ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5721/2022

Ședința publică din data de 24 noiembrie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2017 reclamanta S.C. A. S.R.L. a chemat în judecată pârâtul CONSILIUL CONCURENȚEI, solicitând instanței ca, prin hotărârea pe care o va pronunța, să dispună: în principal anularea deciziei pârâtului nr. 51/10.08.2016 în tot sau in parte și, implicit, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia (inclusiv a ordinului președintelui Consiliului Concurenței nr. 1115/19.11.2012 și a ordinului președintelui Consiliului Concurenței nr. 70/20.02.2013 prin care au fost declanșate procedurile de investigare, precum și a raportului asupra investigației astfel declanșate), în partea privitoare la sancțiunile care i-au fost aplicate; în subsidiar, retrimiterea cauzei către instituția publică intimata în vederea refacerii investigației și emiterea ulterioara a unei decizii noi în baza administrării probatoriului solicitat pe durata investigației/în cursul judecății de către reclamanta; în subsidiar, admiterea excepției de nulitate/nelegalitate absolută a Ordinului nr. 1115/19-11-2012 de declanșare a procedurii de investigare, disjungerea prezentei cauze prin soluționarea cu celeritate a motivelor de nulitate absolută a ordinului de declanșare a investigației; în subsidiar, anularea în parte a deciziei pârâtului nr. 51/10.08.2016, în sensul reindividualizării sancțiunii aplicate prin înlocuirea amenzii cu avertisment, fie prin reducerea cuantumului amenzii contravenționale aplicate raportat la criteriile legale de individualizare; obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 1484 din 16 aprilie 2019 a admis excepția inadmisibilității capătului de cerere având ca obiect retrimiterea cauzei către Consiliul Concurenței în vederea refacerii investigației, a respins capătul de cerere respectiv ca inadmisibil, a respins excepția inadmisibilității capătului de cerere având ca obiect anularea raportului de investigație, a respins acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

Împotriva hotărârii instanței de fond, reclamanta S.C. A. S.R.L, a declarat recurs solicitând admiterea recursului, anularea/casarea sentinței civile nr. 1484/16.04.2019 pronunțată în dosarul nr. x/2017 de către Curtea de Apel București, secția a-VIII-a contencios administrativ și fiscal, trimiterea cauzei la instanța de fond pentru rejudecare sau schimbarea în tot a sentinței atacate, și în principal, anularea Deciziei nr. 51/10.08.2016 în tot sau în parte și, implicit, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia (inclusiv a Ordinului președintelui Consiliului Concurenței nr. 1115/19.11.2012 și a Ordinului președintelui Consiliului Concurenței nr. 70/20.02.2013 prin care au fost declanșate procedurile de investigare, precum și a Raportului asupra investigației astfel declanșate), în partea privitoare la sancțiunile aplicate; în subsidiar, s-a solicitat anularea în parte a Deciziei nr. 51/10.08.2016, în sensul reindividualizării sancțiunii aplicate prin înlocuirea amenzii cu avertisment, fie prin reducerea cuantumului amenzii contravenționale aplicate raportat la criteriile legale de individualizare; în motivarea recursului au fost invocate motivele de casare prevăzute de dispozițiile art. 488 pct. 6, 488 pct. 7 și 488 pct. 8 din C. proc. civ.

Arată recurenta că sentința și decizia emise de autoritatea de concurență atacată (și, implicit, ordinele de declanșare a procedurii de investigare și raportul asupra investigației) sunt nelegale și netemeinice, impunându-se anularea lor.

În opinia sa, instanța de fond ar fi copiat considerentele reținute de autoritatea de concurență, fără a emite raționamente proprii, fără o analiză critică a acestora și nu ar fi răspuns la criticile formulate prin acțiune decât într-o măsură redusă; curtea de apel nu s-ar fi pronunțat asupra excepției de putere de lucru judecat invocată prin soluția judiciară definitivă ce este opozabilă recurentei, autorității portuare și unora din reclamanți în dosarul nr. x/2012.

Se susține că motivele instanței de fond reprezintă o copiere a unor texte de lege irelevante întrucât solicitarea recurentei se referă la piața relevantă din perspectiva a două state membre ale Uniunii Europene ce sunt riverane Mării Negre, iar celelalte state nu sunt membre, în timp ce piața potențială ar fi constituită chiar de Marea Neagră, fapt ce ar determina fie ca ancheta să fie efectuată de Comisia Europeană pentru existența unei piețe relevante vizând două state membre, fie imposibilitatea de efectuare a unei asemenea investigații ce nu poate privi alte state riverane Mării Negre, cum ar fi Federația Rusă, Turcia, Ucraina, Georgia.

În opinia titularei căii de atac, nu ar fi clar și nu este în vreun fel motivat de ce serviciile de remorcaj de manevră furnizate în porturile maritime nu ar fi substituibile cu cele furnizate în porturile fluvio-maritime, din moment ce, în ambele situații, vorbim de nava maritimă, adică în porturile maritime s-ar asigura serviciului navelor maritime, dar și celor fluvio-maritime, așa cum în porturile fluvio-maritime se asigură servicii de siguranță remorcajul navelor maritime și a celor fluvio-maritime.

Se susține că definirea corespunzătoare a pieței relevante atât geografic, dar și a celei a produsului, trebuie să se încadreze în limitele legislative, fără ca agentul constatator să poată determina ori impune reguli normative noi imposibil de cunoscut de către beneficiari, anterior emiterii deciziei de sancționare.

