ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3548/2022

Ședința publică din data de 16 iunie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Prin cererea înregistrată, la data de 16.01.2017, pe rolul Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, anularea Deciziei nr. 51/10.08.2016 emise de pârât, în tot sau în parte, precum și a actelor care au stat la baza deciziei, inclusiv a Ordinului nr. 1115/19.11.2012 prin care a fost declanșată procedura de investigare.

În subsidiar, a solicitat

- admiterea excepției de nulitate absolută a Ordinului nr. 1115/19.11.2012 de declanșare a procedurii de investigare, disjungerea cauzei prin soluționarea cu celeritate a motivelor de nulitate absolută a ordinului și suspendarea judecății cauzei în ceea ce privește Decizia nr. 51/10.08.2016 până la soluționarea motivelor ce au stat la baza emiterii Ordinului nr. 1115/19.11.2012 de declanșare a investigației, eventualitate ce determină retrimiterea cauzei la emitent in vederea refacerii investigației

- retrimiterea cauzei către instituția publică pârâtă în vederea refacerii investigației și emiterea ulterioară a unei decizii noi în baza administrării probatoriului solicitat pe durata investigației/în cursul judecații de către reclamanta

- înlocuirea sancțiunii amenzii aplicate cu avertisment ori reducerea amenzii contravenționale raportat la criteriile legale de individualizare;

cu obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată.

La data de 31.05.2017, reclamanta A. S.R.L. a depus cerere de completare a cererii de chemare în judecată și răspuns la întâmpinare prin care a solicitat anularea Deciziei pârâtului nr. 51/10.08.2016 în tot sau în parte și, implicit, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, adică inclusiv a Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 1115/19.11.2012 și a Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 70/20.02.2013 prin care au fost declanșate procedurile de investigare, precum și a Raportului asupra investigației astfel declanșate, în partea privitoare la sancțiunile ce i-au fost aplicate.

1.2. Prin sentința civilă nr. 1279 din 3 aprilie 2019, Curtea a respins acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei hotărâri, reclamanta A. S.R.L. a formulat recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6, 7 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței recurate și trimiterea cauzei la instanța de fond pentru rejudecare, schimbarea în tot a sentinței atacate și,

- în principal, anularea Deciziei nr. 51/10.08.2016 în tot sau în parte și, implicit, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia (inclusiv a Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 1115/19.11.2012 și a Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 70/20.02.2013 prin care au fost declanșate procedurile de investigare, precum și a Raportului asupra investigației astfel declanșate), în partea privitoare la sancțiunile ce i-au fost aplicate.

- în subsidiar, anularea în parte a Deciziei nr. 51/10.08.2016, în sensul reindividualizării sancțiunii aplicate prin înlocuirea amenzii cu avertisment, fie prin reducerea cuantumului amenzii contravenționale aplicate raportat la criteriile legale de individualizare.

În dezvoltarea motivelor de recurs recurenta susține că instanța de fond a copiat considerentele reținute de autoritatea de concurență, fără a emite raționamente proprii și nici o analiză critică a acestora sau alte motive, tot așa cum nu răspunde la criticile formulate prin acțiune decât într-o măsură redusă sau deloc. Deși prin acțiune s-a susținut nulitatea ordinelor de începere a investigației din punct de vedere al competenței de a efectua o asemenea investigație raportat la piața relevantă, ce nu este definită corect/corespunzător de actul sancționator, în lipsa unui instrument științific de determinare a acestei dimensiuni ce să fi fost administrat anterior sau simultan investigației, nu există nicio motivare asupra conflictului de interese de ordin legal între firmele de agenturare și armatori/navlositori asupra faptului că sumele de bani încasate din comisioane să fi fost virate mai departe, ori verificarea destinației nici asupra unui posibil dumping efectuat de agenții navelor ce acționau ca prepuși ai unor firme din state terțe Uniunii Europene. Din această perspectivă trebuia analizat critic competența de efectuare a investigației deoarece în cazul în care piața este regională - bazinul Mării Negre, ori numai porturile europene de la Marea Neagră rezidă fie imposibilitatea unei asemenea investigații, fie competența Comisiei Europene pentru piața relevantă ce ține de două state membre - România + Bulgaria, ca singurele state europene riverane Mării Negre. în concordanță cu cele prezentate era important exclusiv sub acest aspect să fie analizată poziția Comisiei Europene privitor la investigația analizată, restul corespondenței nefiind concludentă. Motivele instanței de fond reprezintă o copiere a unor texte de lege irelevante întrucât solicitarea sa se referea la piața relevantă din perspectiva a două state membre ale Uniunii Europene ce sunt riverane Mării Negre, iar celelalte state nu sunt membre - în timp ce piața potențială este constituită chiar de Marea Neagră fapt ce determină fie ancheta să fie efectuată de Comisia Europeană pentru existența unei piețe relevante vizând două state membre, fie imposibilitatea de efectuare a unei asemenea investigații ce nu poate privi alte state riverane Mării Negre - cum ar fi Federația Rusă, Turcia, Ucraina, Georgia.

Arată că Regulamentul (UE) nr. 1316/2013 al Parlamentului European și al Consiliului din 11 decembrie 2013 de instituire a Mecanismului pentru Interconectarea Europei, de modificare a Regulamentului (UE) nr. 913/2010 și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 680/2007 și (CE) nr. 67/2010 se aplică integral asupra modului de determinare a pieței relevante politicii privind rețelele transeuropene în sectoarele transporturilor, telecomunicațiilor și energiei. Din perspectiva acestui act normativ consideră că piața relevantă este una regională bazinului Mării Negre și ar atrage o altă competență de anchetă concurențială, ce nu este atributul Consiliului Concurenței ci al Comisiei Europene mai ales din aplicarea art. 17, 22, precum și Anexa 1 partea I - Lista proiectelor identificate în prealabil privind rețeaua centrală din sectorul transporturilor. De asemenea este concludent din același act normativ Anexa privind Lista coridoarelor inițiale de transport de marfă și apreciază că, din moment ce la nivel european au fost stabilite legislativ coridoare de marfă tranzit către comerțul maritim, iar serviciile oferite sunt adresate clienților - nave maritime, rezultă că atributul de eventuală anchetă privind concurența ar aparține Comisiei Europene.

