ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 424/2023

Obiectul acțiunii deduse judecății Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curtii de Apel Bucuresti-sectia a IX-a in data de 04.06.2021 sub nr. x/2021, reclamanta A. S.A. a chemat in judecata pe paratul Consiliul Concurenței, solicitand suspendarea executării Deciziei Consiliului Concurenței nr. 68/09.12.2020, in baza art. 15 din Legea nr. 554/2004, până la soluționarea definitivă a litigiului ce are ca obiect cererea de anulare a acestui act administrativ (înregistrat pe rolul Curții de Apel București, în data de 7 mai 2021, cu numărul de dosar x/2021).

Hotărârea primei instanțe Prin sentința civilă nr. 1095 din 7 iulie 2021 a Curții de Apel București – secția a IX-a de contencios administrativ și fiscal, s-a admis cererea formulată de reclamanta B. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței și, în baza art. 15 din Legea nr. 554/2004 și s-a dispus suspendarea executării Deciziei nr. 68/2020 emise de paratul Consiliul Concurentei, până la soluționarea definitiva a actiunii in anularea aceleiasi decizii (dosar nr. x/2021).

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței menționate a formulat recurs principal recurentul-pârât Consiliul Concurenței și recurs incident recurenta-reclamantă A. S.A.. 3.1. Recursul principal formulat de recurentul-pârât Consiliul Concurenței Pârâtul Consiliul Concurenței a formulat recurs împotriva sentinței de mai sus, prin care a solicitat admiterea recursului și casarea sentinței menționate, cu respingerea acțiunii. În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele: În speță, nu sunt îndeplinite condițiile cumulative prevăzute de lege pentru a se putea dispune suspendarea (condiția cazului bine justificat și a existenței unei pagube iminente). A. In ceea ce privește condiția cazului bine justificat A.1. Cu privire la pretinsa majorare nelegală a nivelului amenzii În ceea ce privește individualizarea sancțiunii aplicate A., pentru gravitatea faptei s-a reținut în mod corect un nivel de bază al amenzii de 6 % din cifra de afaceri totală a întreprinderii, având în vedere fuziunea prin absorbție realizată în anul 2018 între C. S.A. și A., nefiind incidență vreo majorare nelegală a nivelului de bază al amenzii. Reclamanta A. se află într-o situație particulară față de celelalte întreprinderi sancționate prin Decizia nr. 68/2020, deoarece a participat la săvârșirea practicii anticoncurențiale constatate și sancționate prin Decizia nr. 68/2020 atât în mod direct, cât și în mod implicit - asumând faptele săvârșite de către societatea absorbită (C.) - în condițiile în care, la nivelul importanței economice a pieței leasingului financiar și a standardului profesional necesar desfășurării relațiilor comerciale în această piață (incluzând infrastructuri juridice și de consultanță economică semnificative), este improbabilă ipoteza necunoașterii de către A. a situației juridice a societății pe care a absorbit-o și, implicit, a participării acesteia la fapta anticoncurențială. In speță, majorarea nivelului stabilit pentru gravitatea faptei de la 5 % (aplicat în privința întreprinderilor participante la săvârșirea practicii anticoncurențiale sancționate) la 6 % (aplicat unei societăți participante la coluziune care a fuzionat cu o altă societate - parte la aceeași încălcare) constituie o măsură prin care se dă eficiență atât principiului proporționalității sancțiunii, cât și caracterului disuasiv al acesteia, fiind necesar a se distinge între (i) situația unei întreprinderi participante la încălcare ce fuzionează prin absorbție cu o altă întreprindere-participantă la aceeași încălcare, caz în care, pentru asigurarea caracterului disuasiv al amenzii se impune ca întreprinderea absorbantă să fie penalizată atât pentru propria implicare, cât și pentru implicarea societății absorbite la practica anticoncurențială și (ii) situația în care o întreprindere care nu se face vinovată de încălcarea normelor de concurență fuzionează prin absorbție cu o parte implicată într-o astfel de faptă, ceea ce atrage răspunderea contravențională pentru fapta ilicită a societății absorbite. În ambele ipoteze prezentate anterior, amenda se va aplica la o bază mai mare (ce include și cifra de afaceri aferentă activelor preluate de la societatea absorbită), cu deosebirea esențială că în absența operațiunii de fuziune prin absorbție în situația prezentată la lit. (i) pentru fiecare întreprindere s-ar fi aplicat câte o amendă; în situația prezentată la lit. (ii) s-ar fi aplicat o singură amendă - având ca bază de calcul cifra de afaceri realizată de societatea absorbantă (neparticipantă la