Invocă recurenta-reclamantă și pretinsa nerespectare a standardului de probă european, conform Deciziei nr. 2706/2015 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ, în care instanța supremă ar fi reținut că, în conformitate cu art. 2 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele 81 și 82 din tratat (actualele art. 101 și art. 102), sarcina probei cu privire la existența împrejurărilor care constituie încălcarea acestor norme revine autorității de concurență, aspect conturat și de jurisprudența europeană, care își găsește incidența și în prezenta cauză

Pe de altă parte, sancțiunea se aplică în limitele prevăzute de actul normativ și trebuie să fie proporțională cu gradul de pericol social al faptei săvârșite, ținându-se seama de împrejurările în care a fost săvârșită fapta, de modul și mijloacele de săvârșire a acesteia, de scopul urmărit, de urmarea produsă, precum și de circumstanțele personale ale contravenientului și de celelalte date înscrise în probatoriul administrat din oficiu sau la cererea celui acuzat.

Se arată și că respectivele considerente ale instanței privind nerespectarea dreptului la apărare ar fi o copie a unor acte normative, iar motivele de extindere privind accesul la corespondență nu se întemeiază pe un text de lege, ci pe un raționament ce nu se aplică prezentei spețe întrucât aceasta prezintă un specific aparte față de dosarele obișnuite ce privesc raportul de dreptul concurenței prin natura serviciilor analizate, mai ales în condițiile în care Consiliul Concurenței are un aviz juridic negativ din partea propriilor funcționari și acesta este motivul pentru care refuză prezentarea înscrisurilor relevante pentru a nu compromite faptul că decizia adoptată ar fi, de fapt, ilegală .

În opinia recurentei, actul constatator al contravenției se impune a fi refăcut pe motive de nulitate relativă, ce atrag vătămări ale unor drepturi ce nu pot fi înlăturate în alt mod; în cazul dedus judecății, intimata ar fi încălcat dreptul la apărare al recurentei și ar fi refuzat să ia în considerare apărările și excepțiile formulate în scris pe durata investigației, o asemenea vătămare, de administrare a unor probe pe care cel acuzat le-a formulat pe durata investigației, pentru care nu s-au formulat nici măcar considerente de admitere sau de respingere, putând fi de natură să determine refacerea/nulitatea investigației, cu respectarea tuturor drepturilor procesuale încălcate de autoritatea publică.

O altă critică vizează faptul că autoritatea de concurență ar fi aplicat exclusiv legea actuală, fără să țină cont de evoluția legislației în timp, de la data începerii investigației până la pronunțarea deciziei atacate, recurenta invocând Decizia nr. 2706/2015 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal într-un dosar de concurență în care s-a statuat: "în fine, așa cum s-a enunțat deja în debutul motivării prezentei decizii, Înalta Curte constată întemeiată critica referitoare la aplicarea legii contravenționale mai favorabile în ceea ce privește individualizarea sancțiunii".

Recurenta critică și considerentele instanței de fond cu privire la invocarea formală a standardului de probă european, susținând că acțiunea formulată este complexă, în opinia sa, curtea nu ar fi analizat integral criticile formulate, respectiv multiplele încălcări ale legii, lipsa unor dovezi clare, directe, fiind reținut un pretins comportament anticoncurențial ce este de fapt o copiere a prev. art. 197 din Legea nr. 31/1990 privind societățile, adică un subiect închis concurenței pe criteriul subiectiv ce derivă ex lege.

Se mai susține și că decizia atacată ar fi ilegală, fiind adoptată prin conflict de interese, declanșarea investigației fiind îndoielnică, efectuată prin mijloace dolosive, oculte în vederea favorizării firmei reclamante B. S.R.L., iar vicepreședintele instituției, membru al Plenului, respectiv domnul C. nu a formulat vreodată vreo declarație de abținere, nu a informat niciodată asupra stării de incompatibilitate în care se afla, stare care ar fi trebuit rezolvată prin aplicarea Legii nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, deoarece la apariția stării de incompatibilitate demnitarul ocupa funcția, fără să informeze instituția asupra stării de incompatibilitate în care se afla, recurenta neavând deschisă calea de acțiune prevăzută de art. 70 din Legea nr. 21/1996 privind concurența, din moment ce mandatul numitului C., în calitate de vicepreședinte al instituției, era în vigoare.

O altă critică vizează faptul că procedura de investigare privind posibila încălcare, de către reclamantă, a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 pe piața serviciilor de pilotaj maritim și a serviciilor de remorcaj de manevră ar fi fost declanșată și, mai apoi, continuată, cu încălcarea art. 33 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 în ref. la art. 2 alin. (1) din Regulamentul aprobat prin Ordinul președintelui Consiliului Concurenței nr. 499/2010; în obiectul de activitate al persoanelor juridice anchetate, nu s-ar regăsi "prestarea serviciilor de pilotaj" și de remorcaj de manevră, aceste entități nu au prestat asemenea servicii în perioada imediat premergătoare celei relevante în prezenta cauză și, prin urmare, nici nu le-ar fi putut presta în perioada relevantă, nesusținând și nefăcând vreo dovadă în sensul că ar fi dispus de autorizațiile, personalul și logistica necesare în acest scop.

Se mai susține și că acele considerente ale instanței de fond cu privire la dispozițiile art. 58 din O.G. nr. 22/1999 în sensul în care agentul garantează plata tarifelor, a taxelor și a celorlalte cheltuieli portuare către autoritățile publice, administrațiile și operatorii economici sunt contradictorii din moment ce instanța se contrazice, pentru că armatorii/transportatorii maritimi sunt stabiliți în alte state terțe, de regulă non Uniunea Europeană, adică asemenea debite sunt imposibil de recuperat în lipsa unei asemenea prevederi normative. Or, în opinia recurentei, acest lucru arată că, pe de-o parte piața produsului, piața relevantă geografic nu este și nu poate fi națională ci internațională, iar pe de altă parte, indică faptul că petenții nu acționează independent ci sunt prepușii unui alt profesionist, fiind mandatari, nu se creează un raport juridic între mandatar și terț prestator al unui serviciu de siguranță - pilotajul/remorcajul navelor maritime.