Or, în sentință nu există nicio motivare asupra acestor aspecte esențiale invocate, iar modul de definire a pieței relevante și piața produsului sunt preluate din decizia autorității de concurență. De asemenea, instanța a omis a analiza dispozițiile art. 48 și următoarele din O.G. nr. 22/1999 privind administrarea porturilor și a căilor navigabile, utilizarea infrastructurilor de transport naval aparținând domeniului public, precum și desfășurarea activităților de transport naval în porturi și pe căile navigabile interioare.

Modul de definire a pieței relevante, piața produsului sunt de asemenea preluate din decizia autorității de concurență, tot așa cum instanța a omis analiza dispozițiile art. 48 și urm. din O.G. nr. 22/1999 privind administrarea porturilor și a căilor navigabile, utilizarea infrastructurilor de transport naval aparținând domeniului public, precum și desfășurarea activităților de transport naval în porturi și pe căile navigabile interioare.

Denaturând natura serviciului de siguranță instanța de fond reține faptul că din punct de concurențial aceste servicii sunt interne, cu toate că atribuțiile legislative nu sunt în sarcina autorității de concurență ce nu poate crea reguli normative ci trebuie să se limiteze la cele de punere în aplicare concretă a legii.

În cazul sancțiunilor contravenționale severe aplicate de autoritatea de concurență este obligatoriu ca acestea să se realizeze într-un cadru normativ clar, precis și previzibil, atât pentru persoana supusă acestei măsuri, cât și pentru agentul constatator și pentru instanțele de judecată, pentru că, în caz contrar, s-ar ajunge la posibilitatea încălcării într-un mod aleatoriu/abuziv a drepturilor fundamentale, esențiale într-un stat de drept.

Se solicită a se reține nerespectarea standardului de probă european, conform Deciziei nr. 2706/2015 pronunțată de ÎCCJ, secția contencios administrativ, unde s-a reținut că, în conformitate cu art. 2 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele 81 și 82 din tratat (actualele art. 101 și art. 102), sarcina probei cu privire la existența împrejurărilor care constituie încălcarea acestor norme revine autorității de concurență, aspect conturat și de jurisprudența europeană, care își găsește incidența și în prezenta cauză (Cauza Tribunalul-67/00 JFE Engineering par. 177, Cauza C-199/92 P, Hulz vechiul Comisia, punctul 158; Cauzele reunite T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP și T-61/02 OP, Dresdner Bank AG și alții vechiul Comisia;, C-27/76 United Brands par. 265 T-67/00 JFE Engineering par. 177, c. Aalborg Portland ș.a. contra Comisie, par. 55-57).

Sancțiunea se aplica în limitele prevăzute de actul normativ și trebuie să fie proporțională cu gradul de pericol social al faptei săvârșite, ținându-se seama de împrejurările în care a fost săvârșită fapta, de modul și mijloacele de săvârșire a acesteia, de scopul urmărit, de urmarea produsă, precum și de circumstanțele personale ale contravenientului și de celelalte date înscrise in probatoriul administrat din oficiu sau la cererea celui acuzat.

Considerentele instanței privind nerespectarea dreptului la apărare sunt în realitate o copie a unor acte normative, iar motivele de extindere privind accesul la corespondență nu se întemeiază pe un text de lege ci pe un raționament ce nu se aplică prezentei spețe întrucât aceasta prezintă un specific aparte față de dosarele obișnuite ce privesc raportul de dreptul concurenței prin natura serviciilor analizate, mai ales în condițiile în care Consiliul Concurenței are un aviz juridic negativ din partea propriilor funcționari și acesta este motivul pentru care refuză prezentarea înscrisurilor relevante pentru a nu compromite faptul că decizia adoptată este de fapt ilegală.

Din punct de vedere legal, O.G. nr. 2 din 12 iulie 2001 privind regimul juridic al contravențiilor nu se opune de principiu ca actul constatator al contravenției să fie refăcut pe motive de nulitate relativă, ce atrag vătămări ale unor drepturi ce nu pot fi înlăturate în alt mod. În cazul dedus judecății, intimata a încălcat dreptul la apărare al recurentei și a refuzat sa ia în considerare apărările și excepțiile formulate în scris pe durata investigației, în cursul anului 2013 -2016, motiv pentru care, în vederea analizării acestora, instanța va trebui să întreprindă demersuri complexe, cel puțin unele dintre ele fiind de lungă durată, afectându-se celeritatea judecății cauzei, administrarea lor putându-se efectua cu costuri reduse în cadrul investigației administrative analizate. O asemenea vătămare, de administrare a unor probe pe care cel acuzat le-a formulat pe durata investigației pentru care nu s-au formulat nici măcar considerente de admitere sau de respingere poate fi de natură să determine refacerea/nulitatea investigației cu respectarea tuturor drepturilor procesuale încălcate de autoritatea publică.

Din punctul de vedere al dreptului material, nu există niciun impediment pentru ca instanța, în urma analizării critice a deciziei contestate, să dispună remiterea dosarului de investigație administrativă la autoritatea publică emitentă în vederea refacerii unor acte de procedură, a reglementării calității unor așa-zise părți vătămate, a administrării probatoriului solicitat de recurentă pe durata investigației ori prin cererea de chemare in judecată ori a cărei necesitate a reieșit din dezbateri.

Complexitatea ridicată a investigației, necesitatea administrării unor probe considerate concludente pe durata investigației de către cel acuzat asupra cărora instituția publică nu s-a pronunțat, durata excesivă a administrării unor asemenea probatorii in fata instanței de judecata prin mijloacele actuale de care dispune instanța determină ca raportul atacat să fie anulat pe excepție, urmând ca după întregirea tuturor probelor dispuse de instanța de judecata să fie emisa o altă decizie ce să fie suspusă controlului judiciar în materie de temeinicie și legalitate.

