x/22.05.2009), deși aceasta conținea condiții restrictive nejustificate de participare la licitație, cât și să mențină, pe tot parcursul desfășurării procedurii de licitație, condițiile restrictive prin care să fie favorizată E., în calitate de lider al asocierii formate din E., F., G. și H. SRL, modalitate în care s-a cauzat, pe de o parte - un prejudiciu în valoare totală de 51.396.344,76 euro repercutat în patrimoniul Ministerului Comunicațiilor și Societății Informaționale, iar pe de altă parte - un folos patrimonial necuvenit, în același cuantum, în favoarea E., întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de instigare la abuz în serviciu dacă funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, prevăzută de art. 47 din C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) din C. pen. și art. 309 din C. pen., cu aplicarea art. 5 din C. pen.

Conform rechizitoriilor x din primul dosar, cât și din actual dosar - s-a reținut că schema infracțională ar fi următoarea:

B., persoană interesată de obținerea contractului de licențe cu MCSI, a apelat la A., fiind de notorietate că acesta era prieten cu I. (persoană apropiată mediului politic).

De asemenea, întrucât era de notorietate ascendența pe linie politică a lui J. (persoană din mediul politic) asupra ministrului C., s-a recurs și la ajutorul acestuia.

Întrucât au formulat denunțuri, procurorul a dispus în cauza anterioară, pe acest motiv, clasarea cauzei cu privire la B. și A. ("cumpărătorii de influență"), fiind trimiși în judecată și condamnați inculpații I. și J. (pentru trafic de influență) și, respectiv, inculpatul C. (pentru trafic de influență).

Din modul de descriere a săvârșirii faptelor deduse judecății, s-a concluzionat că prin faptele de cumpărare de influență (convergent cu faptele de trafic de influență a celorlalte persoane arătate în sentința anterioară), a fost instigat inculpatul C. (funcționar public, ministrul MCSI), să desfășoare toate acțiunile/activitățile legate de inițierea, organizarea și finalizarea licitației cu scopul precis orientat către câștigarea acesteia de către un anumit participant și, în final, cu încheierea contractului în condițiile acestui unic participant.

Această instigare, pe de o parte, precum și persoanele și modul de instigare, pe de altă parte, au format obiectul cauzei penale anterioare, finalizată cu condamnarea, printre alții, și a inculpatului C., respectiv, prin dispunerea de către procuror a soluției de clasare pentru martorii-cumpărători de influență A. și B.

Astfel, jurisprudența CEDO și CJUE, dar și jurisprudența națională, rețin că pentru stabilirea incidenței principiului "ne bis în idem", este nerelevantă încadrarea juridică a faptelor, unicul criteriu relevant fiind identitatea faptelor materiale, înțeles ca existența unui ansamblu de circumstanțe concrete care sunt indisolubil legate între ele în timp, spațiu și prin obiectul lor independent de încadrarea juridică a acestor fapte sau de interesul juridic protejat. În acest context s-a făcut trimitere la cauza Mihalache c. România (paragraful 67), Serghei Zolotukhin c. Rusia (paragraf 82, 83, 84).

S-a reținut că instigarea ministrului C. de către persoanele arătate (în urma căreia acesta a desfășurat o serie de acțiuni, toate în scopul inițierii și finalizării "afacerii K.", denumire folosită de unul dintre inculpați, adică de câștigare a licitației de către consorțiul E., cu împărțirea profitului către toți cei implicați), a avut loc atât pentru emiterea actului normativ, cât și - se arată în actualul rechizitoriu x în principal, pentru a fi favorizați în cadrul procedurii de licitație ce urma a se organiza ca urmare a adoptării hotărârii de guvern, prin trucarea procedurii de licitație.

În concret, potrivit probatoriului administrat, inculpatul C. și-a exercitat influența asupra funcționarilor din MCSI (care aveau atribuții de serviciu legate de organizarea și desfășurarea licitației) de o manieră care a făcut posibilă existența unui singur participant/ofertant, în condiții de achiziție stabilite de acest unic participant, cunoscând despre "necesitatea trucării licitației", în modalitatea menționată de probatoriul administrat.

Faptele de trafic de influență săvârșite de inculpatul C., sunt consecința unor fapte corelative de cumpărare de influență (săvârșite de către cei 2 martori-cumpărători de influență B. și A. - prin rechizitoriul anterior față de aceștia fiind dispusă soluția clasării cauzei ca urmare a denunțurilor formulate) sau altor fapte de trafic de influență (pentru care s-au dispus condamnări prin sentința arătată), potrivit situației de fapt reținută de instanță.