Se susține că investigația Consiliului Concurenței trebuia să privească înțelegerile anticoncurențiale dintre reclamantele D. și E.. care acționau concertat pentru ruinarea firmei reclamante, prin manopere dolosive, de disimulare a intențiilor reale cu privire la conflictul de interese între agenți și armatori/transportatori, iar reclamanta F. S.R.L. nu ar fi în realitate prejudiciată prin nimic, nu justifică un interes legitim în formularea plângerii împotriva recurentei.

Se critică și considerentele instanței vizând hotărârea pronunțată la 7 februarie 2013, în cauza Protimonopolný úrad Slovenskej republiky împotriva Slovenská sporitel'nia a.s.353, Curtea de Justiție a Uniunii Europene (Camera a zecea) care ar fi străine de natura cauzei, deoarece obiectul privește comportamentul a trei bănci care constituie un acord ce vizează restrângerea concurenței prin care se urmărește să fie reziliate și să nu fie reînnoite convențiile de conturi curente încheiate cu o întreprindere concurentă stabilită pe teritoriul unui alt stat membru, ceea ce face ca motivele instanței de fond să fie complet străine de natura cauzei, întrucât nu vizează întreprinderi cu activitate nici măcar similară, activitatea bancară neavând nicio legătură cu cea portuară, cu atât mai puțin cu cât piața relevantă invocată de recurentă, legislația europeană sub acest aspect fiind în sensul anulării deciziei/sentinței atacate.

Se critică și faptul că instanța de fond nu s-ar fi pronunțat cu privire la excepția puterii lucrului judecat, conferită de decizia definitivă derivată din dosarul nr. x/2012 soluționat de Curtea de Apel Timișoara asupra căreia nu există vreo motivare a instanței de fond, lipsa oricăror considerente asupra excepției invocate fiind de natură să atragă casarea soluției recurate pentru ca instanța de fond să se pronunțe asupra acestei excepții ce ar putea să atragă nulitatea deciziei autorității de competiție.

O altă critică vizează pretinsa lipsă de claritate, precizie și previzibilitate a sintagmei "societăți comerciale" din cuprinsul raportului pe baza căruia a fost emisă decizia atacată, ceea ce contravine principiului legalității incriminării, prevăzut la art. 1 din C. pen. și la art. 7 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, și, în consecință, dispozițiilor de calitatea incriminării.

În opinia titularei căii de atac, natura juridică a serviciilor de pilotai și de remorcaj de manevră și activitatea Companiei Naționale Administrația Porturilor Maritime Constanța S.A. ar fi fost greșit calificate de către autoritate și de curtea de apel, reținându-se nelegal faptul că prestarea acestor servicii are drept scop siguranța în porturi, deși în realitate este vorba de siguranța navei maritime, a navigației, portul fiind imobil (nu se remorchează și nici nu se pilotează), se asimilează în aceeași sferă situația în care persoana publică realizează o reglementare de natură economică sau dacă exercită o activitate susceptibilă să implice concurența cu o activitate privată, activitatea sa urmând a fi privită în ansamblu.

În opinia recurentei, serviciile de pilotaj și remorcaj se impun a fi încadrate în sfera serviciilor de interes general fără caracter economic. Această calificare subzistă și în condițiile în care serviciile de transport naval (față de care serviciile de siguranță navală au caracter conex) erau acoperite (chiar dacă parțial) de directivele privind achizițiile publice din 2004; argumentul este acela că o atare calificare se face individualizat, pe tip de serviciu, și nu în bloc; în consecință, trebuie distins între serviciile de transport de mărfuri și/sau de persoane cu nave -art. 19 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 22/1999 și activități conexe activităților de transport naval, care includ și serviciile de siguranță - art. 19 alin. (1) lit. b) din același act normativ.

Concluzionează recurenta, în cadrul acestei critici că, chiar și în cazul în care ar fi considerate servicii economice de interes general, serviciile de pilotaj și remorcaj ar intra sub incidența art. 106 (2) din T.F.U.E. și, prin urmare, statele membre ar fi îndrituite să stabilească limitări cu privire la prestarea acestor servicii, limitări menite să asigure preeminența interesului public.

Altfel spus, aceste servicii sunt scoase din câmpul concurenței, fiind incidente dispozițiile art. 4 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 care stabilesc sectoarele economice sau pe piețele unde concurența este exclusă sau substanțial restrânsă prin efectul unei legi sau datorită existenței unei poziții de monopol, Guvernul poate, prin hotărâre, să instituie forme corespunzătoare de control al prețurilor pentru o perioadă de cel mult 3 ani, care poate fi prelungită succesiv pe durate de câte cel mult un an, dacă împrejurările care au justificat adoptarea respectivei hotărâri continuă să existe», caz în care, potrivit alin. (4), «intervenția Guvernului... se face cu avizul Consiliului Concurenței».

Pe de altă parte, susține recurenta, urmează a se observa că, în perioada 2010 - 2012, a fost vorba despre o concesiune de servicii, deoarece avea la bază un contract, nu o autorizație, contract care impunea anumite cerințe minime tehnice și anumite obligații de serviciu public, fiind irelevant că CN APM nu a mers mai departe de cerințele minime din actele normative în vigoare, deși avea dreptul să o facă.

În opinia recurentei, contractele încheiate cu operatorii economici în perioada 2010-2012 erau contracte de concesiune, care presupuneau încasarea tarifului de către aceștia din urmă și transferul unui procent de 25% către CN APM sub formă de redevență, iar obligația de a asigura un grad suficient de publicitate a contractului presupunea permiterea, crearea și menținerea unui mediu concurențial care să asigure operatorilor economici din alte state informații suficiente privind contractul, astfel încât, înainte de încheierea acestuia, să existe posibilitatea manifestării unui interes pentru contractul în discuție.