În materie contravențională, și cu atât mai mult în cazul faptelor anticoncurențiale (caracterizate prin aplicarea unor sancțiuni pecuniare severe), conform jurisprudenței CEDO (cauza Angliei c. României) și CJUE (C-199/92, Huls c. Comisia), trebuie să se asigure persoanelor vizate garanții procedurale corespunzătoare, inclusiv sub aspectul aplicării sancțiunii amenzii, sancțiune care trebuie să fie prevăzută de lege.

Autoritatea de concurență a aplicat exclusiv legea actuală, fără să țină cont de evoluția legislației în timp de la data începerii investigației până la pronunțarea deciziei atacate și a aplica legea contravențională mai favorabilă, principiu consacrat în art. 15 alin. (2) din Constituția României și preluat în O.G. nr. 2/2001.

Instanța reține că nu ar exista o lege contravențională mai favorabilă, deși fapta nu se mai pedepsește prin Regulamentul UE nr. 2017/352. Este evident că soluția atacată încalcă prevederile legale din moment ce fapta nu mai este considerată contravenție conform prevederilor Regulamentului, chiar dacă acesta nu reprezintă o lege contravențională în sensul clasic, dar impune dezincriminarea faptelor ce au fost sancționate conform legii naționale a cărei aplicare a încetat, iar pe parcursul judecății de fond acesta a intrat în vigoare, aspect de netăgăduit.

A contestat interesul petenților ce nu este legitim, însă instanța de fond, precum și Consiliul Concurenței, nu motivează nimic asupra acestui punct fundamental. Nu se explică de ce petenții ar fi fost afectați de comportamentul recurentei cu toate că au căzut în pretenții în dosarul nr. x/2012 și nu se explică nici care ar fi în concret vătămarea, pentru că nu există nicio plângere din partea clienților beneficiari, firmele de agenturare nefiind proprietari/navlositori, ci exclusiv mandatari specializați ai unor firme terțe cu sedii în afara Uniunii Europene.

Instanța de fond omite prevederile art. 52 alin. (1) lit. b) din O.G. nr. 22/1999 privind administrarea porturilor și a căilor navigabile, utilizarea infrastructurilor de transport naval aparținând domeniului public, precum și desfășurarea activităților de transport naval în porturi și pe căile navigabile interioare, care stabilește dreptul autorității portuare să impună criterii în contractul cadru de limitare a numărului de furnizori ai serviciilor, asupra cărora s-a pronunțat Curtea de Apel Timișoara prin decizie definitivă în dosarul nr. x/2012.

Nu sunt reale considerentele instanței de fond cu privire la invocarea formală a standardului de probă european din moment ce acțiunea formulată este complexă, curtea nici nu a analizat integral criticile formulate, multiplele încălcări ale legii, lipsa unor dovezi clare, directe, fiind reținut un pretins comportament anticoncurențial ce este de fapt o preluare a prevederilor art. 197 din Legea nr. 31/1990 privind societățile, adică un subiect închis concurenței pe criteriul subiectiv ce derivă ex lege.

În evaluarea cererii sale de anulare a deciziei atacate, se solicită a se avea în vedere și celelalte considerente ale cererii principale privind motivele de nelegalitate invocate, în special cele referitoare la nerespectarea deciziilor judiciare, aflate în autoritatea de lucru judecat.

Decizia atacată este ilegală, fiind adoptată prin conflict de interese, întrucât, numitul B., ce ocupa la data începerii procedurilor de investigație funcția de vicepreședinte al Consiliului Concurenței, membru al plenului, era în conflict de interese cu instituția pe care o conducea în ceea ce privește firma C. S.R.L. ce apare în raport ca fiind reclamantă, care era reprezentată de firma de avocatură Mircea și Asociații SCA, din care făcea parte soția acestuia în calitate asociat coordonator.

Din prevederile art. 70 din Legea nr. 21/1996 privind concurența rezultă că starea de incompatibilitate trebuia rezolvată prin aplicarea Legii nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, deoarece la apariția stării de incompatibilitate demnitarul ocupa funcția, fără să informeze instituția asupra stării de incompatibilitate în care se afla, reclamanta neavând deschisă posibilitatea de acțiune prevăzută de art. 70 din Legea nr. 21/1996.

Întrucât decizia de declanșare a investigației nu se poate ataca decât o dată cu fondul cauzei, consideră că excepția nulității absolute a fost respinsă nelegal și netemeinic de instanța de judecată.

Faptul că art. 70 din Legea nr. 21/1996 au fost introduce ulterior în lege nu înseamnă că se aplică legea anterioară ci, dimpotrivă, deoarece la momentul apariției Legii nr. 347/23.12.2015 pentru aprobarea O.U.G. nr. 31/2015 de modificare a Legii nr. 21/1996 investigația nu era finalizată, și nici nu se emisese vreo decizie, autoritatea de concurență era obligată să aplice legea actualizată sau cea mai favorabilă pentru investigațiile în curs.

Considerentele curții asupra faptului că persoana incompatibilă nu ar fi luat parte la adoptarea deciziilor sunt rizibile deoarece sunt dispuse fără să se fi efectuat nici un fel de control judiciar, fără administrarea probelor solicitate de recurentă, ci exclusiv pe baza alegațiilor autorității publice ce recunoaște existența stării de incompatibilitate susținând că persoana incompatibilă ar fi fost minoritară la adoptarea deciziei, fiind un caz de casare întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., întrucât hotărârea recurată nu este motivată, considerentele fiind contradictorii, tot așa cum instanța a aplicat eronat/greșit legea materială.

Procedura de investigare privind posibila încălcare, de către întreprinderea reclamantă, a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 pe piața serviciilor de pilotaj maritim și a serviciilor de remorcaj de manevră fost declanșată și, mai apoi, continuată cu încălcarea art. 33 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 în ref. la art. 2 alin. (1) din Regulamentul aprobat prin Ordinul președintelui Consiliului Concurenței nr. 499/2010.