încălcare). Astfel cum reiese din Decizia nr. 68/2020, pentru fapta sancționată prin intermediul acesteia s-a reținut, pentru gravitate: un procent de 4 % în privința facilitatorilor D. și E., având în vedere că aceste entități nu sunt concurenți pe piața serviciilor de leasing financiar; un procent de 5% în privința societăților sancționate în calitate de autori ai faptei sancționate. In cazul A., spre deosebire de celelalte societăți sancționate, pentru gravitatea faptei s-a reținut un nivel de bază al amenzii de 6% din cifra de afaceri totală, această persoană juridică răspunzând atât pentru fapta proprie, cât și pentru fapta C. S.A., în calitate de succesor legal al acesteia din urmă. Este relevant faptul că în cazul fuziunii prin absorbție, societatea absorbantă dobândește drepturile și este ținută de obligațiile societății pe care o absoarbe. In cazul de față, societatea absorbantă este A., care dobândește drepturile și este ținută de obligațiile societății pe care a absorbit-o (C.). A.2. În ceea ce privește pretinsa nesemnare a Deciziei nr. 68/2020 de către Președintele Consiliului Concurenței Decizia ce a fost comunicată reclamantei în copie certificată pentru conformitate cu originalul conține semnătura electronică a fiecăruia dintre cei șase membri ai Plenului Consiliului Concurenței, inclusiv semnătura electronică a președintelui Consiliului Concurenței. Este evident că decizia comunicată A. conține certificarea de conformitate aplicată de către raportor, aceasta fiind dovada că decizia comunicată este conformă cu exemplarul original, semnat electronic de către membrii Plenului Consiliului Concurentei, inclusiv de către Președinte, aflat la dosarul cazului. Semnătura electronică utilizată de dl. F.: (i) este validă; (ii) este calificată în acord cu prevederile Regulamentului nr. 910/2014 privind identificarea electronică; (iii) este obținută de la un furnizor de servicii de certificare existent în Registrul furnizorilor de servicii de certificare (European Union Trusted Lists); (iv) a fost emisă în baza unui certificat nerevocat. Certificatul pentru semnătura electronică, astfel cum este definit în Regulamentul nr. 910/2014 al Parlamentului European și al Consiliul Uniunii Europene privind identificarea electronică și serviciile de încredere pentru tranzacțiile electronice pe piața internă reprezintă o atestare electronică care face legătura între datele de validare a semnăturii electronice si o persoană fizică si care confirmă cel puțin numele sau pseudonimul persoanei respective. Decizia nr. 68/2020 a fost comunicată A. pe suport hârtie, în formă confidențializată, pentru a asigura protecția informațiilor confidențiale provenind de la alte părți implicate (în cazul transmiterii deciziei electronice neputând fi exclusă posibilitatea ca părțile să acceseze informațiile confidențiale conținute în acest act administrativ). În acest context, decizia comunicată A. conține certificarea de conformitate cu exemplarul original, semnat electronic de către membrii Plenului Consiliului Concurenței. Decizia nr. 68/2020 a fost semnată electronic de către președintele Consiliului Concurentei, precum si de ceilalți membri ai Plenului, context în care nu se poate retine, prin raportare exclusiv la modul în care este afișată semnătura electronică a președintelui Consiliului Concurentei, un aparent motiv de nelegalitate din această perspectivă. A.3. Aspecte privind mandatul președintelui Consiliului Concurenței (din perspectiva expirării acestuia) Reținerea argumentelor privind expirarea duratei mandatului în susținerea îndeplinirii condiției cazului bine justificat s-a făcut cu încălcarea normelor de drept material incidente în speță. . Deși, prin dispozițiile art. 18 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 (forma în vigoare la data emiterii Deciziei nr. 68/2020) sunt stabilite aspecte privind mandatele și durata acestora, legiuitorul a înțeles să reglementeze o situație de excepție care poate apărea, astfel cum rezultă din cuprinsul art. 18 alin. (3) din Legea concurenței. Așadar, deși art. 18 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 prevedea faptul că mandatele expiră la împlinirea termenelor prevăzute de lege, legiuitorul a stabilit situația de excepție indicată. Astfel, pentru a nu fi afectată activitatea autorității de concurență, se impunea aplicarea prevederilor art. 18 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, potrivit cărora activitatea membrului al cărui mandat a expirat continuă până la depunerea jurământului de către succesorul său. In contextul în care la momentul deliberării în cauză prevederile art. 18 alin. (3) din Legea nr. 21/1996 