Susține, de asemenea, că procedura de atribuire s-ar fi realizat cu respectarea principiului transparenței și al tratamentului egal, în urma unei consultări a pieței relevante realizată de către autoritatea contractantă prin invitarea mai multor societăți interesate să-și exprime punctul de vedere cu privire la documentația de atribuire; această procedură, urmată de autoritatea contractantă și finalizată prin perfectarea contractului-cadru, prin respectarea unui text al legii naționale ar fi fost deschisă tuturor operatorilor economici care s-ar fi calificat din punct de vedere tehnic pentru a presta serviciul, autoritatea contractantă având obligația de a perfecta cu oricare dintre aceștia. În aceste condiții, în opinia recurentei, susținerea intimatului, potrivit căreia pretinsele înțelegeri dintre societățile sancționate ar fi avut drept efect restrângerea concurenței, nu poate fi primită.

Se critică și faptul că instanța de fond ar reține nelegal și netemeinic faptul că încredințarea prestării serviciului s-ar fi făcut în schimbul unui preț, deși nu a existat niciun preț, ci un tarif, ce este asimilat unei taxe, iar decizia autorității ar omite să enunțe dispozițiile art. 42 din O.G. nr. 22/1999 care prevede ca: "serviciile de siguranță sunt prestate tuturor utilizatorilor care apelează ta ele, pe bază de permanență, nediscriminare, uniformitate și continuitate, în condiții egale în ce privește calitatea, timpul și prețul"; sentința atacată ar face confuzie în privința textului art. 50 din O.G. nr. 22/1999 privind modalitatea de determinare a prețului, a eventualelor facilități acordate, pentru că, în cazul porturilor maritime administrate de CN APMC S.A., nu exista o asemenea ipoteză legală, alin. (2) al art. 50 din O.G. nr. 22/1999 dispunând: (2)"În cazul în care în porturile prevăzute la alin. (1) nu există niciun operator economic autorizat care poate să efectueze serviciul de pilotaj prevăzut sau în situația imposibilității derulării, din motive obiective, a contractelor de concesiune încheiate, furnizarea acestor servicii va fi asigurată de către administrații și de către operatori economici autorizați conform prevederilor art. 19 alin. (2), pe bază de contracte atribuite în condițiile legii". În opinia recurentei, textele de lege ar fi fost interpretate și prezentate rău-voitor pentru a induce în eroare, din moment ce ipoteza de comunicare a tarifelor și a facilităților acordate de operatorii autorizați se referă la ipoteza de imposibilitate a derulării, din motive obiective, sau a lipsei unui operator economic autorizat, furnizarea serviciului va fi asigurată de administrații și de operatori economici autorizați, adică atunci când se asigură simultan, atât de administrații cât și de operatori economici autorizați.

Susține, de asemenea, recurenta că instanța de judecată și-ar fi arogat atribuții de interpretare a tratatelor, respingând cererea de adresare a unei întrebări preliminare specifice în sensul dezlegării modului de aplicare a Regulamentului UE 2017/352 ce are o dată de intrare în vigoare de 20 de zile de la data publicării, dar se aplică din 24.03.2019.

Prin același memoriu de recurs se critică și raportul de specialitate întocmit în cauză, arătându-se că, în mod greșit, s-ar induce ideea unei piețe geografice relevante la nivelul bazinului extins la Mării Negre, alegațiile autorității de concurență fiind firave și lipsite de date statistice clare, fundamentate pe studii de specialitate, opinii ale pieței, studii de piață, structură de mărfuri tranzit către piețe terțe din Uniunea Europeană, state terțe, riscurile din zona Mării Negre, mărfuri destinate exclusiv pieței interne etc., iar instanța de judecată nu motivează corespunzător competența autorității naționale de concurență, din moment ce o piață geografică relevantă, piața produsului sunt extinse dincolo de nivelul național ceea ce ar determina nulitatea raportului de investigație, a deciziei de sancționare pentru lipsa competenței de a efectua ancheta și de a aplica sancțiune.

O altă critică vizează faptul că, în mod greșit, s-ar fi reținut în speță incidența dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și cele ale art. 101 alin. (1) din TFUE în privința înțelegerii dintre întreprinderile implicate, întrucât, analizând înscrisurile administrate, urmează a se observa, în opinia recurentei, că acestea nu pot proba înțelegerea anticoncurențială susținută de intimat, întrucât documentul avut în vedere de acesta din urmă nu poartă semnătura reprezentanților legali ai vreuneia dintre cele trei întreprinderi și, pe cale de consecință, nu numai că nu reprezintă vreo "înțelegere" (în sensul de negotium), dar nici nu poate valora înscris doveditor al acesteia (instrumentum); pretinsele înțelegeri între operatorii economici ar fi în realitate de natură să prevină concurența neloială conform prevederilor Legii nr. 11/1991, în sensul racolării, dezorganizării de către salariații firmei pretins concurente, aspecte asupra căreia, la nivel național, nici nu există practică a Consiliului Concurenței, situație în care, în opinia recurentei, autoritatea de concurență trebuia imperios necesar să verifice comportamentul personalului autorizat de Autoritatea Navală Română în piața națională, anume câți piloți de nave maritime există în prezent în România și modul de comportare pe piața muncii, migrația personalului, modurile de captare, dezorganizare trebuiau să fie analizate din perspectiva Legii nr. 11/1991 privind concurența neloială a personalului autorizat în profesia de pilot nave maritime, pentru a se vedea dacă nu cumva înțelegerile pretins anticoncurențiale au vizat, de fapt, tocmai eliminarea posibilității de captare, dezorganizare a personalului de către alte întreprinderi, pentru a se limita autorizarea unor întreprinderi tip fantomă, cu același personal ce activează/lucrează la o altă întreprindere autorizată în domeniul serviciului de siguranță pilotajul navelor maritime.

În viziunea recurentei, aceste cercetări trebuie să fie raportate la legislația europeană antidumping în considerarea întreprinderilor de agenturare ca reprezentanți ai armatorilor/transportatorilor maritimi din state terțe ce fac obiectul unor asemenea măsuri; din acest punct de vedere, se susține că trebuia analizată competența națională de a efectua investigația de către autoritatea națională de concurență, sens în care se invocă excepția de nulitate a ordinului de declanșare a investigației/deciziei atacate, întrucât piața relevantă a produsului nu poate fi definită ca teritoriul național.