În speță, prin Ordinul președintelui Consiliului Concurenței nr. 1115/19.11.2012, s-a declanșat o investigație privind posibila încălcare a prevederilor Legii concurenței, în urma analizei aspectelor menționate în cuprinsul plângerilor formulate de D.. S.R.L., E. S.R.L., F. S.R.L., G. S.R.L..

Or, în obiectul de activitate al acestor persoane juridice, nu se regăsește prestarea serviciilor de pilotaj și de remorcaj de manevră, aceste entități nu au prestat asemenea servicii în perioada imediat premergătoare celei relevante în prezenta cauză și, prin urmare, nici nu le-ar fi putut presta în perioada relevantă, nesusținând și nefăcând vreo dovadă în sensul că ar fi dispus de autorizațiile, personalul și logistica necesare în acest scop.

Întreprinderile menționate au ca obiect de activitate agenturarea navelor și, în concret, desfășoară asemenea activități, neavând, astfel, un interes legitim - direct sau indirect - în formularea unor plângeri privind posibila încălcare, de către întreprinderea reclamantă, a prevederilor art. 5 din Legea nr. 21/1990 și a prevederilor art. 101 din TFUE privitoare la serviciile de pilotaj și remorcaj de manevră, neîncercând un prejudiciu real și direct urmare pretinselor încălcări reclamate.

Considerentele instanței de fond cu privire la dispozițiile art. 58 din O.G. nr. 22/1999, în sensul în care agentul garantează plata tarifelor, a taxelor și a celorlalte cheltuieli portuare către autoritățile publice, administrațiile și operatorii economici, sunt contradictorii, pentru că armatorii/transportatorii maritimi sunt stabiliți în alte state terțe, de regulă non Uniunea Europeană, adică asemenea debite sunt imposibil de recuperat în lipsa unei asemenea prevederi normative. Or, acest lucru arată că, pe de-o parte, piața produsului, piața relevantă geografic, nu este și nu poate fi națională ci internațională, iar, pe de altă parte, indică faptul că petenții nu acționează independent ci sunt prepușii unui alt profesionist, fiind mandatari, și între mandatar și terț prestator al unui serviciu de siguranță - pilotajul/remorcajul navelor maritime nu se creează un raport juridic.

S-a săvârșit, astfel, o confuzie între beneficiarul serviciilor care este armatorul/transportatorul maritim, pe de o parte și firma de agenturare, pe de altă parte, care, sub aspectul costului acestor servicii, este în conflict de interese cu beneficiarul lor. Din punct de vedere al armatorului/transportatorului maritim, este irelevantă persoana juridică ce prestează efectiv serviciul public de siguranța, alegerea acestui operator fiind lăsata la latitudinea firmei de agenturare.

Se arată că între operatorii care au încheiat contracte de prestări servicii de pilotaj ori remorcaj și întreprinderile menționate sunt relații divergente, chiar de dușmănie, care nu au fost verificate.

Față de aceste aspecte, dar lăsate neanalizate în cuprinsul deciziei contestate, urmează a se observa că, prin faptele reclamate în cuprinsul plângerilor formulate, titularii acestora nu au încercat, în mod real, vreun prejudiciu, astfel că s-a socotit greșit că ar justifica un interes legitim în a reclama o posibilă încălcare a art. 5 din Legea nr. 21/1990 și a art. 101 din TFUE de către întreprinderea sa.

Instanța de fond se contrazice, în sensul că se reține pe de-o parte că reclamanții trebuie să dovedească un interes legitim de a acționa și pentru a putea susține plângerea, iar pe de altă parte se reține, în sens contrar, faptul că situația juridică a reclamanților nu ar mai fi relevantă. Nu se înțelege raționamentul juridic, adică este obligatoriu ca reclamanții să dețină un interes legitim, direct, actual, dar totuși nu contează în accepțiunea legislației concurenței și a art. 101 din TFUE.

Rezidă că motivele instanței de fond sunt complet străine de natura cauzei, întrucât nu vizează întreprinderi cu activitate nici măcar similară, activitatea de agenturare reprezintă un mandat profesional supus limitelor conflictului de interese și dumpingului, legislația europeană sub acest aspect fiind în sensul anulării deciziei/sentinței atacate, nefiind formulate nici un fel de motive cu privire la aspectele criticate, deoarece funcționarea unei întreprinderi sub costuri pentru acapararea de cotă de piață este un exemplu tipic de dumping, considerentele instanței fiind contradictorii. Se reține pe de-o parte că firmele de agenturare sunt afectate și ar fi îndrituite la pretinderea de comisioane, dar nu este clar ce activitate economică prestează, pentru că simpla oferire de muncă - remorcaj - este în conflict de interese cu armatorul navlositorul ce nu are cunoștință de asemenea practici, iar pe de altă parte alegerea prestatorului pentru întreprinderea cea mai ieftină reprezintă un rabat de la calitate în condițiile unui serviciu public de siguranță ceea ce nu poate fi primit. Contradicția în motivele instanței este în opinia recurentei evidentă.

Mai mult, instanța de fond susține sancționarea recurentei pentru deținerea unei soluții judiciare definitive în dosarul nr. x/2012 chiar în contradictoriu cu unii reclamanți, ce chipurile nu ar fi relevantă în materie competițională.

În realitate, din motivele Tribunalului Constanța/Curții de Apel Timișoara reiese clar că reclamanții au contestat din punct de vedere concurențial decizia Administrației Porturilor Maritime Constanța de a institui criterii de acces pentru furnizarea serviciului de siguranță remorcaj/pilotaj, numărul și structura remorcherelor, modul de lucru, distribuția banilor etc., ceea ce înseamnă că soluția judiciară dispusă în dosarul nr. x/2012 este de natură concurențială prin analiza motivelor de concurență identice cu cele cuprinse în cadrul reclamației adresate Consiliului Concurenței.

Lipsa oricăror considerente asupra excepției invocate este de natură să atragă casarea soluției recurate, pentru ca instanța de fond să se pronunțe asupra acestei excepții ce ar putea să atragă nulitatea deciziei autorității de competiție, sens în care invocă prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6, 7, 8 din C. proc. civ. dat fiind că instanța a încălcat autoritatea de lucru judecat, nu există vreo motivare asupra acestei excepții, instanța de fond a aplicat greșit/încălcat legea.