Împotriva Sentinței penale nr. 593 din data de 15 noiembrie 2021, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală, în Dosarul nr. x/2017, au declarat apel Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție și partea civilă Autoritatea pentru Digitalizarea României, privind pe intimații inculpați B., A., C. și D. și pe intimata parte responsabilă civilmente L.

Prin motivele de apel formulate, Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția Națională Anticorupție a criticat hotărârea instanței de fond sub următoarele aspecte:

- greșita soluție de încetare a procesului penal în privința inculpaților C., B. și A. pentru infracțiunile de abuz în serviciu, respectiv instigare la abuz în serviciu;

Apelantul Ministerul Public, prin motivele de apel formulate, a apreciat că, în mod greșit, instanța de fond a reținut incidența autorității de lucru judecat și a principiului ne bis în idem, în privința inculpaților C., B. și A., cu referire la infracțiunile de abuz în serviciu, respectiv instigare la abuz în serviciu, infracțiuni pentru care au fost trimiși în judecată în cauza de față.

Astfel, s-a susținut că statuarea asupra identității faptelor nu se putea face concret decât după o analiză pe fond asupra acuzațiilor aduse inculpaților în cele două cauze; numai o asemenea analiză este de natură să conducă la concluzia că faptele cercetate sunt identice sau, în mod substanțial, aceleași, în sensul jurisprudenței Curții europene a drepturilor omului și Curții de Justiție a Uniunii Europene.

- greșita achitare a inculpatului D. pentru infracțiunea de complicitate la abuz în serviciu;

- greșita achitare a inculpaților B., A. și D. pentru infracțiunea de spălare a banilor pentru care au fost trimiși în judecată.

În consecință, s-a solicitat, în temeiul dispozițiilor art. 421 pct. 2 lit. b) C. proc. pen., admiterea apelului, desființarea sentinței penale apelate și pe cale de consecință trimiterea cauzei spre rejudecare la prima instanță, cu menținerea tuturor actelor de procedură îndeplinite până la momentul dezbaterilor asupra fondului.

Prin apelul formulat, parte civilă Autoritatea pentru Digitalizarea României a criticat sentința apelată pentru netemeinicie solicitând admiterea apelului, desființarea sentinței penale apelate și pe cale de consecință pronunțarea unei hotărâri temeinice și legale cu consecința obligării inculpaților la plata către partea civilă a sumei de 51.396.344,76 euro despăgubiri civile.

Conexiunea în plan subiectiv între acuzațiile succesive aduse inculpatului C. nu este suficientă pentru a concluziona că faptele sunt indisolubil legate între ele, iar faptul că, mobilul care a fundamentat rezoluția infracțională de a favoriza societatea respectivă, a fost acela de a obține pentru sine un folos material, nu face ca faptele de care este acuzat inculpatul să fie substanțial aceleași, atât timp cât rezoluția favorizării s-a concretizat în acțiuni distincte, realizate succesiv, în diferite etape ale licitației, chiar dacă acestea au fost îndreptate în realizarea unui obiectiv final unic.

Referitor la acuzațiile privind săvârșirea infracțiunii de spălarea banilor imputate inculpaților D., B. și A., s-a susținut că, încetarea procesului penal pentru infracțiunea predicat nu atrage de plano concluzia privind inexistența situației premisă, infracțiunea având caracter autonom.

II. Prin Decizia penală nr. 64 din data de 12 septembrie 2022, pronunțată pronunțată în Dosarul nr. x/2021, Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul de 5 Judecători a decis următoarele:

În temeiul art. 421 pct. 2 lit. b) din C. proc. pen. a admis apelurile formulate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția Națională Anticorupție și de partea civilă Autoritatea pentru Digitalizarea României împotriva Sentinței penale nr. 593 din data de 15 noiembrie 2021, pronunțate de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală în Dosarul nr. x/2017, privind și pe intimații-inculpați B., A., C. și D. și pe intimata-parte responsabilă civilmente L. (fostă E.).

A desființat în parte sentința penală apelată și a trimis cauza spre rejudecare la secția penală a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în ceea ce îi privește pe inculpații:

A menținut celelalte dispoziții ale sentinței penale apelate care nu contravin prezentei decizii.

În temeiul art. 275 alin. (3) din C. proc. pen. cheltuielile judiciare avansate de stat rămân în sarcina acestuia.