Susține recurenta că nu a existat între G. S.R.L., H. S.R.L. și I. S.R.L. nicio înțelegere vizând fixarea tarifelor aferente serviciilor prestate, cât și împărțirea pieței pe intervale de timp, cum nu a existat vreo înțelegere între G. S.R.L., J. S.R.L. și Compania de remorcare maritimă K. S.A. cu CN APM privind stabilirea unor criterii excesive de acces pe piața serviciilor de remorcaj, permițând astfel intrarea pe piață doar a întreprinderilor în cauză, limitând astfel oferta de servicii; potrivit practicii comunitare, pentru ca un acord să aibă aptitudinea de a limita concurența, este suficientă vocația acestuia de a falsifica structura pieței și concurența ca atare, astfel că înțelegerea analizată nu avea aptitudinea de a reduce artificial intensitatea concurenței ce ar fi trebuit să se manifeste între întreprinderi independente, motiv pentru care nu ar intra sub interdicția art. 5 alin. (1) din legea concurenței. În opinia titularei căii de atac, pretinsa împiedicare, restrângere sau denaturare a concurenței prin obiect sau prin efect, în realitate nu există, din moment ce accesul pe piața serviciului de siguranță a remorcajului navelor maritime este liber și neîngrădit, orice firmă ce deține dotarea tehnică corespunzătoare poate semna oricând contractul similar cu cel al A. S.R.L. și va deține imediat dreptul de a presta serviciul.

O altă critică vizează faptul că opinia prezentată de Consiliul Concurenței cu privire la pragurile valorice ce fuseseră depășite ar fi falsă, pentru că în perioada 2010-2012, modalitatea de lucru prin contracte încheiate cu agenții era una de export, prin facturare exclusiv TVA, în afara Uniunii Europene, adică prin exceptarea de la regulile de concurență și de la valoarea prag pretinsă de autoritatea de competiție ce nu este aplicabilă părților în perioada 2010-2012.

Susține recurenta și că A. S.R.L. are o natură concentrativă și nu cooperativă, iar intimatul-pârât Consiliul Concurenței nu ar dovedi concret, real și efectiv o înțelegere anticoncurențială sau capacitatea acesteia de o asemenea natură de a distorsiona mediul competițional, pentru că, în realitate, ar fi fost vorba de adaptarea independentă a întreprinderilor la modificările specifice pieței, fie că este vorba despre restricții legale privind accesul pe piață sau de simplele acțiuni, repoziționări pe piață ale concurenților.

Intimatul - pârât a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, întrucât, în contra susținerilor recurentei-reclamante, sentința recurată respectă cerințele prevăzute de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., cuprinzând argumentele care au format, în fapt și în drept, convingerea instanței cu privire la soluția pronunțată, argumente care se raportează, pe de o parte, la susținerile și apărările părților, iar, pe de altă parte, la dispozițiile legale aplicabile raportului juridic dedus judecății.

Susține autoritatea că, după cum se poate observa din amplele considerente menționate detaliat în cuprinsul sentinței recurate, curtea de apel a analizat probele care au fost administrate, a stabilit împrejurările de fapt esențiale în cauză, a evocat normele substanțiale și procedurale incidente și aplicarea lor în speță, soluția exprimată prin dispozitiv fiind susținută și argumentată, constituind corolarul motivelor ce o preced.

În opinia Consiliului Concurenței, în mod corect și legal a reținut prima instanță că autoritatea de concurență a respectat standardul probatoriu specific, aducând dovezi suficiente și consistente, din care rezultă că au fost încălcate regulile de concurență, fără a nesocoti principiul prezumției de nevinovăție, iar recurenta-reclamantă nu indică în concret care sunt prevederile legale mai favorabile pe care autoritatea ar fi trebuit să le aplice faptei sancționate, omițând să arate caracterul presupus mai favorabil al acestor prevederi, prin comparație cu cele aplicate de către Consiliul Concurenței în speța prezentă.

Faptul că autoritatea de concurență a individualizat sancțiunea aplicată A. în baza reglementărilor în vigoare la data constatării și sancționării faptei nu are nicio înrâurire asupra legalității actului administrativ, arată intimatul-pârât, iar investigația a fost declanșată în mod legal, ordinele de declanșare a investigației fiind emise cu respectarea prevederilor legale incidente, după cum în mod corect și temeinic a reținut prima instanță.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte constată că nu există motive pentru reformarea hotărârii de fond, nefiind incidentă niciuna dintre situațiile de casare invocate. Aceasta întrucât prima instanță a aplicat judicios dispozițiile de drept substanțial, considerentele prezentate justificând soluția adoptată, ceea ce face ca recursul îndreptat împotriva sentinței să fie în întregime nefondat.

5.1. Argumente de fapt și de drept relevante

Din perspectiva stării de fapt, în esență se reține că, prin decizia nr. 51/20.08.2016, Consiliul Concurenței a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 și cele ale art. 101 alin. (1) din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene de către un grup de societăți, printr-o coordonare a comportamentului concurențial care a restricționat concurența pe piața serviciilor de pilotaj a navelor maritime, în porturile aflate în administrarea Companiei Naționale "Administrația Porturilor Maritime" S.A. Constanța.