Apreciază că, în speță, natura juridică a serviciilor de pilotaj și de remorcaj, de manevră și activitatea Companiei Naționale Administrația Porturilor Maritime Constanta S.A. au fost greșit calificate.

Contrar celor reținute în decizia contestată, arată că potrivit art. 136 alin. (3) din Constituția României, raportat la art. 7 alin. (3) lit. a) pct. 1 din O.U.G. nr. 22/1999, infrastructura portuară face parte din domeniul public, astfel că este imperios necesar ca organizarea și funcționarea serviciilor portuare de pilotaj și remorcaj de manevră să respecte cerințele privind siguranța maritimă sau siguranța și securitatea navelor maritime/fluvial-maritime ori ale căilor de acces.

Compania Națională Administrația Porturilor Maritime Constanta (CN APM), aflată in subordinea Ministerului Transporturilor, este o întreprindere publică care administrează porturile maritime în condiții de monopol natural.

Interesul public urmărit prin aceasta soluție legislativă este dat de faptul că infrastructura portuară face parte din domeniul public (art. 136 alin. (3) din Constituția României raportat la art. 7 alin. (3) lit. a) pct. 1 din O.G. nr. 22/1999) și constituie un obiectiv de intens general.

În urmărirea acestui interes general, Compania trebuie să asigure funcționarea adecvată a porturilor aflate în administrare și siguranța traficului maritim în aceste porturi. Aceste obligații sunt obligații de serviciu public care nu sunt supuse regulilor de concurență.

Prestarea lor prin intermediul operatorilor privați trebuie însă să fie atribuită prin proceduri transparente și cu respectarea tratamentului egal.

Prin decizia contestată, pârâtul a calificat însă Compania ca autoritate publică atunci când stabilește criterii de acces și supraveghează modul de efectuare a serviciilor de siguranță, respectiv întreprindere în ceea ce privește "activitatea de furnizare a acestor servicii prin încredințarea dreptului de a le efectua unor operatori in schimbul unui preț, din care aceasta realizează profit".

Apreciază o asemenea calificare ca fiind eronată, întrucât nu se poate face distincție între o parte administrativă și una comercială a serviciului de pilotaj sau remorcaj. Ele sunt integral servicii de siguranță, cu caracter eminamente de interes general, supuse regulilor de drept public.

CNAPM este în mod evident întreprindere publică, asimilată din punct de vedere al dreptului achizițiilor publice unei autorități publice, datorită competențelor de reglementare și de control pe care le are asupra domeniului serviciilor de siguranță în porturi. Instanța de fond se contrazice pentru că reține pe de-o parte că regula este aceea de prestare în regim concurențial, dar pe de altă parte reține și cu caracter de excepție prestarea în regim neconcurențial. Instanța reține caracterul neeconomic al interesului în prestarea acestor servicii, dar se susține nelegal că ar fi totuși prestații cu caracter economic. Or, nu se poate reține contradictoriu caracterul neeconomic al interesului, iar prestarea efectivă să aibă caracter economic din moment ce aceste servicii trebuie privite unitar, interpretul nedistingând între unele sau alte laturi ale unei prestații unice.

Punerea la dispoziție a dreptului neexclusiv de a presta asemenea servicii nu se face în schimbul unui preț așa cum reține instanța și autoritatea de concurență ci sumele de buni colectate sunt investite în alte activități de modernizare a infrastructurii portuare ce necesită investiții majore, continue, constante, fără un caracter economic.

Dispozițiile art. 2 lit. b) din Legea nr. 21/1996, potrivit cărora legea se aplică și autorităților administrației publice centrale sau locale, în măsura în care acestea, prin deciziile emise sau prin reglementările adoptate, intervin în operațiuni de piață, influențând direct sau indirect concurența, "cu excepția situațiilor când asemenea măsuri sunt luate în aplicarea altor legi sau pentru apărarea unui interes public major", sunt temeiul legal în baza căruia CNAPM a acționat ca autoritate publică, deținătoarea unui monopol natural.

Se asimilează în aceeași sferă situația în care persoana publică realizează o reglementare de natură economică sau dacă exercită o activitate susceptibilă să implice concurența ci o activitate privată, activitatea sa urmând a fi privită in ansamblu.

CJCE, in cauza C-343/95 Cali c/Servizi ecologici porto di Genova, a decis că activitatea de supraveghere a poluării in port, "prin natura sa, obiectul sau si regulile căreia este supusă, constituie o exercitare a prerogativelor relative la protecția mediului ce sunt tipic prerogative de putere publica. Ea nu prezintă un caracter economic care să justifice aplicarea regulilor de concurență ale tratatului, chiar si in ipoteza in care se achită o redevență destinată finanțării acestei activități". Aceeași concluzie se află si in considerentele sentinței civile nr. 1001/CA/24-O6-2015 a Tribunalului Constanta, secția contencios administrativ si fiscal, unde se reține că, in activitatea lor, organele administrative au posibilitatea să aprecieze ce măsură să ia, când să o ia si cu ce mijloace să o aducă la îndeplinire, recunoașterea dreptului de apreciere pentru organele administrative având drept scop valorificarea atribuțiilor acestora și, in același timp, aplicarea legii in raport de condițiile concrete.

Astfel, este infirmată susținerea instanței de fond, coroborată cu cea a intimatei, în sensul că C.N.A.P.M. S.A. ar fi o întreprindere duală care în contractul cadru a formulat clauze inechitabile privind stabilirea modalității de lucru si a împărțirii egale intre operatori a sumelor încasate de CA APM din furnizarea acestor servicii.

În raport de aceleași dispoziții legale, consideră că serviciile de remorcare și pilotaj sunt servicii de siguranță în porturi, servicii de interes general fără caracter neeconomic.

În scopul calificării naturii serviciilor arătate, în raport de doctrina și jurisprudența europeană, se impune a se face distincție între activitățile economice și serviciile de interes general, doar primele fiind acoperite complet de regulile pieței unice europene.

