ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1279/2022

Ședința publică din data de 03 martie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII -a contencios administrativ și fiscal la data de 10.01.2017, sub numărul x/2017, reclamanta societatea A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a solicitat în principal anularea deciziei pârâtului nr. 51/10.08.2016 în tot sau în parte și, implicit, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia (inclusiv a Ordinului președintelui Consiliului Concurenței nr. 1115/19.11.2012 și a Ordinului președintelui Consiliului Concurenței nr. 70/20.02.2013 prin care au fost declanșate procedurile de investigare, precum și a Raportului asupra investigației astfel declanșate), în partea privitoare la sancțiunile aplicate societății reclamante; în subsidiar, retrimiterea cauzei către instituția publică intimată în vederea refacerii investigației si emiterea ulterioară a unei decizii noi în baza administrării probatoriului solicitat pe durata investigației/în cursul judecații de către reclamanta; în subsidiar admiterea excepției de nulitate/nelegalitate absolută a Ordinului nr. 1115/19.11.2012 de declanșare a procedurii de investigare, disjungerea prezentei cauze prin soluționarea cu celeritate a motivelor de nulitate absolută a ordinului de declanșare a investigației; în subsidiar, anularea în parte a deciziei pârâtului nr. 51/10.08.2016, în sensul reindividualizării sancțiunii aplicate prin înlocuirea amenzii cu avertisment; fie prin reducerea cuantumului amenzii contravenționale aplicate raportat la criteriile legale de individualizare, cu cheltuieli de judecată.

1.2. Hotărârea instanței de fond

Prin sentința nr. 4732 din 19 noiembrie 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII -a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene, ca neutilă, a respins cererea, astfel cum a fost precizată formulată de reclamanta societatea A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiat, a încuviințat în parte cererea de majorare a onorariului specialistului, pentru suma de 20.000 RON, a obligat reclamanta la plata către specialist a sumei de 20.000 RON reprezentând diferență onorariu expert.

1.3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta societatea A. S.R.L. solicitând în principal admiterea recursului și casarea hotărârii atacate cu consecința trimiterii cauzei spre rejudecare, iar, în subsidiar, casarea hotărârii și în rejudecare admiterea acțiunii așa cum a fost formulată sau admiterea în parte a acțiunii cu consecința reindividualizării sancțiunii aplicate.

În motivarea căii de atac exercitate reclamanta a susținut următoarele:

Instanța de fond preia considerentele reținute de autoritatea de concurență, fără a emite raționamente proprii, nici o analiză critică a acestora, alte motive, tot așa cum nu răspunde la criticile formulate prin prezenta acțiune decât într-o măsură redusă sau deloc. Modul de definire a pieței relevante, piața produsului sunt de asemenea preluate din decizia autorității de concurență, tot așa cum instanța a omis analiza dispozițiile art. 48 și urm. din O.G. nr. 22/1999 privind administrarea porturilor și a căilor navigabile, utilizarea infrastructurilor de transport naval aparținând domeniului public, precum și desfășurarea activităților de transport naval în porturi și pe căile navigabile interioare.

Denaturând natura serviciului de siguranță instanța de fond reține faptul că din punct de concurențial aceste servicii sunt interne, cu toate că atribuțiile legislative nu sunt în sarcina autorității de concurență ce nu poate crea reguli normative ci trebuie să se limiteze la cele de punere în aplicare concretă a legii.

În cazul sancțiunilor contravenționale severe aplicate de autoritatea de concurență este obligatoriu ca acestea să se realizeze într-un cadru normativ clar, precis și previzibil, atât pentru persoana supusă acestei măsuri, cât și pentru agentul constatator și pentru instanțele de judecată.

Se solicită a se reține nerespectarea standardului de probă european, conform Deciziei nr. 2706/2015 pronunțată de ICCJ, secția contencios administrativ, când Curtea a reținut că, în conformitate cu art. 2 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele 81 și 82 din tratat (actualele art. 101 și art. 102), sarcina probei cu privire la existența împrejurărilor care constituie încălcarea acestor norme revine autorității de concurență, aspect conturat și de jurisprudența europeană, care își găsește incidența și în prezenta cauză (Cauza Tribunalul-67/00 JFE Engineering par. 177, Cauza C-199/92 P, Hulz vechiul Comisia, punctul 158; Cauzele reunite T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP și T-61/02 OP, Dresdner Bank AG și alții vechiul Comisia;, C-27/76 United Brands par. 265 T-67/00 JFE Engineering par. 177, c. Aalborg Portland ș.a. contra Comisie, par. 55-57).

Sancțiunea se aplica în limitele prevăzute de actul normativ și trebuie să fie proporțională cu gradul de pericol social al faptei săvârșite, ținându-se seama de împrejurările în care a fost săvârșită fapta, de modul și mijloacele de săvârșire a acesteia, de scopul urmărit, de urmarea produsă, precum și de circumstanțele personale ale contravenientului și de celelalte date înscrise in probatoriul administrat din oficiu sau la cererea celui acuzat.

În cazul dedus judecății, intimata a încălcat dreptul la apărare al recurentei și a refuzat sa ia în considerare apărările și excepțiile formulate în scris pe durata investigației.

Complexitatea ridicată a investigației, necesitatea administrării unor probe considerate concludente pe durata investigației de către cel acuzat asupra cărora instituția publică nu s-a pronunțat, durata excesivă a administrării unor asemenea probatorii in fata instanței de judecata prin mijloacele actuale de care dispune instanța determina ca raportul atacat să fie anulat pe excepție, urmând ca după întregirea tuturor probelor dispuse de instanța de judecata să fie emisa o altă decizie ce să fie suspusă controlului judiciar în materie de temeinicie și legalitate.

Autoritatea de concurență nu a efectuat testul monopolistului ipotetic (testul SSNIP) obligatoriu de administrat în cazul definirii pieței cu un singur titular în regim de monopol natural pentru a se demonstra dacă are un caracter competitiv. O asemenea lucrare este imposibil de realizat judiciar având o durata lungă și presupune un caracter complex.