În temeiul art. 275 alin. (6) din C. proc. pen. onorariile cuvenite apărătorilor desemnați din oficiu până la prezentarea apărătorilor aleși pentru intimații-inculpați B., A., C. și D., în cuantum de câte 220 RON s-au avansat din fondul statului.

Analizând criticile formulate ce au vizat, în esență, greșita statuare a instanței de fond cu privire la incidența cazului care împiedică punerea în mișcare și exercitarea acțiunii penale, respectiv a principiului ne bis în idem, Înalta Curte - Completul de 5 Judecători a reținut că, potrivit actualei reglementări (art. 6 din C. proc. pen.), nicio persoană nu poate fi urmărită sau judecată pentru săvârșirea unei infracțiuni atunci când față de acea persoană s-a pronunțat anterior o hotărâre penală definitivă cu privire la aceeași faptă, chiar și sub o altă încadrare juridică.

Atât jurisprudența Curții Constituționale, cât și literatura de specialitate au reținut în mod constant că autoritatea de lucru judecat reprezintă puterea sau forța acordată de lege hotărârii judecătorești definitive, de a fi executată și de a împiedica o nouă urmărire pentru aceeași faptă, concretizând principiul fundamental al procesului penal ne bis în idem, consacrat de art. 6 din C. proc. pen. și art. 4 din Protocolul nr. 7 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului, raportat la art. 20 din Constituție și art. 50 din Carta Europeană a Drepturilor Omului.

Instanța de control judiciar a reținut că, la nivel național, principiul ne bis în idem este constituit pe baza unei duble identități: de persoană și de faptă, în sens material, în materie penală identitatea de cauză (de temei juridic) fiind înlăturată prin efectul dispozițiilor art. 6 din C. proc. pen. care menționează expres că această regulă funcționează chiar dacă faptei i s-ar da o altă încadrare juridică.

În acord cu jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, prin "idem" se înțeleg acele fapte care constituie un ansamblu de circumstanțe concrete care implică de fapt același inculpat și care sunt indisolubil legate între ele în timp și spațiu, a căror existență trebuie să fie demonstrată în scopul de a asigura o condamnare sau de a iniția proceduri penale.

"Bis", în sensul jurisprudenței CEDO, se referă la interzicerea repetării unei proceduri penale care a fost încheiată printr-o decizie definitivă, iar o hotărâre este definitivă în cazul în care, în conformitate cu expresia tradițională, ea a dobândit forța de res iudicata, întrucât părțile au epuizat căile de atac disponibile sau nu mai sunt permise căi de atac ordinare suplimentare ori părțile au permis ca termenul de atac să expire.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului (cauza Sergey Zolotukhin împotriva Rusiei) a considerat că art. 4 din Protocolul nr. 7 trebuie interpretat ca interzicând urmărirea penală sau judecarea unei persoane pentru o a doua "infracțiune", în măsura în care aceasta are la bază fapte identice sau fapte care sunt "în esență" similare celor care sunt la originea primei infracțiuni [pct. 79-82, a se vedea și A și B împotriva Norvegiei (MC), pct. 108].

Curtea a precizat că punctul de pornire pentru examinarea aspectului dacă faptele din cele două proceduri sunt identice sau sunt în esență aceleași ar trebui să fie compararea expunerii faptelor care fac obiectul infracțiunii pentru care reclamantul a fost deja judecat cu expunerea faptelor legate de a doua infracțiune de care a fost acuzat acesta [Sergey Zolotukhin împotriva Rusiei (MC), pct. 83].

Înalta Curte - Completul de 5 Judecători a observat că această cauză penală reprezintă o disjungere dintr-un dosar anterior, soluționat definitiv de Înalta Curte (dosarul penal nr. x/2013 al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția Națională Anticorupție și Dosarul nr. x/2015 al Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția penală, în care au fost pronunțate Sentința penală nr. 258 din 24 martie 2016 și Decizia penală nr. 162 din 3 octombrie 2016).

În consecință, unele legături între cele două cauze (cea anterior soluționată definitiv și cea aflată în prezent în cursul soluționării căii ordinare de atac a apelului) sunt inerente și imposibil de contestat.

Pentru a stabili că acțiunile ilicite imputate în cele două cauze sunt distincte sau nu, în materialitatea lor, se impune "compararea" acuzațiilor aduse prin rechizitoriul anterior și prin actualul rechizitoriu.