În cadrul serviciilor de interes general, se distinge, de asemenea, între servicii de interes economic general și servicii non-economice de interes general. Acestea din urmă sunt servicii specifice statelor membre care sunt exceptate de la aplicarea dreptului UE (art. 2 al Protocolului 26 la Tratatul de la Lisabona), cum ar fi armata și justiția. Pe de alta parte, serviciile de interes economic general sunt servicii pentru care statele membre pot solicita tratament special în baza art. 106 (2) din TFUE. De asemenea, trebuie avut în vedere art. 5 2 din TFUE, care permite excepții de la libera circulație a serviciilor in cazurile care implica servicii legate de siguranța publică, politici publice, exercitarea autorității publice și art. 51, care exclude chiar si activitățile care sunt conectate ocazional cu exercițiul autorității publice.

Consideră că serviciile de pilotaj și remorcaj sunt servicii de siguranță publică și că se încadrează în mod evident în categoria serviciilor de interes general, urmând a se analiza, în raport de specificul lor, daca aceste servicii de interes general sunt cu caracter economic sau neeconomic și dacă, în primul caz, li se aplica excepția prevăzută la art. 106 (2) din TFUE.

Consiliul Concurentei a îmbrățișat concepția opusă și a considerat că serviciile de siguranță nu pot fi abordate in mod independent, ci numai în contextul unei abordări integrate a întregului ansamblu de servicii furnizate într-un port, abordare pe care o consideră eronată. Instanța reia alegațiile autorității de concurență chipurile utilizate numai pentru analiza pieței relevante geografic, deși punctul 121 din decizia autorității de concurență rezidă contrariul.

Intimatul a susținut, în cuprinsul deciziei contestate, că serviciile de siguranță au caracter comercial, deoarece exista și înainte de 2012 interes în prestarea lor, abordare simplistă a domeniului serviciilor de siguranță, din perspectiva eșecului de piață.

După cum este cunoscut, eșecurile de piață se adresează fie prin proceduri competitive, fie prin ajutoare de stat, însă, in cazul de față, nu a existat un eșec de piață, ci doar interesul public al statului de a controla într-un mod strict prestarea acestui tip de serviciu public.

Chiar dacă s-ar accepta teoria eșecului de piață, procedura competitivă organizată de CNAPM este conformă cu dreptul UE.

În România sediul materiei serviciilor de siguranță portuară se regăsește în Capitolul VII din O.G. nr. 22/1999.

Prin Ordinul nr. 1008/2012 s-a stabilit faptul ca "serviciul de pilotaj al navelor maritime... se asigură de către administrațiile portuare, prin intermediul operatorilor economici specializați, autorizați în condițiile legii, astfel: a) Compania Națională "Administrația Porturilor Maritime - S.A. Constanța, în porturile aflate în administrarea sa" (art. 1); acest serviciu "se asigură pe bază de contract de prestări de servicii, în baza criteriilor impuse prin contractul-cadru, încheiat în mod nediscriminatoriu între administrațiile portuare și respectivii operatori economici autorizați în condițiile legii (art. 3)."

Pentru serviciile de remorcaj, Ordinul Ministrului Transporturilor și Infrastructurii nr. 764/2010 stabilește o procedura similara de externalizare către operatori economici.

Astfel, se apreciază că serviciile de pilotaj și remorcaj se impun a fi încadrate în sfera serviciilor de interes general fără caracter economic. Acesta calificare subzistă și în condițiile în care serviciile de transport naval (față de care serviciile de siguranță navală au caracter conex) erau acoperite (chiar dacă parțial) de directivele privind achizițiile publice la nivelul UE.

Se mai arată că la nivel european a fost adoptat Regulamentul nr. 2017/352 pentru serviciile portuare, care vine sa lămurească anumite principii diriguitoare cu privire la externalizarea serviciilor portuare în general. Aceste principii sunt construite in jurul ideii de obligații de serviciu public.

Cu toate că în raport de dispozițiile unionale invocate, natura juridică a acestor servicii este evidentă, pentru formularea unei apărări complete, este de analizat și ipoteza în care serviciile discuție ar fi încadrate în categoria serviciilor economice de interes general, subliniind că, această interpretare, atribuirea contractului conform principiilor de achiziție publică este soluția legală.

În acest caz, regulile de concurență ar fi aplicabile în opinia recurentei, cu excepția cazului în care serviciul cauza se încadrează la excepția de la art. 106 (2) din TFUE. Pentru a beneficia de această exceptare, serviciile publice trebuie să îndeplinească câteva criterii, care au fost incorporate Protocolul nr. 26 la Tratatul de la Lisabona (art. 1) respectiv un înalt nivel de calitate, siguranță și suportabilitate, tratament egal și universalitate, respectarea drepturilor utilizatorilor, precum și obligativitatea prestării serviciului.

În concluzie, chiar și în cazul în care ar fi considerate servicii economice de interes general, serviciile de pilotaj și remorcaj ar intra sub incidența art. 106 alin. 2 din T.F.U.E. și prin urmare statele membre ar fi îndrituite să stabilească limitări cu privire la prestarea acestor servicii, limitări menite sa asigure preeminența interesului public.

În acest context, aplicarea unor principii și reguli din domeniul achizițiilor publice de către CNAPM pentru atribuirea unui contract cadru de prestări servicii pe baza unor cerințe minime capacitate tehnică și profesională sunt absolut justificate și își găsesc acoperire în dreptul unional.

Specificul serviciului public este esențial în determinarea nivelului de competiție pe care autoritatea contractanta îl poate accepta atunci când externalizează un astfel de serviciu jurisprudența CJUE sunt și cazuri în care atât competiția de pe piață cât și competiția pentru piață au fost restrânse dramatic sau chiar excluse, în considerarea interesului public preeminent.