Autoritatea de concurență a aplicat exclusiv legea actuală, fără să țină cont de evoluția legislației în timp de la data începerii investigației până la pronunțarea deciziei atacate și a aplica legea contravențională mai favorabilă, principi consacrat în art. 15 alin. (2) din Constituția României și preluat în O.G. nr. 2/2001

Nu sunt reale considerentele instanței de fond cu privire la invocarea formală a standardului de probă european din moment ce acțiunea formulată este complexă, curtea nici nu a analizat integral criticile formulate, multiplele încălcări ale legii, lipsa unor dovezi clare, directe, fiind reținut un pretins comportament anticoncurențial ce este de fapt o preluare a prevederilor art. 197 din Legea nr. 31/1990 privind societățile, adică un subiect închis concurenței pe criteriul subiectiv ce derivă ex lege.

În evaluarea cererii sale de anulare a deciziei atacate, se solicită a se avea în vedere și celelalte considerente ale cererii principale privind motivele de nelegalitate invocate, în special cele referitoare la nerespectarea deciziilor judiciare, aflate în autoritatea de lucru judecat.

Decizia atacată este ilegală, fiind adoptată prin conflict de interese, întrucât, numitul B., ce ocupa la data începerii procedurilor de investigație funcția de vicepreședinte al Consiliului Concurenței, membru al plenului era în conflict de interese cu instituția pe care o conducea în ceea ce privește firma C. S.R.L. ce apare în raport ca fiind reclamanta, care era reprezentată de firma de avocatură D. SCA, din care făcea parte soția acestuia în calitate asociat coordonator.

Din prevederile art. 70 din Legea nr. 21/1996 privind concurența rezultă că starea de incompatibilitate trebuia rezolvată prin aplicarea Legii nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, deoarece la apariția stării de incompatibilitate demnitarul ocupa funcția, fără să informeze instituția asupra stării de incompatibilitate în care se afla, reclamanta neavând deschisă posibilitatea de acțiune prevăzută de art. 70 din Legea nr. 21/1996.

Faptul că art. 70 din Legea nr. 21/1996 au fost introduce ulterior în lege nu desemnează că se aplică legea anterioară ci dimpotrivă deoarece la momentul apariției Legii nr. 347/23.12.2015 pentru aprobarea O.U.G. nr. 31/2015 de modificare a Legii nr. 21/1996 privind concurența investigația nu era finalizată și nici nu se emisese vreo decizie, autoritatea de concurență fiind obligată să aplice legea actualizată sau cea mai favorabilă pentru investigațiile în curs, pentru care nu se emisese o decizie.

Procedura de investigare privind posibila încălcare, de către întreprinderea reclamantă, a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 pe piața serviciilor de pilotaj maritim și a serviciilor de remorcaj de manevră fost declanșată și, mai apoi, continuată cu încălcarea art. 33 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 în ref. la art. 2 alin. (1) din Regulamentul aprobat prin Ordinul președintelui Consiliului Concurenței nr. 499/2010.

În speță, prin Ordinul președintelui Consiliului Concurenței nr. 1115/19.11.2012, s-a declanșat o investigație privind posibila încălcare a prevederilor Legii concurenței, în urma analizei aspectelor menționate în cuprinsul plângerilor formulate de E.. S.R.L., F. S.R.L., G. S.R.L., H. S.R.L..

Or, în obiectul de activitate al acestor persoane juridice, nu se regăsește prestarea serviciilor de pilotaj și de remorcaj de manevră, aceste entități nu au prestat asemenea servicii în perioada imediat premergătoare celei relevante în prezenta cauză și, prin urmare, nici nu le-ar fi putut presta în perioada relevantă, nesusținând și nefăcând vreo dovadă în sensul că ar fi dispus de autorizațiile, personalul și logistica necesare în acest scop.

Întreprinderile menționate au ca obiect de activitate agenturarea navelor și, în concret, desfășoară asemenea activități, neavând, astfel, un interes legitim - direct sau indirect - în formularea unor plângeri privind posibila încălcare, de către întreprinderea reclamantă, a prevederilor art. 5 din Legea nr. 21/1990 și a prevederilor art. 101 din TFUE privitoare la serviciile de pilotaj și remorcaj de manevră, neîncercând un prejudiciu real și direct urmare pretinselor încălcări reclamate.

Considerentele instanței de fond cu privire la dispozițiile art. 58 din O.G. nr. 22/1999 în sensul în care agentul garantează plata tarifelor, a taxelor și a celorlalte cheltuieli portuare către autoritățile publice, administrațiile și operatorii economici sunt contradictorii din moment ce instanța se contrazice, pentru că armatorii/transportatorii maritimi sunt stabiliți în alte state terțe, de regulă non Uniunea Europeană, adică asemenea debite sunt imposibil de recuperat în lipsa unei asemenea prevederi normative. Or, acest lucru arată, în opinia recurentei, că pe de-o parte piața produsului, piața relevantă geografic nu este și nu poate fi națională ci internațională, iar pe de altă parte indică faptul că petenții nu acționează independent ci sunt prepușii unui alt profesionist, fiind mandatari, nu se creează un raport juridic între mandatar și terț prestator al unui serviciu de siguranță - pilotajul/remorcajul navelor maritime.

S-a săvârșit, astfel, o confuzie între beneficiarul serviciilor care este armatorul/transportatorul maritim, pe de o parte și firma de agenturare, pe de altă parte, care, sub aspectul costului acestor servicii, este în conflict de interese cu beneficiarul lor, ascunzându-i faptul ca in realitate a încasat un comision pentru a atribui serviciul de siguranța unei anumite firme. Din punct de vedere al armatorului/transportatorului maritim, este irelevantă persoana juridică ce prestează efectiv serviciul public de siguranța, alegerea acestui operator fiind lăsata la latitudinea firmei de agenturare care își maximizează profiturile din discounturi/comisioane nejustificate doar pentru ca alege un anumit operator.

Se mai subliniază și relațiilor divergente, chiar de dușmănie, între operatorii care au încheiat contracte de prestări servicii de pilotaj ori remorcaj și întreprinderile menționate, care nu au fost verificate.