Instanța de control judiciar a apreciat ca relevantă Hotărârea din 23 iunie 2015 în cauza Butnaru și Bejan-Piser împotriva României, potrivit căreia, aspectul care trebuie clarificat nu este acela dacă elementele constitutive ale infracțiunilor (...) erau sau nu identice, ci acela de a determina dacă faptele imputate (...) în cele două proceduri penale se refereau la același comportament (...) De aceea, Curtea trebuie să cerceteze dacă în cauză era vorba de același comportament din partea acelorași persoane cu aceeași ocazie.

Prin urmare, Completul de 5 Judecători al Înaltei Curți a reținut că, pentru constatarea incidenței principiului ne bis în idem, este necesar ca faptele materiale și inculpatul să fie aceleași în ambele proceduri desfășurate în fața ambelor instanțe, coincidența faptelor presupunând un ansamblu nediferențiat de circumstanțe.

Analizând materialul probator administrat în cauză, referitor la critica Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția Națională Anticorupție, privind greșita soluție de încetare a procesului penal în privința inculpaților B. și A. pentru infracțiunile de abuz în serviciu, respectiv instigare la abuz în serviciu, instanța de apel a reținut că în cauza penală în care a fost pronunțată Sentința nr. 258 din 24 martie 2016 pronunțată Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală, definitivă prin Decizia nr. 162 din 3 octombrie 2016 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul de 5 Judecători, numiții A. și B. au fost audiați în calitate de martori, calitate procesuală atrasă de soluția dispusă de procurorul din cadrul Direcției Naționale Anticorupție, în sensul "clasării cauzei" cu privire la aceștia.

Din rechizitoriul nr. x/2013, emis de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Direcția Națională Anticorupție, secția de Combatere a Infracțiunilor Asimilate Infracțiunilor de Corupție, la data de 23 martie 2015, rezultă următoarele:

g. La data de 25.08.2014, martorul B. a formulat denunț cu privire la fapte de corupție săvârșite în legătură cu încheierea și derularea contractelor de licențiere K. din anul 2004 și respectiv din anul 2009. (pag. 5).

Din probele administrate în cauză rezultă că inculpatul I. a primit de la martorii denunțători . . . . . . . . . .(pag. 30).

După alegerile din anul 2009, în calitate de președinte al organizației M., inculpatul J. l-a susținut pe inculpatul C. pentru obținerea funcției de ministru al Comunicațiilor și Societății Informaționale, asigurându-și în acest mod o subordonare a acestuia pe linie politică.

Beneficiind de acest ascendent, la începutul anului 2009, în baza înțelegerii prealabile cu inculpatul I. și a discuțiilor cu martorii cumpărători de influență B. și A., inculpatul J. i-a solicitat inculpatului C. să participe la o întâlnire cu aceștia la N. din mun. București.

În cadrul acestei întâlniri, martorul B. a expus oferta firmelor pe care le controla pentru reînnoirea contractului de licențiere K.

Au urmat alte întâlniri în cadrul cărora, au stabilit ca profitul de circa 16 milioane de euro, majorat ulterior la 18 milioane de euro, să fie împărțit între inițiatorii afacerii și inculpați.

Din probatoriul testimonial rezultă că inculpatului J. i-a revenit sarcina de a asigura sprijinul inculpatului C., inculpatul I. a asigurat relaționarea dintre B. și A., pe de o parte, și inculpații C. și J., pe de altă parte, iar ulterior prin mijloacele de influențare pe care le avea a asigurat sprijinul Guvernului pentru încheierea și derularea acestui contract.

Inculpatul J. recunoaște că a înlesnit întrevederea dintre inculpatul I., martorii A. și B., însă susține că inculpatul I. a negociat pentru el un comision de circa 4 milioane de euro și că a acceptat acest comision pentru a finanța partidul (pag. 18 - 19).

În concluzie, din probatoriul testimonial rezultă că inculpatul C. a primit de la B. și A. suma de 2.196.035 euro de euro pentru a asigura promovarea hotărârii de guvern, pentru a face demersuri în vederea obținerii bugetului necesar, pentru a facilita firmelor susținute de B. încheierea contractului de închiriere de licențe K. prin exercitarea influenței asupra unor persoane din cadrul Guvernului, respectiv asupra unor funcționari. (pag. 43 - 44)

În temeiul art. 327 lit. b) și art. 315 alin. (1) lit. b) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza 2 și lit. h) din C. proc. pen., art. 46 alin. (1) din C. proc. pen.