Astfel, s-a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 și cele ale art. 101 alin. (1) din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene, de către S.C. G. S.R.L., S.C. J. S.R.L., Compania de Remorcare Maritimă K. S.A., și S.C. A. S.R.L., reținând caracterul acesteia de societate în comun cooperativă, înființată de primele trei întreprinderi printr-o coordonare a comportamentului concurențial prin care a fost restricționată concurența pe piața serviciilor de remorcaj de manevră a navelor maritime, în porturile aflate în administrarea Companiei Naționale "Administrația Porturilor Maritime" S.A. Constanța; de asemenea, s-a constatat încălcarea dispozițiilor art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996 și ale art. 101 alin. (1) din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene de către Compania Națională "Administrația Porturilor Maritime" S.A. Constanța, prin impunerea, în cadrul contractului-cadru având ca obiect transmiterea unui drept neexclusiv de furnizare a serviciilor de pilotaj maritim de către operatori, a unor clauze care au determinat o blocare cu caracter anticoncurențial a pieței serviciilor de pilotaj maritim, printr-un efect de cartelizare a acesteia, manifestat prin eliminarea oricărei forme de concurență între întreprinderile din piață, în dezavantajul atât al operatorilor, cât și al beneficiarilor acestor servicii, dar și încălcarea dispozițiilor art. 8 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 de către Compania Națională "Administrația Porturilor Maritime" S.A. Constanța, în calitatea sa de entitate căreia statul i-a delegat prerogative de putere publică, prin stabilirea criteriilor de acces pe piața serviciilor de remorcaj maritim într-o formă (număr și structură) care a avut ca efect împiedicarea oricărei manifestări a concurenței pe această piață.

În consecință, prin decizia amintită, în temeiul art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 a fost sancționată S.C. A. S.R.L. cu amendă reprezentând 5,5% din cifra de afaceri realizată în anul 2015; în baza prevederilor art. 46 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 21/1996, Consiliul a impus Companiei Naționale "Administrația Porturilor Maritime" S.A. Constanța și Ministerului Transporturilor, în calitate de acționar majoritar al acesteia, următoarele măsuri, stabilind un termen de implementare de trei luni: modificarea statutului Companiei Naționale "Administrația Porturilor Maritime" S.A. Constanța, printr-o delimitare clară și fără echivoc a prerogativelor sale de putere publică în raport cu serviciile de siguranță furnizate în porturile aflate în administrarea sa, față de activitățile pe care le efectuează în calitate de întreprindere; aplicarea de către Compania Națională "Administrația Porturilor Maritime" S.A. Constanța, în exercitarea prerogativelor sale de autoritate publică, a unor proceduri transparente și nediscriminatorii, care să asigure o manifestare reală a concurenței între cei care vor să acceadă pe piață; clarificarea și aplicarea unui regim de autorizare unitar în domeniu, astfel încât să fie eliminată orice formă de suprareglementare și suprapunere de competențe, urmând ca încheierea de contracte cu operatorii specializați și autorizați de Autoritatea Navală Română să se realizeze pe baza unor criterii care vizează elemente specifice activității în porturile aflate în administrarea sa.

De asemenea, în baza prevederilor art. 46 alin. (1) lit. e) din Legea concurenței, a impus G. S.R.L., J. S.R.L. și Companiei de Remorcare Maritimă K. S.A., următoarea măsură: modificarea actualei modalități de funcționare a A. S.R.L. în vederea asigurării funcționării depline a acesteia, în conformitate cu reglementările din domeniul concentrărilor economice și notificarea operațiunii la Consiliul Concurenței, în cazul în care sunt îndeplinite pragurile prevăzute de lege în acest sens; în baza prevederilor art. 46 alin. (1) lit. e) din Legea concurenței, s-au formulat următoarele recomandări, adresate Ministerului Transporturilor: clarificarea, la nivel legislativ, a regimului juridic aplicabil serviciilor de remorcaj maritim în situația în care acestea sunt asigurate prin intermediul unor operatori economici specializați și autorizați în acest sens, a regulilor de acces pe piață și a condițiilor în care acestea se desfășoară, raportat la prevederile art. 48, art. 50 și art. 52 din O.G. nr. 22/1999 privind administrarea porturilor și a căilor navigabile, utilizarea infrastructurilor de transport naval aparținând domeniului public, precum și desfășurarea activităților de transport naval în porturi și pe căile navigabile interioare; înființarea unui reglementator independent în domeniu, care să stabilească condițiile de acces pe piață și să supravegheze dacă tarifele practicate în domeniu, în situația prestării unor servicii în regim de monopol, sunt proporționale în raport cu scopul urmărit, de asigurare a accesului nediscriminatoriu la piață și la servicii de calitate, la un preț adecvat și fără caracter excesiv.

Împotriva deciziei autorității, reclamanta a formulat contestație la instanța de contencios administrativ, care a pronunțat sentința ce face obiectul prezentului recurs, în condițiile precizate în preambulul acestei decizii

În cadrul memoriului de recurs, dezvoltat laborios, în realitate, recurenta a formulat câteva critici reluate de mai multe ori în pasaje diferite și însoțite de argumente repetate, dintre care o bună parte nu pot fi încadrate sau pot fi cu dificultate încadrate în motivele de casare prevăzute de dispozițiile art. 488 C. proc. civ., text cu caracter imperativ; aceste critici, repetate în cadrul mai multor pasaje, așa cum am menționat, vor fi analizate o singură dată, iar argumentele ce pot fi avute în vedere ca fiind critici de nelegalitate, vor fi grupate.

Astfel, o primă critică reluată în mai multe pasaje, în structura memoriului de recurs, este aceea că instanța de fond nu ar fi motivat sentința ce face obiectul recursului, întrucât nu ar fi expus în motivare propriile argumente și raționamentul juridic pe baza căruia a soluționat cauza, limitându-se la copierea textului unor articole din acte normative, la reluarea fără cenzură a argumentelor părții adverse, respectiv a raționamentului pârâtei, ce a stat la baza emiterii deciziei contestate.

Acest gen de argumente se încadrează în motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., astfel că vor fi analizate ca atare.

Se impune a se preciza cu prioritate faptul că, potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea va cuprinde: "motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților". Astfel, în lumina acestor dispoziții legale, din perspectiva exigenței de a motiva, instanța are obligația să arate, în concret, în raport de probele dosarului, situația de fapt pe care o reține în cauză și să demonstreze aplicarea regulii de drept incidente, așa cum s-a evidențiat în doctrină, "considerentele hotărârii judecătorești trebuind să răspundă comandamentelor logicii, să fie clare, concise, ferme, lipsite de contradicții, bazate pe probe incontestabile, coroborate între ele și menite a impune o concluzie, elemente de natură a fundamenta puterea de convingere și a exclude arbitrariul" (I. Leș, Noul C. proc. civ., vol. I 2011, p. 548).