Față de aceste aspecte, dar lăsate neanalizate în cuprinsul deciziei contestate, urmează a se observa că, prin faptele reclamate în cuprinsul plângerilor formulate, titularii acestora nu au încercat, în mod real, vreun prejudiciu, astfel că s-a socotit greșit că ar justifica un interes legitim în a reclama o posibilă încălcare a art. 5 din Legea nr. 21/1990 și a art. 101 din TFUE de către întreprinderea sa.

Autoritatea publica omite sa prezinte istoricul de investigații derulate în privința agenților din porturile maritime romanești, poziția dominanta a G. S.R.L. rezultata din rapoartele anterioare.

Se mai apreciază că natura juridică a serviciilor de pilotaj și de remorcaj, de manevră și activitatea Companiei Naționale Administrația Porturilor Maritime Constanta S.A. au fost greșit calificate.

Potrivit art. 136 alin. (3) din Constituția României cu rap. la art. 7 alin. (3) lit. a) pct. 1 din O.U.G. nr. 22/1999, infrastructura portuară face parte din domeniul public, astfel că este imperios necesar ca organizarea și funcționarea serviciilor portuare de pilotaj și remorcaj de manevră să respecte cerințele privind siguranța maritimă sau siguranța și securitatea navelor maritime/fluvial-maritime ori ale căilor de acces.

Compania Națională Administrația Porturilor Maritime Constanta (CN APM), aflată in subordinea Ministerului Transporturilor, este o întreprindere publică care administrează porturile maritime în condiții de monopol.

Interesul public urmărit prin aceasta soluție legislativă este dat de faptul că infrastructura portuară face parte, astfel cum a arătat, din domeniul public (art. 136 alin. (3) din Constituția României cu rap. la art. 7 alin. (3) lit. a) pct. 1 din O.G. nr. 22/1999) și constituie un obiectiv de intens general.

În urmărirea acestui interes general, Compania trebuie să asigure funcționarea adecvate a porturilor aflate în administrare și siguranța traficului maritim in aceste porturi. Aceste obligații sunt obligații de serviciu public care nu sunt supuse regulilor de concurenta.

Prestarea lor prin intermediul operatorilor privați trebuie însă să fie atribuită prin proceduri transparente și cu respectarea tratamentului egal.

Prin decizia contestată, pârâtul a calificat însă Compania ca autoritate publică atunci când stabilește criterii de acces și supraveghează modul de efectuare a serviciilor de siguranță, respectiv întreprindere în ceea ce privește "activitatea de furnizare a acestor servicii prin încredințarea dreptului de a le efectua unor operatori in schimbul unui preț, din care aceasta realizează profit".

Recurenta apreciază o asemenea calificare ca fiind eronată, întrucât nu se poate face distincție între o parte administrativă și una comercială a serviciului de pilotaj sau remorcaj. Ele sunt integral servicii de siguranță, cu caracter eminamente de interes general, supuse regulilor de drept public.

CNAPM este în mod evident întreprindere publică, asimilată din punct de vedere al dreptului achizițiilor publice unei autorități publice, datorită competențelor de reglementare și de control pe care le are asupra domeniului serviciilor de siguranță în porturi. Instanța de fond se contrazice pentru că reține pe de-o parte că regula este aceea de prestare în regim concurențial, dar pe de altă parte reține și cu caracter de excepție prestarea în regim neconcurențial. Instanța reține caracterul neeconomic al interesului în prestarea acestor servicii, dar se susține nelegal că ar fi totuși prestații cu caracter economic. Or, nu se poate reține contradictoriu caracterul neeconomic al interesului, iar prestarea efectivă să aibă caracter economic din moment ce aceste servicii trebuie privite unitar, interpretul nedistingând între unele sau alte laturi ale unei prestații unice.

Punerea la dispoziție a dreptului neexclusiv de a presta asemenea servicii nu se face în schimbul unui preț așa cum reține instanța și autoritatea de concurență ci sumele de buni colectate sunt investite în alte activități de modernizare a infrastructurii portuare ce necesită investiții majore, continue, constante, fără un caracter economic.

Dispozițiile art. 2 lit. b) din Legea nr. 21/1996, potrivit cărora legea se aplică si autorități or administrației publice centrale sau locale, în măsura în care acestea, prin deciziile emise sau prin reglementările adoptate, intervin în operațiuni de piață, influențând direct sau indirect concurența, "cu excepția situațiilor când asemenea măsuri sunt luate în aplicarea altor legi iau pentru apărarea unui interes public major", sunt temeiul legal în baza căruia CNAPM a acționat ca autoritate publică, deținătoarea unui monopol.

Se asimilează în aceeași sferă situația în care persoana publică realizează o reglementare de natură economică sau dacă exercită o activitate susceptibilă să implice concurența ci o activitate privată, activitatea sa urmând a fi privită in ansamblu.

În scopul calificării naturii serviciilor arătate, în raport de doctrina și jurisprudența europeană, se impune a se face distincție între activitățile economice și serviciile de interes general, doar primele fiind acoperite complet de regulile pieței unice europene.

În cadrul serviciilor de interes general, se distinge, de asemenea, între servicii de interes economic general și servicii non-economice de interes general. Acestea din urmă sunt servicii specifice statelor membre care sunt exceptate de la aplicarea dreptului UE (art. 2 al Protocolului 26 la Tratatul de la Lisabona), cum ar fi armata și justiția. Pe de alta parte, serviciile de interes economic general sunt servicii pentru care statele membre pot solicita tratament special în baza art. 106 (2) din TFUE. De asemenea, trebuie avut în vedere art. 5 2 din TFUE, care permite excepții de la libera circulație a serviciilor in cazurile care implica servicii legate de siguranța publică, politici publice, exercitarea autorității publice și art. 51, care exclude chiar si activitățile care sunt conectate ocazional cu exercițiul autorității publice.

Se consideră ca serviciile de pilotaj si remorcaj sunt servicii de siguranță publică și că se încadrează în mod evident în categoria serviciilor de interes general, urmând a se analiza, în raport de specificul lor, daca aceste servicii de interes general sunt cu caracter economic sau neeconomic și dacă, în primul caz, li se aplica excepția prevăzută la art. 106 (2) din TFUE.