D I S P U N E M: (pag. 133)

În continuare, instanța de control judiciar a mai reținut că, prin rechizitoriul nr. x/2016 din 27 septembrie 2017 al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția Națională Anticorupție, secția de Combatere a Infracțiunilor Asimilate Infracțiunilor de Corupție, inculpații A. și B. au fost trimiși în judecată pentru următoarele fapte:

Fapta inculpatului B. care, în calitate de reprezentant în fapt/drept al E., în perioada ianuarie - iunie 2009,

- împreună cu inculpatul D., s-a implicat în întocmirea de către reprezentanții Ministerului Comunicațiilor și Societății Informaționale a documentației de atribuire aferentă procedurii de licitație deschisă, inițiată pentru "Achiziționarea dreptului de utilizare de produse software prin închiriere cu opțiune de cumpărare" (anunțul de participare înregistrat în S.E.A.P. cu nr. x/22.05.2009), în sensul stabilirii unor condiții restrictive nejustificate de participare la licitație de natură să favorizeze E., în calitate de lider al asocierii formate din E., F., G. și H. SRL, prin punerea la dispoziție, sub formă de proiect, a documentației de atribuire (caiet de sarcini, fișă de date a achiziției) împreună cu inculpatul A., l-a determinat pe inculpatul C., Ministru al Comunicațiilor și Societății Informaționale, să aprobe atât documentația de atribuire aferentă procedurii de licitație deschisă, inițiată pentru "Achiziționarea dreptului de utilizare de produse software prin închiriere cu opțiune de cumpărare" (anunțul de participare înregistrat în S.E.A.P. cu nr. x/22 mai 2009), deși aceasta conținea condiții restrictive nejustificate de participare la licitație, cât și să mențină, pe tot parcursul desfășurării procedurii de licitație, condițiile restrictive prin care să fie favorizată E., în calitate de lider al asocierii formate din E., F., G. și H. SRL, modalitate în care s-a cauzat, pe de o parte - un prejudiciu în valoare totală de 51.396.344,76 euro repercutat în patrimoniul Ministerului Comunicațiilor și Societății Informaționale, iar pe de altă parte - un folos patrimonial necuvenit, în același cuantum, în favoarea E., întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de instigare la abuz în serviciu dacă funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, prevăzută de art. 47 din C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) din C. pen. și art. 309 din C. pen., cu aplicarea art. 5 din C. pen.

Fapta inculpatului A. care, în calitate de reprezentant în fapt/drept al E., în perioada ianuarie - iunie 2009, împreună cu inculpatul B., l-a determinat pe inculpatul C., Ministru al Comunicațiilor și Societății Informaționale, să aprobe atât documentația de atribuire aferentă procedurii de licitație deschisă, inițiată pentru "Achiziționarea dreptului de utilizare de produse software prin închiriere cu opțiune de cumpărare" (anunțul de participare înregistrat în S.E.A.P. cu nr. x/22.05.2009), deși aceasta conținea condiții restrictive nejustificate de participare la licitație, cât și să mențină, pe tot parcursul desfășurării procedurii de licitație, condițiile restrictive prin care să fie favorizată E., în calitate de lider al asocierii formate din E., F., G. și H. SRL, modalitate în care s-a cauzat, pe de o parte - un prejudiciu în valoare totală de 51.396.344,76 euro repercutat în patrimoniul Ministerului Comunicațiilor și Societății Informaționale, iar pe de altă parte - un folos patrimonial necuvenit, în același cuantum, în favoarea E., întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de instigare la abuz în serviciu dacă funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, prev. de art. 47 din C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) din C. pen. și art. 309 din C. pen., cu aplicarea art. 5 din C. pen.

În ceea ce privește infracțiunea de instigare la abuz în serviciu dacă funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, prevăzută de art. 47 din C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) din C. pen. și art. 309 din C. pen., reținută în sarcina inculpaților B. și A., Înalta Curte - Completul de 5 Judecători a constatat că fapta imputată celor doi inculpați în cauza pendinte, este identică celei pentru care s-a dispus clasarea prin rechizitoriul nr. x/2013 al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Direcția Națională Anticorupție, respectiv oferirea unei sume de bani din profitul obținut în mod fraudulos de E., în ceea ce-l privește pe inculpatul C.