În cadrul raportului de investigație și al deciziei care a urmat, Consiliul concurenței a analizat în mod eronat raporturile juridice stabilite intre CN APM si operatorii economici de pe piața serviciilor de pilotaj și remorcaj exclusiv din perspectiva dreptul concurentei, fără să facă aplicarea principiilor specifice dreptului achizițiilor publice. Este adevărat că, in dreptul achizițiilor publice, principiul concurenței ocupa un loc important, însă nu trebuie uitat faptul că modul de cheltuire a resurselor publice este supus regulilor de drept public și imperativelor de protecție a intereselor publice. În nici un caz, principiul concurenței nu poate prevala în fața imperativelor de interes public.

Raportat la toate aceste aspecte se concluzionează că pilotajul navelor și remorcajul de manevră al navelor în porturi sunt reglementate ca servicii de siguranță, obligatorii pentru toate tipurile de nave maritime și fluvio-maritime, servicii realizate de stat în condiții de monopol, prin intermediul unor operatori, în condițiile și sub controlul statului, prin Ministerul Transporturilor și Infrastructurii, fiind scoase din câmpul concurenței, conform art. 4 alin. (2) din Legea nr. 21/1996.

Pe de altă parte, în perioada 2010 - 2012, contractele încheiate cu operatorii economici erau contracte de concesiune, care presupuneau încasarea tarifului de către aceștia în urma și transferul unui procent de 25% către CN APM sub forma de redevență. Natura juridici a contractului este evidentă, chiar daca nu a fost calificat ca atare. Ar fi avut o piață complet supusă concurenței atunci când orice operator autorizat putea să presteze serviciul, fără a încheia un contract cu CNAPM.

Din 2012, CNAPM a hotărât sa opteze pentru cealaltă modalitate legală de atribuire a serviciului, achiziția publică de servicii.

Alegerea între concesiune și achiziție este un drept al autorității contractante, pe care îl poate exercita în limitele puterii sale discreționare conferite prin lege (art. 50 alin. (1) din O.G. nr. 22/1999 enumera aceste modalități alternative de organizare a serviciilor).

Pârâtul a calificat contractele în discuție ca fiind contracte mixte, atipice, alcătuite din două părți, reglementară și contractuală, respectiv de drept public și privat, apreciere eronată în opinia recurentului, câtă vreme nu exista clauze negociate în acel contract, el este impus tuturor operatorilor economici care vor sa presteze serviciul, iar prețul nu reprezintă contravaloarea unei prestații, ci un tarif colectat la intrarea in port. CNAPM plătește prestatorii de servicii un procent de 75% din acel tarif. Tariful este astfel asimilat unei taxe. Tariful încasat la intrarea în port este venit al CNAPM, iar din el, 75% este cheltuiala cu serviciul prestat de terți.

Asocierea cu H. S.R.L., considerată automat o asociere care afectează concurența, este compatibila cu dreptul achizițiilor publice și era permisă de Directivele dn 2004. Nu exista condiționarea ca întreprinderea sa funcționeze și în afara contractului atribuit sau permanentă.

CNAPM S.A. avea, prin urmare, libertatea de a-și adopta propriile proceduri de atribuire a contractelor de servicii de pilotaj și remorcaj, atâta vreme cât acestea respectau principiile transparentei, nediscriminării, tratamentului egal și proporționalității, în considerarea jurisprudenței CJUE si a Comunicării Comisiei europene cu privire la achizițiile neacoperite de Directivele achizițiilor publice.

Acestor servicii li se aplică un așa-zis regim "legat" având în vedere că acesta presupune atribuirea contractelor publice printr-o procedură ale cărei cerințe de transparență sunt minime (prin intermediul unui anunț de participare sau anunț de intenție și apoi publicarea/comunicarea rezultatelor procedurii de achiziție prin intermediul unui anunț de atribuire a contractului, dacă obiectul acestuia atinge pragul legal)

În speță, din datele dosarului rezultă că procedura de atribuire s-a realizat cu respectarea principiului transparenței și tratamentului egal, în urma unei consultări a pieței relevante realizată de către autoritatea contractantă prin invitarea mai multor societăți comerciale interesate să-și exprime punctul de vedere cu privire la documentația de atribuire.

Procedura urmată de autoritatea contractată finalizată prin perfectarea contractului-cadru în vigoare a fost deschisă tuturor operatori economici care s-ar fi calificat din punct de vedere tehnic pentru a presta serviciul, autoritatea contractantă având obligația de a perfecta cu oricare dintre aceștia. În aceste condiții, susținerea pârâtului, potrivit căreia pretinsele înțelegeri dintre societățile sancționate ar fi avut drept efect restrângerea concurentei, nu poate fi primită.

În plus, nu exista argumente pentru susținerea, potrivit căreia organizarea pieței ar fi fost realizată, în fapt, de către operatorii economici, în coniventa cu CN APM. Consultarea pieței este o procedură specifică achizițiilor publice și concesiunilor, ea se derulează cu "actorii relevanți de pe piața" si evident trebuie să respecte principiul nediscriminării și al tratamentului egal. În acest context, invitarea societăților sancționate, dar si a altor jucători pe piața, la consultări este perfect justificată și nu alterează libertatea de decizie a autorității contractante.

Justificata este și decizia societăților sancționate de a se asocia în vederea obținerii contractului și de a își armoniza opiniile în fața autorității contractante. Legislația achizițiilor publice permite asocierea în vederea atribuirii contractului, precum și pentru executarea acestuia, în ideea ca punerea în comun a capabilităților tehnice poate duce la prestarea în condiții mai bune a unui serviciu cu grad mare de complexitate sau risc. Singura excepție este, evident, atunci când asocierea se face în scopul restrângerii concurenței. Or, în cazul de față, acordul cadru este deschis tuturor celor care îndeplinesc condițiile, așadar concurența nu este restrânsă decât în măsura în care interesul public o justifica, prin stabilirea unor cerințe tehnice minime.

Prestarea serviciului prin rotație a fost impusa de CN APM prin contractul cadru și se aplica tuturor celor care, pe parcursul derulării acestuia, intra în sistem. Justificarea acestei cerințe se găsește în faptul că este necesară o coordonare a operatorilor economici pentru a face față situațiilor în care este necesară o intervenție concertată a acestora datorită condițiilor specifice de siguranță portuară. Cerința a fost asumată de CN APM si, atâta vreme cat are o justificare funcțională, nu poate fi considerată ca fiind impusă de societățile sancționate doar pentru că acestea s-au coordonat pentru a o satisface.