În legătură cu acest aspect, după cum rezultă din Avizul nr. x/2008 al Consiliului Consultativ al Judecătorilor Europeni, privind calitatea hotărârilor judecătorești, "motivarea trebuie să răspundă pretențiilor părților, adică diferitelor capete de acuzare și mijloace de apărare, această garanție fiind esențială întrucât permite justițiabilului să se asigure că pretențiile sale au fost examinate, și deci, că judecătorul a ținut cont de ele; în ceea ce privește motivația, aceasta nu trebuie neapărat să fie lungă, trebuind să fie găsit un echilibru just între formularea scurtă și buna înțelegere a hotărârii".

Pe de altă parte, această obligație a instanțelor judecătorești de a-și motiva hotărârile, nu trebuie înțeleasă ca necesitând un răspuns la fiecare argument invocat în sprijinul unui mijloc de apărare ridicat. În acest sens, jurisprudența CEDO (paragraful 29 din Cauza Boldea/României - 15.02.2007 și paragraful 61 din Cauza Van den Hurk/Olandei - 19.04.1994) a statuat că întinderea motivării depinde de diversitatea mijloacelor pe care o parte le poate ridica în instanță, precum și de prevederile legale, de obiceiuri, de principiile doctrinare și de practicile diferite privind prezentarea și redactarea sentințelor și a hotărârilor, în diferite state; mai exact, pentru a răspunde cerințelor procesului echitabil, motivarea ar trebui să evidențieze că judecătorul a examinat cu adevărat chestiunile esențiale ce i-au fost prezentate (paragraful 29 din Cauza Boldea/României - 15.02.2007 și paragraful 60 din Cauza Van den Hurk/Olandei - 19.04.1994), fiind necesară examinarea chestiunilor de fapt și de drept aflate la baza controversei.

Revenind la prevederile art. 425 alin. (1) C. proc. civ. și transpunând dispozițiile acestei norme în contextul criticilor formulate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte amintește că obligația instanței de fond de a motiva sentința pe care a pronunțat-o privește, în esență, arătarea situației de fapt pe care a reținut-o și a considerentelor de fapt și de drept pentru care a pronunțat soluția criticată în recurs, criterii legale pe care sentința recurată le îndeplinește.

Prin urmare, verificând conținutul sentinței atacate, instanța de control judiciar reține că aceasta îndeplinește exigențele art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată. De asemenea, în cuprinsul hotărârii judecătorești analizate, nu se regăsesc considerente contradictorii, instanța de fond înfățișând, într-o manieră clară și coerentă, argumentele avute în vedere în adoptarea soluției asupra cererii de chemare în judecată, ceea ce face ca afirmațiile recurentei ce susțin motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 să apară ca fiind nefondate.

Contrar argumentelor recurentei, judecătorul de primă jurisdicție a expus propriile argumente în susținerea soluției pronunțate și cu privire la toate aspectele cu care a fost sesizat: legalitatea investigației, conținutul constitutiv al faptei ce a atras aplicarea sancțiunii, individualizarea pedepsei, legea aplicabilă, analiza respectării principiului proporționalității, iar textele legale ce au fost redate în conținutul sentinței, nu numai că au legătură cu cauza, dar și susțin soluția finală.

Faptul că recurenta este nemulțumită de această soluție ce îi este nefavorabilă nu poate induce instanței de recurs concluzia nemotivării hotărârii, nici în sensul absenței acestei motivări, nici în acela al unei motivări contradictorie, eliptică ori străină de natura cauzei, astfel că, în contra susținerilor recurentei, dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu-și găsesc incidența în cauză.

În sfârșit, în ceea ce privește pretinsa copiere necenzurată de către judecător a argumentelor Consiliului Concurenței, Înalta Curte amintește că preluarea de către judecător a unor argumente invocate de către partea care a câștigat procesul, mai ales atunci când e vorba despre anumite chestiuni de specialitate care presupun uzitarea unui limbaj specific domeniului în cauză, nu conduce la concluzia unei nemotivări, câtă vreme respectivele argumente sunt trecute prin filtrul propriului raționament al judecătorului, ceea ce s-a dovedit în cauza de față, a fi fost întreprins. Așadar, dacă susținerile și probele administrate de către una din părți au format convingerea instanței în sensul soluției adoptate și dacă judecătorul, trecând prin acel propriu "filtru" de analiză, a preluat în motivare parte din respectivele argumente, acest lucru nu poate echivala, sub nicio formă, cu o necercetare sau o cercetare superficială a fondului cauzei.

De altfel, pe tot parcursul memoriului de recurs, recurenta susține împrejurarea pretinsei nemotivări ori a unei motivări lacunare, în realitate fiind vorba despre nemulțumirea creată de faptul că instanța de fond a optat spre o soluție ce îi este defavorabilă recurentei; într-un astfel de context, în care prima instanță a respins acțiunea introductivă, era firesc ca aceasta să nu îmbrățișeze argumentele reclamantei.

În consecință, critica vizând situația de casare prevăzută de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. este nefondată.

Un alt motiv de recurs invocat în cadrul aceluiași memoriu de motivare a căii de atac reclamă incidența în cauză a situației de casare prevăzută de art. art. 488 alin. (1) pct. 7 C. proc. civ., susținând titulara căii de atac că instanța de fond nu s-ar fi pronunțat cu privire la excepția puterii lucrului judecat, conferită de decizia definitivă derivată din dosarul nr. x/2012, precum și din alte hotărâri judecătorești.