Totodată, instanța de control judiciar a constatat că, prin rechizitoriul nr. x/2013 al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția Națională Anticorupție, a fost dispusă o soluție pe fondul acuzațiilor (după examinarea faptelor, probelor și răspunderii penale, respectiv s-a dispus clasarea cauzei pentru comiterea infracțiunii de dare de mită prevăzută de art. 290 alin. (1) din C. pen. raportat la art. 6 din Legea 78/2000, cumpărare de influență prevăzută de art. 292 alin. (1) din C. pen., cu aplicarea art. 5 din C. pen., întrucât faptele au fost denunțate de martorii B., A., soluție "definitivă" atât din perspectiva dreptului național, cât și din perspectiva jurisprudenței CEDO și CJUE (astfel cum rezultă din cauzele anterior menționate).

Prin evaluarea celor anterior menționate, Completul de 5 Judecători al Înaltei Curți a reținut că această primă decizie definitivă constituie elementul prim, astfel că, pronunțarea unei soluții pe fondul acuzațiilor din prezenta cauză nu este posibilă, prin efectul principiului ne bis în idem, indiferent de noua modalitate de expunere a faptelor sau de încadrarea juridică a acestora.

În consecință, sub acest aspect, instanța de control judiciar a constată că, în circumstanțele relevate, acest episod al activității infracționale dedusă judecății a fost corect reținut de către prima instanță și că se impune menținerea soluției dispuse, în temeiul art. 396 alin. (1) și (6) din C. proc. pen. cu referire la art. 16 alin. (1) lit. i) combinat cu art. 6 (ne bis în idem) din C. proc. pen. de încetare a procesului penal față de inculpații A. și B. pentru instigare la abuz în serviciu dacă funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, prevăzută de art. 47 din C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) din C. pen. și art. 309 din C. pen.

III. Împotriva Deciziei penale nr. 64 din data de 12 septembrie 2022, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul de 5 Judecători, în Dosarul nr. x/2021, cu respectarea termenului prevăzut de dispozițiile art. 435 din C. proc. pen., Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția Națională Anticorupție a formulat cerere de recurs în casație.

Prin cererea de recurs în casație, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția Națională Anticorupție a invocat cazul de casare prevăzut art. 438 alin. (1) pct. 8 din C. proc. pen. - în mod greșit s-a dispus încetarea procesului penal.

În argumentarea căii de atac, s-au susținut, în esență, următoarele:

S-a arătat că instanțele de fond și de apel au făcut o greșită aplicare a legii cu ocazia aprecierii asupra incidenței cauzei de încetare a procesului penal prevăzute de art. 16 lit. i) din C. proc. pen. (există autoritate de lucru judecat) în privința inculpaților B. și A., întrucât faptele pentru care inculpații au beneficiat de clasare prin rechizitoriul nr. x/2013 nu sunt substanțial aceleași cu cele pentru care cei doi inculpați au fost trimiși în judecată prin rechizitoriul nr. x/2016.

În dosarul în care a fost emis rechizitoriul nr. x/2013 nu au fost formulate "acuzații în materie penală" față de martorii B. și A., soluția de clasare dispunându-se sub aspectul faptelor de cumpărare de influență cu singura motivare că cei doi martori au denunțat faptele și că acestea erau corelative infracțiunii de trac de influență pentru care inculpatul C. a fost trimis în judecată în cauza respectivă.

Potrivit rechizitoriului nr. x, soluția de clasare a procurorului de caz a vizat acțiunile martorilor B. și A., de a plăti ministrului C. suma de 2.196.035 RON pentru ca acesta din urmă să desfășoare activități pentru promovarea hotărârii de guvern, pentru a face demersuri în vederea obținerii bugetului necesar, pentru a facilita firmelor susținute de B. încheierea contractului de închiriere de licențe K., prin exercitarea influenței asupra unor persoane din cadrul Guvernului, respectiv asupra unor funcționari.

S-a arătat că în cuprinsul motivării soluției de clasare nu s-a reținut că martorii ar fi beneficiat de această soluție în legătură cu determinarea ministrului C. să-și încalce propriile atribuții de serviciu, neexistând o soluție definitivă a procurorului sub acest aspect și nici vreo cauză de nepedepsire care să fi determinat o atare soluție.

Mai mult, în dosarul penal nr. x/2013, martorii nu au denunțat aspecte relevante în ceea ce privește determinarea inculpatului C. să-și încalce propriile atribuții de serviciu, nefăcând niciun fel de referire la modalitatea în care i-au furnizat acestuia condițiile restrictive și documentația prin care acesta a favorizat, în procedura de licitație, asocierea al cărei lider era E., aspecte relevante pentru stabilirea elementelor constitutive ale infracțiunilor de instigare la abuz în serviciu reținute în sarcina inculpaților B. și A. în dosarul penal nr. x/2016

Întrucât în dosarul penal nr. x/2013 nu au fost formulate "acuzații în materie penală" împotriva martorilor B. și A., s-a apreciat ca fiind relevante în privința faptelor denunțate de către cei doi martori, "denunțurile" pe care procurorul din dosarul penal nr. x/2013 le-a avut în vedere la adoptarea soluției de clasare.