Pârâtul a susținut, în cuprinsul deciziei contestate, că serviciile de siguranță au caracter comercial, deoarece exista și înainte de 2012 interes în prestarea lor, abordare simplistă a domeniului serviciilor de siguranță, din perspectiva eșecului de piața.

Eșecurile de piața se adresează fie prin proceduri competitive, fie prin ajutoare de stat, însă, în cazul de față, nu a existat un eșec de piața, ci doar interesul public al statului de a controla într-un mod strict prestarea acestui tip de serviciu public.

Chiar dacă ar accepta teoria eșecului de piața, procedura competitiva organizata de CNAPM este conformă cu dreptul UE.

Prin Ordinul nr. 1008/2012 s-a stabilit faptul ca "serviciul de pilotaj al navelor maritime... se asigura de către administrațiile portuare, prin intermediul operatorilor economici specializați, autorizați în condițiile legii, astfel: a) Compania Națională "Administrația Porturilor Maritime - S.A. Constanța, în porturile aflate în administrarea sa" (art. 1); acest serviciu "se asigură pe bază de contract de prestări de servicii, în baza criteriilor impuse prin contractul-cadru, încheiat în mod nediscriminatoriu între administrațiile portuare și respectivii operatori economici autorizați în condițiile legii (art. 3)."

Pentru serviciile de remorcaj, Ordinul Ministrului Transporturilor și Infrastructurii nr. 764/2010 stabilește o procedura similara de externalizare către operatori economici.

Astfel, se apreciază că serviciile de pilotaj și remorcaj se impun a fi încadrate în sfera serviciilor de interes general fără caracter economic. Acesta calificare subzistă și în condițiile în care serviciile de transport naval (față de care serviciile de siguranță navală au caracter conex) erau acoperite (chiar dacă parțial) de directivele privind achizițiile publice la nivelul UE.

Se mai arată că la nivel european a fost adoptat Regulamentul nr. 2017/352 pentru serviciile portuare, care vine sa lămurească anumite principii diriguitoare cu privire la externalizarea serviciilor portuare în general. Aceste principii sunt construite in jurul ideii de obligații de serviciu public.

Cu toate că în raport de dispozițiile unionale invocate, natura juridică a acestor servicii este evidentă, pentru formularea unei apărări complete, este de analizat și ipoteza în care serviciile discuție ar fi încadrate în categoria serviciilor economice de interes general, subliniind că, această interpretare, atribuirea contractului conform principiilor de achiziție publică este soluția legală.

În acest caz, regulile de concurență ar fi aplicabile în opinia recurentei, cu excepția cazului în care serviciul cauza se încadrează la excepția de la art. 106 (2) din TFUE. Pentru a beneficia de această exceptare, serviciile publice trebuie să îndeplinească câteva criterii, care au fost incorporate Protocolul nr. 26 la Tratatul de la Lisabona (art. 1) respectiv un înalt nivel de calitate, siguranță și suportabilitate, tratament egal și universalitate, respectarea drepturilor utilizatorilor, precum și obligativitatea prestării serviciului.

În concluzie, chiar și în cazul în care ar fi considerate servicii economice de interes general, serviciile de pilotaj și remorcaj ar intra sub incidența art. 106 alin. 2 din T.F.U.E. și prin urmare statele membre ar fi îndrituite să stabilească limitări cu privire la prestarea acestor servicii, limitări menite sa asigure preeminența interesului public.

În acest context, aplicarea unor principii și reguli din domeniul achizițiilor publice de către CNAPM pentru atribuirea unui contract cadru de prestări servicii pe baza unor cerințe minime capacitate tehnică și profesională sunt absolut justificate și își găsesc acoperire în dreptul unional.

Specificul serviciului public este esențial în determinarea nivelului de competiție pe care autoritatea contractanta îl poate accepta atunci când externalizează un astfel de serviciu jurisprudența CJUE sunt și cazuri în care atât competiția de pe piață cât și competiția pentru piață au fost restrânse dramatic sau chiar excluse, în considerarea interesului public preeminent.

În cadrul raportului de investigație și al deciziei care a urmat, Consiliul concurenței a analizat în mod eronat raporturile juridice stabilite intre CN APM si operatorii economici de pe piața serviciilor de pilotaj și remorcaj exclusiv din perspectiva dreptul concurentei, fără să facă aplicarea principiilor specifice dreptului achizițiilor publice. Este adevărat că, in dreptul achizițiilor publice, principiul concurenței ocupa un loc important, însă nu trebuie uitat faptul că modul de cheltuire a resurselor publice este supus regulilor de drept public și imperativelor de protecție a intereselor publice. În nici un caz, principiul concurenței nu poate prevala în fața imperativelor de interes public.

Raportat la toate aceste aspecte se concluzionează că pilotajul navelor și remorcajul de manevră al navelor în porturi sunt reglementate ca servicii de siguranță, obligatorii pentru toate tipurile de nave maritime și fluvio-maritime, servicii realizate de stat în condiții de monopol, prin intermediul unor operatori, în condițiile și sub controlul statului, prin Ministerul Transporturilor și Infrastructurii, fiind scoase din câmpul concurenței, conform art. 4 alin. (2) din Legea nr. 21/1996.

Pe de altă parte, n perioada 2010 - 2012, contractele încheiate cu operatorii economici erau contracte de concesiune, care presupuneau încasarea tarifului de către aceștia în urma și transferul unui procent de 25% către CN APM sub forma de redevență. Natura juridici a contractului este evidentă, chiar daca nu a fost calificat ca atare. Ar fi avut o piață complet supusă concurenței atunci când orice operator autorizat putea să presteze serviciul, fără a încheia un contract cu CNAPM.

Din 2012, CNAPM a hotărât sa opteze pentru cealaltă modalitate legală de atribuire a serviciului, achiziția publică de servicii.

Alegerea între concesiune și achiziție este un drept al autorității contractante, pe care îl poate exercita în limitele puterii sale discreționare conferite prin lege (art. 50 alin. (1) din O.G. nr. 22/1999 enumera aceste modalități alternative de organizare a serviciilor).