Trebuie menționat mai întâi faptul că, reglementată de către dispozițiile art. 430-432 C. proc. civ. ca fiind principalul efect al unei hotărâri judecătorești, dar și ca excepție absolută, autoritatea de lucru judecat are la bază două reguli esențiale și anume aceea că o cerere nu poate fi judecată definitiv decât o singură dată și aceea că soluția cuprinsă într-o hotărâre judecătorească definitivă, e prezumată a exprima adevărul și nu trebuie să fie contrazisă de o hotărâre ulterioară. Deci, principiul autorității lucrului judecat împiedică nu numai judecarea din nou a unui proces terminat, având același obiect, aceeași cauză și purtat între aceleași părți, ci și contrazicerile dintre două hotărâri judecătorești, în sensul că drepturile recunoscute printr-o hotărâre definitivă să nu fie contrazise printr-o altă hotărâre ulterioară, dată într-un alt proces.

Tocmai pentru aceste rațiuni, legiuitorul, prin reglementarea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 7 C. proc. civ., care interzice judecătorului să reia dezbaterile asupra unei chestiuni litigioase deja tranșate de către o jurisdicție anterioară și asupra căreia o instanță a statuat, a dat prioritate autorității lucrului judecat, chiar și în fața principiului non reformatio în peius; ca atare, din perspectiva importanței sale pentru sistemul judiciar, autoritatea de lucru judecat apare ca o regulă de bază a procesului civil, expresie a exigenței că adevărul stabilit printr-o hotărâre judecătorească să reflecte cât mai fidel realitatea, iar modalitățile prin care se ajunge la adevărul prezumat, să fie însoțite de garanțiile care conferă încredere în actul de justiție.

Se impune a se preciza cu prioritate faptul că, între autoritatea de lucru judecat și efectul pozitiv al lucrului judecat, există unele asemănări, dar și deosebiri esențiale, fiind două instituții juridice distincte, care presupun și implică analiza unor reguli de procedură, condiții și efecte diferite.

Astfel, în timp ce autoritatea de lucru judecat presupune întrunirea triplei identități de părți, obiect și cauză juridică și impune regula potrivit căreia nimeni nu poate fi chemat în judecată de două ori în aceeași calitate, în temeiul aceleiași cauze și pentru același obiect, singura condiție impusă de legiuitor pentru a se invoca efectul pozitiv al lucrului judecat este aceea de a exista o legătură între cele două litigii, fără a fi necesar ca litigiul să fie purtat între aceleași părți.

În practica instanței supreme s-a evidențiat deseori că efectul pozitiv al lucrului judecat se impune într-un al doilea proces care nu prezintă triplă identitate cu primul, dar care are legătură cu aspectul litigios dezlegat anterior, fără posibilitatea de a mai fi contrazis, prezumția lucrului judecat venind să asigure, din nevoia de ordine și stabilitate juridică, evitarea contrazicerilor între considerentele hotărârilor judecătorești; cu alte cuvinte, aceasta nu oprește judecata celui de-al doilea proces, ci doar ușurează sarcina probațiunii, aducând în fața instanței constatări ale unor raporturi juridice făcute cu ocazia judecății anterioare și care nu pot fi ignorate.

Revenind la cauza de față, contrar susținerilor recurentei, judecătorul de primă jurisdicție nu avea motiv pentru a invoca în cauză excepția autorității de lucru judecat în sensul pe care art. 430 C. proc. civ. îl atribuie acestei sintagme, situație procesuală care ar fi impus dezbaterea contradictorie a acestei excepții, ca garanție a respectării acelor principii ale procesului civil care impun exigențele analizei excepțiilor în procesul civil; de altfel, recurenta, în susținerea acestei critici, face afirmații neclare, confuze și ineficiente, referindu-se la "excepția puterii lucrului judecat", instituțiile respective fiind esențial diferite, așa cum s-a precizat anterior.

De altfel, hotărârile instanțelor de judecată invocate de A. nu vizează investigația desfășurată de Consiliului Concurenței, iar aspectele reținute în deciziile de care se prevalează recurenta, nu contravin criteriilor de concurență utilizate de autoritate, în cauza de față; dimpotrivă, împrejurarea că instanțele de judecată au reținut că "aceste criterii minime impuse pentru serviciul de pilotaj și remorcare sunt obiective și relevante întrucât vizează capacitatea tehnică a operatorului de a efectua serviciile de siguranță fiind "transparente și nediscriminatorii", nu este în contradicție cu cele constatate de Consiliul Concurenței, care a analizat și s-a pronunțat asupra acestor aspecte din perspectiva regulilor de concurență.

În consecință, în considerarea acestor argumente, nici critica vizând situația de casare prevăzută de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 7 C. proc. civ. nu este fondată.

De asemenea, în cadrul aceluiași recurs, recurenta a inserat mai multe critici, din care o parte pot fi încadrate în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. se impune a se preciza, însă, că o bună parte a acestor critici nu pot primi o asemenea încadrare, întrucât vizează aspecte legate de situația de fapt pretins a fi fost stabilite de către curtea de apel ori de interpretarea coroborată a probelor administrate în cauză.

Înainte de toate, în legătură cu acest motiv de casare, Înalta Curte amintește că, în doctrina și jurisprudența conturate după intrarea în vigoare a noii legislații procesual civile, s-a arătat în mod constant că refuzul aplicării legii, la care se referă textul, constă în nesocotirea directă a textului clar și precis, ce nu presupune o interpretare specială, în timp ce interpretarea greșită a legii presupune că textul legal incident speței este susceptibil de interpretări contrarii iar, prin hotărârea atacată, instanța a dat o interpretare neconformă sensului real al textului. Pe de altă parte, aplicarea greșită a legii presupune incongruența normei juridice raportată la situația de fapt reținută de către instanțele de fond și de apel. În acest caz, situația de fapt a fost greșit calificată, comparativ cu exigențele normei de drept, ceea ce a condus judecătorii fondului la a aplica o altă lege decât aceea incidentă raportului juridic dedus judecății.

În concret, în cauza de față, alegațiile recurentei privind aceste aspecte vizează