Decizia de sancționare urmărește exclusiv interesul economic al operatorilor, făcând abstracție de interesul general al siguranței navei maritime/fluvio-maritime. Din această perspectiva, considerații cum că s-a redus numărul prestatorilor de servicii și că aceasta este o indicație a restrângerii concurenței sunt neavenite.

În privința aplicării art. 6 din Legea concurenței, se consideră că se face o confuzie într-o întreprindere care abuzează de poziția dominantă pe o piața și chiar reglementatorul pieței respective, autoritatea publică cu putere publică care atribuie contracte în vederea prestării serviciilor pe acea piața. Prin hotărâre de guvern, statul român a delegat competența Ministerului Transporturilor în ceea ce privește atribuția de reglementare a serviciilor de siguranță și de control a acestora către CNAPM. În aceasta calitate, CNAPM concesionează sau atribuie contracte de prestări servicii in virtutea unei delegări de putere publica. Prin urmare, nu se poate vorbi de aplicabilitatea art. 6 din Legea concurenței, deoarece CN APM organizează si reglementează piața, nu participa la ea.

Consiliul Concurenței a mai susținut în decizie că ar fi trebuit să fie organizate licitații publice prin care particularul se angajează în schimbul unei sume de bani să asigure funcționarea unui serviciu și are obligația de a accepta clauzele stabilite conform caietului de sarcini. Nu se ține seama însă de faptul ca serviciile de siguranță nu intrau sub incidența directivelor UE la acea dată. Mai mult, procedura organizată de CN APM a fost una nediscriminatorie și transparență competiția pentru piața fiind realizata prin stabilirea unor cerințe tehnice și de calitate serviciului. Deoarece are libertatea de a alege atât procedura cât și tipul de contract folosit, CN APM a decis să adapteze acordul cadru și contractul de achiziții dinamice și să încheie un contract mixt, unde operatorii privați care îndeplinesc condițiile de calificare pot încheia contracte individuale pe tot parcursul derulării contractului-cadru.

Este de asemenea eronată și contrară legii argumentarea potrivit căreia ca transferul dreptului de efectuare a serviciului către un terț contra unui preț din care se obține profit ar califica autoritatea portuară ca întreprindere în sensul legii concurenței, din moment ce sumele de bani ce trebuie încasate de administratorul portului sunt determinate prin acte normative, au fost deja analizate de Curtea de Conturi, nu se poate deroga de la încasarea prețului, aspect ce ține de legalitate.

Protecția, menținerea, stimularea concurenței așa cum reține instanța de fond nu poate privi un tarif, taxă care a fost controlată de Curtea de Conturi ce a statuat asupra legalității acesteia, concordanță cu instanțele de judecată prin hotărâri definitive.

Susținerile instanței de fond cu privire la relevanța deciziei instanței de control constituțional sunt eronate deoarece nu orice sumă de bani încasată reprezintă un preț ci sume de bani achitate cu titlu de taxe, tarife nu prezintă un asemenea caracter, fiind achitate în baza unor norme legale ce le determină existența, fără a genera profit ci costuri de prestație, înlocuire, etc.

În condițiile în care CN APM realizează serviciul de siguranță de pilotaj și remorcajul manevră în portul Constanta, încasând direct de la navă sau agentul navei prețul serviciilor prestate de operatori, cărora le-a solicitat efectuarea pilotajului sau manevrei, o parte din tarif fiind transferat operatorului și având în vedere dispozițiile legale arătate mai sus, se consideră că nu mai trebuie analizata problema dacă sectorul serviciilor de pilotaj și remorcaj de manevra navelor maritime este supus regulilor de concurență.

Dispozițiile art. 2 lit. b) din Legea concurentei, potrivit cărora legea se aplică și autorităților administrației publice centrale sau locale, în măsura în care acestea, prin deciziile emise sau prin reglementările adoptate, intervin în operațiuni de piață, influențând direct sau indirect concurența, este temeiul legal în baza cărui se susține CN AMPC S.A. a acționat ca autoritate publică, deținătoarea unui monopol.

Față de depozițiile de reglementare a serviciilor de pilotaj și remorcaj, operatorii nu au independență economică și autonomie în comportamentul pe piață, ceea ce exclude din sfera noțiunii de întreprindere, reglementată de legislația concurenței, ca entitate angajată într-o activitate economică unde esențial este ca întreprinderea să dispună de autonomie în comportamentul său pe piață, constând în asumarea riscului printr-o strategie proprie comercială, financiară și tehnică.

Eventualele înțelegeri între întreprinderi nu pot influența condițiile pieței în detrimentul concurentei și, în final, al beneficiarilor serviciilor, întrucât acestea nu au posibilitatea să-și stabilească în mod independent propria politică comercială pe care intenționează să o adopte pe piața. De asemenea, nu se poate argumenta că eventuale înțelegeri pot elimina concurența sau restricționa concurența prin diminuarea intensității concurențiale atât timp cât fiecare dintre întreprinderi trebuie să îndeplinească cerințele obligatorii impuse CN APM prin contractul cadru, cerințe pe care le poate îndeplini oricare alta întreprindere, deci fara vreo influenta asupra unei posibile concurențe.

Decizia atacată nu determină o piața relevantă a serviciilor de pilotaj și a serviciilor de remorcaj de manevra și o piața geografică.

Tipicitatea transportului maritim este mult mai amplă, iar cadrul de reglementare prezentat în Decizie, prin referire la un singur act normativ, adică O.G. nr. 22/1999 privind administrarea porturilor și a cailor navigabile, utilizarea infrastructurilor de transport naval, constituie o simplificare ce a condus la concluzii eronate.

Piața relevantă este cea europeană, caz în care autoritatea locală de concurență nu este competentă să efectueze demersuri decât limitat.

Conceptul de com