Pârâtul a calificat contractele în discuție ca fiind contracte mixte, atipice, alcătuite din două părți, reglementară și contractuală, respectiv de drept public și privat, apreciere eronată în opinia recurentului, câtă vreme nu exista clauze negociate în acel contract, el este impus tuturor operatorilor economici care vor sa presteze serviciul, iar prețul nu reprezintă contravaloarea unei prestații, ci un tarif colectat la intrarea in port. CNAPM plătește prestatorii de servicii un procent de 75% din acel tarif. Tariful este astfel asimilat unei taxe. Tariful încasat la intrarea în port este venit al CNAPM, iar din el, 75% este cheltuiala cu serviciul prestat de terți.

Asocierea cu I. S.R.L., considerată automat o asociere care afectează concurența, este compatibila cu dreptul achizițiilor publice și era permisă de Directivele dn 2004. Nu exista condiționarea ca întreprinderea sa funcționeze și în afara contractului atribuit sau permanentă.

CNAPM S.A. avea, prin urmare, libertatea de a-și adopta propriile proceduri de atribuire a contractelor de servicii de pilotaj și remorcaj, atâta vreme cât acestea respectau principiile transparentei, nediscriminării, tratamentului egal și proporționalității, în considerarea jurisprudenței CJUE si a Comunicării Comisiei europene cu privire la achizițiile neacoperite de Directivele achizițiilor publice.

Acestor servicii li se aplică un așa-zis regim "legat" având în vedere că acesta presupune atribuirea contractelor publice printr-o procedură ale cărei cerințe de transparență sunt minime (prin intermediul unui anunț de participare sau anunț de intenție și apoi publicarea/comunicarea rezultatelor procedurii de achiziție prin intermediul unui anunț de atribuire a contractului, dacă obiectul acestuia atinge pragul legal)

În speță, din datele dosarului rezultă că procedura de atribuire s-a realizat cu respectarea principiului transparenței și tratamentului egal, în urma unei consultări a pieței relevante realizată de către autoritatea contractantă prin invitarea mai multor societăți comerciale interesate să-și exprime punctul de vedere cu privire la documentația de atribuire.

Procedura urmată de autoritatea contractată finalizată prin perfectarea contractului-cadru în vigoare a fost deschisă tuturor operatori economici care s-ar fi calificat din punct de vedere tehnic pentru a presta serviciul, autoritatea contractantă având obligația de a perfecta cu oricare dintre aceștia. În aceste condiții, susținerea pârâtului, potrivit căreia pretinsele înțelegeri dintre societățile sancționate ar fi avut drept efect restrângerea concurentei, nu poate fi primită.

În plus, nu exista argumente pentru susținerea, potrivit căreia organizarea pieței ar fi fost realizată, în fapt, de către operatorii economici, în coniventa cu CN APM. Consultarea pieței este o procedură specifică achizițiilor publice și concesiunilor, ea se derulează cu "actorii relevanți de pe piața" si evident trebuie să respecte principiul nediscriminării și al tratamentului egal. În acest context, invitarea societăților sancționate, dar si a altor jucători pe piața, la consultări este perfect justificată și nu alterează libertatea de decizie a autorității contractante.

Justificata este și decizia societăților sancționate de a se asocia în vederea obținerii contractului și de a își armoniza opiniile în fața autorității contractante. Legislația achizițiilor publice permite asocierea în vederea atribuirii contractului, precum și pentru executarea acestuia, în ideea ca punerea în comun a capabilităților tehnice poate duce la prestarea în condiții mai bune a unui serviciu cu grad mare de complexitate sau risc. Singura excepție este, evident, atunci când asocierea se face în scopul restrângerii concurenței. Or, în cazul de față, acordul cadru este deschis tuturor celor care îndeplinesc condițiile, așadar concurența nu este restrânsă decât în măsura în care interesul public o justifica, prin stabilirea unor cerințe tehnice minime.

Prestarea serviciului prin rotație a fost impusa de CN APM prin contractul cadru și se aplica tuturor celor care, pe parcursul derulării acestuia, intra în sistem. Justificarea acestei cerințe se găsește în faptul că este necesară o coordonare a operatorilor economici pentru a face față situațiilor în care este necesară o intervenție concertată a acestora datorită condițiilor specifice de siguranță portuară. Cerința a fost asumată de CN APM si, atâta vreme cat are o justificare funcțională, nu poate fi considerată ca fiind impusă de societățile sancționate doar pentru că acestea s-au coordonat pentru a o satisface.

Decizia de sancționare urmărește exclusiv interesul economic al operatorilor, făcând abstracție de interesul general al siguranței navei maritime/fluvio-maritime. Din această perspectiva, considerații cum că s-a redus numărul prestatorilor de servicii și că aceasta este o indicație a restrângerii concurenței sunt neavenite.

În privința aplicării art. 6 din Legea concurenței, se consideră că se face o confuzie într-o întreprindere care abuzează de poziția dominantă pe o piața și chiar reglementatorul pieței respective, autoritatea publică cu putere publică care atribuie contracte în vederea prestării serviciilor pe acea piața. Prin hotărâre de guvern, statul român a delegat competența Ministerului Transporturilor în ceea ce privește atribuția de reglementare a serviciilor de siguranță și de control a acestora către CNAPM. În aceasta calitate, CNAPM concesionează sau atribuie contracte de prestări servicii in virtutea unei delegări de putere publica. Prin urmare, nu se poate vorbi de aplicabilitatea art. 6 din Legea concurenței, deoarece CN APM organizează si reglementează piața, nu participa la ea.

Consiliul Concurenței a mai susținut în decizie că ar fi trebuit să fie organizate licitații publice prin care particularul se angajează în schimbul unei sume de bani să asigure funcționarea unui serviciu și are obligația de a accepta clauzele stabilite conform caietului de sarcini. Nu se ține seama însă de faptul ca serviciile de siguranță nu intrau sub incidența directivelor UE la acea dată. Mai mult, procedura organizată de CN APM a fost una nediscriminatorie și transparență competiția pentru piața fiind realizata prin stabilirea unor cerințe tehnice și de calitate serviciului. Deoarece are libertatea de a alege atât procedura cât și tipul de contract folosit, CN APM a decis să adapteze acordul cadru și contractul de achiziții dinamice și să încheie un contract mixt, unde operatorii privați care îndeplinesc condițiile de calificare pot încheia contracte individuale pe tot parcursul derulării contractului-cadru.