Cu privire la acest aspect, s-a arătat că numai B. a formulat denunț în dosarul penal nr. x/2013, nu și A., acesta din urmă formulând numai declarație de martor în cauza menționată, în contextul administrării probelor. Din declarația acestuia, a rezultat că a formulat denunțuri în alte cauze și cu privire la alte aspecte începând cu 05.11.2014. Totodată, la data de 25.08.2014 martorul B. a denunțat în dosarul penal nr. x/2013, că la începutul anului 2009, în contextul expirării termenului de utilizare a licențelor K. contractate în anul 2004 de către Guvernul României, 1-a contactat pe A. pentru ca acesta "să caute relații în mediul guvernamental prin care să fie sprijinită încheierea unui nou contract de achiziție pentru licențele K. și că, astfel, i-a cunoscut pe I., J. și C., persoane care s-au arătat dispuse să se implice în procedură în schimbul unor sume de bani. Numitul B. nu a dat niciun fel de relații cu privire la modalitatea în care i-a furnizat inculpatului C. diferențiatorii tehnici și documentația prin care acesta din urmă a favorizat, în procedura de licitație, asocierea al cărei lider era E., împrejurări stabilite abia cu ocazia cercetării infracțiunilor de abuz în serviciu și instigare la abuz în serviciu în dosarul penal nr. x/2016. În plus, martorul A. a declarat la data de 16.02.2015, că ar fi avut numai rolul de a-i înlesni lui B. relaționarea cu numiții I., J. și C., inclusiv în planul achitării comisioanelor pretinse, însă n-ar fi asistat la discuțiile purtate de aceștia în legătură cu încheierea și derularea contractului de licențiere K. - aspecte care ar fi fost relevante în materia infracțiunilor de abuz în serviciu și instigare la abuz în serviciu.

S-a susținut că, analizând situația faptică pe care procurorul din dosarul penal nr. x/2013 a reținut-o ca temei pentru a dispune clasarea cauzei față de B. și A., indiferent de încadrarea juridică dată faptelor, se impune a se constata aceasta nu este identică sau în mod substanțial aceeași cu cea corespunzătoare infracțiunilor de instigare la abuz în serviciu, stabilită în sarcina inculpaților B. și A., abia după administrarea probatoriului în Dosarul nr. x/2016.

Contrar celor reținute prin hotărârea instanței de apel, s-a arătat că respectiva cauză de nepedepsire reținută în Dosarul nr. x/2013 produce efecte numai cu privire la o parte din activitatea infracțională în care au fost implicați inculpații B. și A., nefiind prevăzută de lege și pentru infracțiunea de instigare la abuz în serviciu.

Chiar dacă inculpații ar fi denunțat, în calitate de martori în dosarul penal nr. x/2013, aspecte relevante referitoare la modalitatea în care l-au determinat pe coinculpatul C. să-și încalce propriile atribuții de serviciu în procedura de atribuire a contractului, activitățile infracționale denunțate n-ar putea fi acoperite de cauza de nepedepsire, ci, în temeiul art. 118 din C. proc. pen., declarațiile martorii care au dobândit ulterior calitatea de inculpați în aceeași cauză, nu pot fi folosite împotriva lor.

S-a apreciat că faptele imputate inculpaților B. și A., în Dosarul nr. x/2016 nu pot fi considerate identice sau substanțial aceleași cu cele din Dosarul nr. x/2013, nici în raport cu jurisprudența C.E.D.O. sau C.J.U.E. invocată în cuprinsul deciziei recurate. Spre deosebire de situația din cauza Mihalache c României, inculpații B. și A. nu au fost acuzați în Dosarul nr. x/2013, soluția de clasare fiind dispusă de procuror (cu privire la alte fapte decât cele care au făcut obiectul Dosarului penal nr. x/2016) fără o analiză a vinovăției acestora.