Este de asemenea eronată și contrară legii argumentarea potrivit căreia ca transferul dreptului de efectuare a serviciului către un terț contra unui preț din care se obține profit ar califica autoritatea portuară ca întreprindere în sensul legii concurenței, din moment ce sumele de bani ce trebuie încasate de administratorul portului sunt determinate prin acte normative, au fost deja analizate de Curtea de Conturi, nu se poate deroga de la încasarea prețului, aspect ce ține de legalitate.

Protecția, menținerea, stimularea concurenței așa cum reține instanța de fond nu poate privi un tarif, taxă care a fost controlată de Curtea de Conturi ce a statuat asupra legalității acesteia, concordanță cu instanțele de judecată prin hotărâri definitive.

Susținerile instanței de fond cu privire la relevanța deciziei instanței de control constituțional sunt eronate deoarece nu orice sumă de bani încasată reprezintă un preț ci sume de bani achitate cu titlu de taxe, tarife nu prezintă un asemenea caracter, fiind achitate în baza unor norme legale ce le determină existența, fără a genera profit ci costuri de prestație, înlocuire, etc.

În condițiile în care CN APM realizează serviciul de siguranță de pilotaj și remorcajul manevră în portul Constanta, încasând direct de la navă sau agentul navei prețul serviciilor prestate de operatori, cărora le-a solicitat efectuarea pilotajului sau manevrei, o parte din tarif fiind transferat operatorului și având în vedere dispozițiile legale arătate mai sus, se consideră că nu mai trebuie analizata problema dacă sectorul serviciilor de pilotaj și remorcaj de manevra navelor maritime este supus regulilor de concurență.

Dispozițiile art. 2 lit. b) din Legea concurentei, potrivit cărora legea se aplică și autorităților administrației publice centrale sau locale, în măsura în care acestea, prin deciziile emise sau prin reglementările adoptate, intervin în operațiuni de piață, influențând direct sau indirect concurența, este temeiul legal în baza cărui se susține CN AMPC S.A. a acționat ca autoritate publică, deținătoarea unui monopol.

Față de depozițiile de reglementare a serviciilor de pilotaj și remorcaj, operatorii nu au independență economică și autonomie în comportamentul pe piață, ceea ce exclude din sfera noțiunii de întreprindere, reglementată de legislația concurenței, ca entitate angajată într-o activitate economică unde esențial este ca întreprinderea să dispună de autonomie în comportamentul său pe piață, constând în asumarea riscului printr-o strategie proprie comercială, financiară și tehnică.

Eventualele înțelegeri între întreprinderi nu pot influența condițiile pieței în detrimentul concurentei și, în final, al beneficiarilor serviciilor, întrucât acestea nu au posibilitatea să-și stabilească în mod independent propria politică comercială pe care intenționează să o adopte pe piața. De asemenea, nu se poate argumenta că eventuale înțelegeri pot elimina concurența sau restricționa concurența prin diminuarea intensității concurențiale atât timp cât fiecare dintre întreprinderi trebuie să îndeplinească cerințele obligatorii impuse CN APM prin contractul cadru, cerințe pe care le poate îndeplini oricare alta întreprindere, deci fara vreo influenta asupra unei posibile concurențe.

Decizia atacată nu determină o piața relevantă a serviciilor de pilotaj și a serviciilor de remorcaj de manevra și o piața geografică.

Tipicitatea transportului maritim este mult mai amplă, iar cadrul de reglementare prezentat în Decizie, prin referire la un singur act normativ, adică O.G. nr. 22/1999 privind administrarea porturilor și a cailor navigabile, utilizarea infrastructurilor de transport naval, constituie o simplificare ce a condus la concluzii eronate.

Piața relevantă este cea europeană, caz în care autoritatea locală de concurență nu este competentă să efectueze demersuri decât limitat.

Conceptul de comerț între statele membre este greșit utilizat pentru că nu privește serviciile de siguranța portuare, domeniu ce nu are caracter comercial, ci este privit de Comisia Europeană ca un serviciu tehnico - nautic.

S-a mai apreciat că, în mod greșit, s-a reținut că, în speță, ar fi incidente dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și cele ale art. 101 alin. (1) din TFUE în privința înțelegerii dintre întreprinderile implicate.

Sub acest aspect, cu privire la serviciile de pilotaj maritim, s-a reținut că înțelegerea dintre A. S.R.L., J. S.R.L. și K. S.R.L. ar fi dovedită prin raportare la patru înscrisuri, respectiv: (a) așa-zisul proiect de "document" intitulat "Regulamentul Asociației profesionale a prestatorilor de servicii de siguranță în porturi, precum pilotajul și remorcajul navelor maritime în porturile Constanța, Midia, Mangalia", ridicat cu ocazia inspecției inopinate efectuate în 2015, la sediul societății reclamante, înscris, în privința căruia, intimatul a reținut, ca dată de întocmire, data de 01.06.2011; (b) procesul-verbal încheiat la data de 16.1Z.2011 în Adunarea Generală Extraordinară a L.; (c) documentul intitulat Convenție pretins trimis prin fax în data de 23.07.2012 către un număr atribuit de Consiliul Concurentei firmei J. S.R.L.; d) documentul încheiat in 29 august 2013 la sediul CN APM cu ocazia unei întâlniri care a vizat încheierea de către CN APM a contractului cu Euroest Pilot.

Analizând însă conținutul acestor înscrisuri, urmează a se observa că acestea nu pot proba înțelegerea anticoncurențială susținută de pârât, întrucât respectivul proiect de regulament nu reprezintă, un act juridic, respectiv vreo exteriorizare a manifestării de voință a vreuneia dintre cele tei întreprinderi (și, cu atât mai puțin, a tuturor celor trei), făcută în scopul de a produce efecte juridice. Documentul avut în vedere de pârât nu poartă semnătura reprezentanților legali ai vreuneia dintre cele trei întreprinderi și, pe cale de consecință, nu reprezintă vreo înțelegere.

Analiza comportamentului întreprinderilor implicate, din perspectiva încadrării acestuia înțelegere, este una de nesocotire a dreptului la asociere într-o asociație profesională reprezentativă pentru o anumita breasla, ce ar trebui sa fie recunoscută ca fiind de utilitate publică, iar statul să recunoască puterea de auto-reglementare, ca de exemplu, cazul notari publici ori executorilor judecătorești - profesii ce sunt recunoscute ca autonome, deși sunt desfășurate servicii de interes public.

Profesia de pilot maritim este recunoscuta la nivelul Uniunii Europene și este reglementată și în dreptul intern prin Legea nr. 200/2004 privind recunoașterea diplomelor și calificărilor profesionale pentru profesiile reglementate din România, anexa 2, pct. 53, fapt ce atrage organizarea profesională reprezentativă pentru a fi recunoscută ca atare de stat, prin masuri de organizare specifică.

Instanța reține eronat faptul că deciziile asociației profesionale au generat efecte anticoncurențiale din moment ce toate profesiile autoreglementate generează acțiuni comune coordonate, fiind caracterizate de monopol natural asupra breslei, fără ca deciziile adoptate poată fi considerate ca fiind anticoncurențiale.

De asemenea, documentul intitulat Convenție pretins trimis prin fax în data de 23.07.2012 către un număr atribuit de Consiliul Concurentei firmei J. S.R.L. este reținut drept proba de către Consiliul Concurentei, despre care afirma greșit ca a fost trimis prin fax de către A., doar pentru ca a fost găsit in biroul numitului N.. Acel înscris nu este datat și nici nu este semnat. În plus, ca reprezentant legal al A. S.R.L. apare numele de O., ceea ce nu corespunde realității, întrucât O. a fost reprezentant legal al unei alte întreprinderi, P. S.R.L., care nu are nicio legătura cu A. S.R.L., cele două fiind persoane juridice diferite, cu Codul fiscal și nr. de înregistrare la registrul comerțului diferit. Aceste întreprinderi au personalități juridice distincte, coduri fiscale diferite, alți asociați, fără nicio legătură cu decizia atacată.

Caracterul exclusiv al angajării la un singur operator economic nu era de natură, în opinia recurentei, să distorsioneze concurența, ci era o obligație impusa de natura serviciului public, prezența continuăa, permanentă la serviciul de siguranța pilotajul navelor maritime ce excludea orice alta activitate salariată.

Salariații din portul Constanta erau angajați cu 3-4 contracte individuale de muncă cu timp integral, adică lucrau 32 ore pe zi, cu toate ca ziua nu are decât 24 de ore. Caracterul permanent, 365 de zile pe an, continuu, non stop, timp de 24 de ore, al prestării unui serviciu public de siguranța determina imposibilitatea prestării cu un număr redus de salariați.

Desemnarea unui pilot-șef nu este de natura anticoncurențială, ci dimpotrivă, atribuțiile de coordonare sunt rezultate din caracterul siguranța al serviciului public și se regăsesc stipulate în Hotărârea Guvernului nr. 167/13.03.2000, art. 4 alin. (3), lit. f):

"coordonarea activității piloților trebuie sa fie asigurata de un pilot șef a cărui vechime in activitatea de pilotaj trebuie saă fie de minimum 5 ani".

Nu poate fi apreciată a fi neconcurențială nici solicitarea CN APM, din 2017, prin care s-a solicitat operatorilor să comunice opinii profesionale privind organizarea serviciilor de pilotaj și remorcaj de manevră astfel încât să facă față tuturor cerințelor, corelat cu răspunsurile primite, întrucât această conduită se înscrie în dispozițiile Legii nr. 52/2003 privind transparența decizională în administrația publică.

Din perspectiva nelegalității deciziei contestate, trebuie analizată și competența națională de a efectua investigația de către autoritatea națională de concurenta, motiv pentru care se apreciază a fi nul a ordinul de declanșare a investigației/deciziei atacate, întrucât piața relevantă a produsului nu poate fi definita ca teritoriul național, chiar pârâtul având dificultăți în determinarea acesteia susținând ba că este națională, ba că este locală, ba europeană, ba internațională raportat la navele maritime care transporta mărfuri în porturile maritime românești în calitate de beneficiari ai serviciilor tehnico-nautice cercetate, întreprinderile deținătoare de nave maritime, navlositorii/armatorii. Din sfera analizata trebuie excluse întreprinderile de agenturare, deoarece acestea au calitatea de mandatar/prepus al comitentului armator/navlositor și nu pot acționa ca independente, ci in numele și pentru armatorul/navlositorul căruia ii reprezintă interesele, nefiind considerate ca fiind in pista locala/naționala relevanta pentru produs.

Nu este real că recurenta nu ar fi contestat cota de piață cumulată ca fiind de 80% din lectura acțiunii introductive rezultând contrariu. În cauză s-a demonstrat și autoritatea de concurență a recunoscut că cifra de afaceri a părților implicate nu depășește 40 milioane de euro, restul condițiilor neavând relevanță.

În privința serviciilor de remorcaj de manevră, s-a reținut, suplimentar, că practicile anticoncurențiale ar fi dovedite prin înscrisul intitulat Protocol încheiat în noiembrie 2011.

În realitate, acest înscris consemnează o aplicare concreta a dispozițiilor Legii nr. 31/1990 privind întreprinderile, prin care asociații au determinat anticipat valoarea prejudiciului creat prin eventualul comportament neloial față de societate, printr-o eventuală altă asociere cu un alt operator economic.

Pretinsa împiedicare, restrângere sau denaturare a concurenței prin obiect sau prin efect, nu exista, din moment ce accesul pe piața serviciului de siguranțe a remorcajului navelor maritime este liber si neîngrădit, orice firma ce deține dotarea tehnică corespunzătoare poate semna oricând contractul similar cu cel al I. S.R.L. si va deține imediat dreptul de a presta serviciul.

Clauza de non-concurență prezentată în cuprinsul deciziei ca fiind cuprinsă în actul constitutiv al I. S.R.L. este de fapt o reluare a prevederilor art. 197 din Legea nr. 31/1990, aspect ignorat de intimat.