În contextul în care cauza penală nr. 766/P/2016 a reprezentat o disjungere din cauza penală nr. 187/P/2013, câtă vreme vânzarea influenței asupra unor funcționari de către o persoană care are ea însăși calitatea de funcționar în cadrul aceleiași autorități, nu poate exclude urmărirea funcționarului respectiv (și trimiterea sa în judecată) pentru încălcarea propriilor atribuții de serviciu (cum s-a stabilit, de altfel, în cazul inculpatului C.), în mod similar cumpărarea de influență asupra altor funcționari decât cel care își vinde influența, nu poate exclude urmărirea și trimiterea în judecată a cumpărătorilor de influență pentru determinarea funcționarului vânzător de influență să-și încalce propriile atribuții de serviciu, chiar dacă pentru infracțiunea de cumpărare de influență ar fi incidentă cauza de nepedepsire prevăzută de art. 292 alin. (2) din C. pen., iar cumpărătorul ar fi scutit de răspundere pentru această faptă, întrucât a denunțat-o.

Considerându-se că instanțele au făcut o greșită aplicare a legii cu ocazia stabilirii incidenței autorității de lucru judecat în favoarea inculpaților B. și A., referitor la infracțiunile de instigare la abuz în serviciu pentru care aceștia au fost trimiși în judecată prin rechizitoriul nr. x/2016, recurentul Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția Națională Anticorupție a solicitat admiterea recursului, desființarea în parte a deciziei penală nr. 64/12.09.2022 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul de 5 Judecători, în Dosarul nr. x/2021 și a Sentinței penale nr. 593/15.11.2021 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală, în Dosarul nr. x/2017, trimiterea cauzei spre rejudecare la prima instanță, în privința inculpaților B. și A. pentru infracțiunile de instigare la abuz în serviciu dacă funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altui un folos necuvenit, prev. de art. 47 din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 297 alin. (1) din C. pen. și art. 309 din C. pen.

IV. Prin încheierea din data de 12 decembrie 2022, pronunțată în Dosarul nr. x/2022 al Înaltei Curți de Casație și Justiție - Completul de 5 Judecători, în baza art. 440 alin. (4) din C. proc. pen., s-a admis, în principiu, cererea de recurs în casație formulată de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția Națională Anticorupție împotriva Deciziei penale nr. 64 din data de 12 septembrie 2022 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul de 5 Judecători, în Dosarul nr. x/2021, privind pe intimații inculpați B. și A.

Ca urmare a admiterii în principiu a cererii de recurs în casație formulate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția Națională Anticorupție, prin aceeași încheiere s-a dispus trimiterea cauzei la Completul de 5 Judecători.

V. Analizând recursul în casație formulat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția Națională Anticorupție, în limitele prevăzute de art. 442 alin. (1) și (2) din C. proc. pen., Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul de 5 Judecători apreciază că acesta este nefondat, pentru următoarele considerente:

Preliminar, Completul de 5 Judecători al instanței supreme reține că, pe calea recursului în casație se asigură verificarea legalității unor hotărâri penale definitive - prin raportare la cazurile de casare expres și limitativ prevăzute de lege - ca o garanție a respectării principiului legalității consacrat de art. 1 alin. (5) din Constituție.

Prin Decizia nr. 207 din 25 martie 2021, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 713 din 20 iulie 2021, Curtea Constituțională a reținut că "recursul a devenit o cale extraordinară de atac, denumită recurs în casație, ce are ca scop controlul legalității hotărârilor judecătorești definitive, soluționarea recursului în casație fiind dată în competența exclusivă a Înaltei Curți de Casație și Justiție. C. proc. pen. a revenit astfel la sistemul clasic al dublului grad de jurisdicție, constând în fond și apel, ceea ce înseamnă că în recurs nu se rejudecă fondul cauzei, ci se apreciază dacă hotărârea dată corespunde sau nu legii." (în același sens, Decizia nr. 100 din 25 februarie 2020, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 382 din 12 mai 2020 și Decizia nr. 215 din 9 aprilie 2019, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 503 din 21 iunie 2019).

Pentru a se asigura un just echilibru între respectarea principiului legalității, pe de o parte și respectarea autorității de lucru judecat a hotărârii definitive și a principiului securității raporturilor juridice, pe de altă parte, legiuitorul a limitat sfera hotărârilor judecătorești ce pot fi atacate cu recurs în casație și a stabilit anumite condiții pentru exercitarea căii extraordinare de atac referitoare la termenul în care poate fi declarată, la calitatea procesuală activă și la cazurile de casare.

Completul de 5 Judecători al Înaltei Curți constată că limitarea obiectului judecății