Opinia Consiliul Concurenței cu privire la depășirea pragurilor valorice este eronată, pentru ca în perioada 2010-2012 modalitatea de lucru prin contracte încheiate cu agenții era una de export, prin facturile exclusiv TVA, în afara Uniunii Europene, adică prin exceptarea de la regulile de concurență și de la valoarea prag pretinsă.

Din moment ce nici una din întreprinderile implicate în operațiune nu realiza pe teritoriul României o cifra de afaceri superioara valorii de 4.000.000 euro prevăzută de art. 14 din legea concurenței, în forma în vigoare la declanșarea investigației, nu se aplica normele de concurența indicate de intimată.

Sunt nereale susținerile autorității de concurență potrivit cărora nu ar exista personal propriu specializat al întreprinderii I. extrasele REVISAL rezultând proba contrară.

Nu se poate susține ca firma I. S.R.L. nu are avea funcționalitate deplină, din moment ce are valoare adăugata în prestarea serviciilor sale, prin persana propriu specializat, angajat cu contract individual de muncă, are utilaje proprii proprietate, dispune de resursele financiare proprii necesare aprovizionării sale diferit de întreprinderile mama.

I. S.R.L. este o firma înființată pe termen lung, clauzele penale fiind frecvent întâlnite în contractele între profesioniști ca o garanție a respectării seriozității celor consemnate intre partenerii contractuali.

I. S.R.L. a stabilit numeroase contacte cu alte firme ce dețin remorchere care, din moment ce a achiziționat prin cumpărare asemenea utilaje, firma având resursele financiare necesare funcționarii asigurate de firmele asociate.

Repartizarea beneficiilor firmei se efectuează conform actului constitutiv al acesteia și nicidecum unitar, sancțiunile pecuniare fiind dovada unor diligențe în scopul asigurării loialității în cadrul întreprinderii cu caracter economic și evitarea concurenței neloiale conform Legii nr. 11/1991.

Prin urmare, se poate conchide ca înființarea I. S.R.L. are o natura concentrativă și nu cooperativă.

Instanța în mod eronat reține un pretins cadru procesual inform ce nu ar permite chipurile analiza comportamentului administrației portuare, deși lipsa unui caracter competițional pe verticală ar determina lipsa unui asemenea caracter pe orizontală, ceea ce desemnează că instanța era datoare să analizeze și incidental criticile recurentei asupra acestui aspect.

În subsidiar, în care apărările anterior expuse nu vor fi găsite întemeiate, se solicită a se dispune anularea în parte a Deciziei pârâtului nr. 51/10.08.2016, în sensul reindividualizări sancțiunilor aplicate prin înlocuirea amenzilor cu avertisment, fie prin reducerea cuantumului amenzilor aplicate.

Se apreciază că modalitatea de individualizare a sancțiunilor dispuse prin decizia contestată este eronată, întrucât, la stabilirea acestora, nu au fost respectate criteriile prevăzute de Instrucțiunile adoptate prin Ordinul nr. 420/2010 reglementate tocmai în vederea asigurării efectului disuasiv/preventiv al sancțiunilor aplicate.

La stabilirea sancțiunilor, intimatul nu a înțeles respecta modalitatea de determinare a cuantumului amenzilor aplicate atât din perspectiva nivelului de bază al sancțiunii, cât și în ceea ce privește criteriile de stabilire a cuantumului aplicat în raport de gravitatea și durata încălcărilor reținute.

Astfel, pentru încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 în ceea ce privește piața serviciilor de pilotaj maritim, intimata a reținut că, prin natura sa, comportamentul întreprinderii reclamante, s-ar încadra în categoria faptelor de gravitate medie și a aplicat o amendă în cuantum de 4% din cifra de afaceri totală pe care a realizat-o în anul 2015

Totodată, în privința aceleiași pretinse încălcări, pârâtul a reținut că acțiunea anticoncurențială ar fi debutat în anul 2011 și s-ar fi epuizat în august 2013, o dată cu intrarea pe piață al celui de-al patrulea operator.

În aceste condiții, având în vedere perioada reținută (mai mare de 2 ani), pârâtul a apreciat că acțiunea societății noastre s-ar încadra în categoria faptelor de durată medie și a apreciat ci s-ar impune majorarea cuantumul stabilit pentru gravitatea faptei cu 10% pe an.

Se apreciază că în mod eronat prin decizia contestată, s-a dispus aplicarea unei amenzi în cuantumul maxim prevăzut de Instrucțiunile arătate în ceea ce privește faptele de gravitate medie, subliniindu-se că intimata nu a înțeles a prezenta argumentele pentru care s-a apreciat că, în speță, este necesară aplicarea sancțiunii în cuantumul maxim prevăzut, în sensul că nu au fost indicate criteriile avute în vedere la stabilirea sancțiunii mai ales în condițiile în care pretinsele "restricționări pe orizontală", reale de ar fi, nu au avut un impact important pe piața de profil și nici nu au produs consecințe pe zone extinse ale acesteia.

Intimata a ales să sancționeze reclamanta cu sumele maxime pentru faptele pretins constatate - adică cate 4% pentru fiecare dintre ele, cu toate ca firma este la prima abatere, la data declanșării investigației cât și ulterior au existat numeroase probe contrare, inclusiv cele de incompatibilitate, nulitate a investigației, caracterul de comerț exterior al serviciului public efectuat, ceea ce ar fi trebuit sa determine cel puțin aplicarea unui cuantum de baza de 2% din cifra de afaceri a întreprinderii implicate, pentru fapte de gravitate medie, adică minimul prevăzut de instrucțiuni, sa elimine din cuantumul amenzii aplicate sumele de bani realizate din comerțul exterior, internațional, in afara Uniunii Europene, lipsa pagubelor create beneficiarilor, asa cum am demonstrat anterior.

Cifra de afaceri prezentata drept baza pentru aplicarea sancțiunilor de către intimat a fost calculată eronat prin încălcarea instrucțiunilor care determină modalitatea de determinare a acesteia.

1.4. Apărările formulate de intimat

Prin întâmpinare i