făceau parte din fondul legislativ național activ, nu se poate pretinde ca autoritatea de concurență: să refuze aplicarea unor dispoziții legale în vigoare [art. 18 alin. (3) din Legea concurenței] și, în plus, să interpreteze orice alte dispoziții legale privind activitatea forului deliberativ și reprezentarea C. civ. exclusiv în sensul în care acestea nu permit exercitarea atribuțiilor de putere publică ce i-au fost încredințate Consiliului Concurenței. Art. 18 alin. (3) din Legea nr. 21/1996 era pe deplin aplicabil situației președintelui Consiliului Concurenței. Astfel, la data de 09.12.2020 (data deliberărilor și data Deciziei nr. 68/09.12.2020), dl. F. era abilitat să își continue activitatea până la depunerea jurământului de către persoana desemnată pentru mandatul următor de președinte al autorității de concurență. În ceea ce privește Decizia CCR nr. 58/2021, față de prevederile art. 147 alin. (4) din Constituția României și ale art. 11 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, prezumția de validitate și de constituționalitate care însoțește o normă legală încetează de la data publicării deciziei instanței de contencios constituțional care statuează în sens contrar și că respectiva normă nu mai poate face parte din ordinea juridică. În ceea ce privește modalitatea în care se produc, sub aspect temporal, efectele deciziilor instanței de contencios constituțional, pentru a nu se aduce atingere unui alt principiu constituțional, acela al neretroactivității, legea fundamentală prevede că ele se produc ex nunc, numai pentru viitor. Așadar, declararea unei norme ca neconstituțională este asemănătoare abrogării respectivei norme, care lasă situațiile trecute, încheiate în perioada ei de activitate, neatinse, consecințele înlăturării normei (prin declararea acesteia ca neconstituțională) fiind rezervate domeniului viitorului. Legiuitorul a optat pentru încetarea efectelor acesteia doar pentru viitor, tocmai pentru a nu bulversa ordinea juridică și a nu sancționa pe cei care s-au încrezut în cadrul normativ existent, în contextul în care respectiva normă beneficia de prezumția de constituționalitate și legalitate. Astfel, la data deliberărilor și emiterii Deciziei nr. 68/2020, prevederile art. 18 alin. (3) din Legea concurenței erau în vigoare, iar, dat fiind faptul că acestea aveau un caracter imperativ, erau obligatorii erga omnes, autoritatea de concurență în mod corect a procedat în sensul respectării prevederilor respective, în contextul în care ar fi absurd să se pretindă că o autoritate publică ar fi trebuit să refuze aplicarea unei norme legale, pe motivul că respectiva normă ar putea fi declarată neconstituțională cândva, în viitor. În acest context, pronunțarea Deciziei CCR nr. 58/2021 și publicarea acesteia la data de 04 mai 2021 nu sunt de natură a influența situația incidență la data de 09.12.2020 (data deliberărilor) prin prisma efectelor pentru viitor ale acestei decizii aparținând instanței de contencios constituțional. Această concluzie este susținută de aspectul că toate demersurile realizate cât timp norma era prezumată validă, constituțională, cu respectarea prescripțiilor acesteia, erau considerate ca integrându-se ordinii juridice. În speță, autoritatea de concurență, în limitele stabilite de legislația incidență, a făcut aplicarea unor dispoziții legale aflate în vigoare - privitoare la prelungirea mandatului, aflate în fondul activ al legislației naționale. Momentul în raport cu care s-au stabilit coordonatele mandatului și posibilitatea de exercitare a atribuțiilor ce derivă din acesta era depășit la data publicării Deciziei CCR, astfel încât aplicarea efectelor acestei decizii pentru o atare situație ar însemna o întoarcere în timp, cu consecința directă a încălcării principiului neretroactivitații. Mai mult, independent de argumentele prezentate supra ce demonstrează faptul că dl. F. era abilitat să exercite funcția de președinte și atribuțiile ce derivă din aceasta prin raportare Ia prevederile art. 18 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, indicăm și faptul că, în speță, Decizia nr. 68/2020 a fost adoptată în Plenul Consiliului Concurenței, cu participarea tuturor celor 6 membri ai Plenului care se aflau în exercitarea mandatului la data deliberării în cauză (09.12.2020). Așadar, condițiile de cvorum pentru adoptarea valabilă a unei decizii de sancționare, așa cum sunt prevăzute de art. 19 alin. (1) din Legea concurenței, presupun "prezența majorității membrilor in funcție, dar nu mai puțin de 3 dintre aceștia", iar aceste condiții în mod evident ar fi fost întrunite în cauză chiar și în ipoteza în care unul dintre membrii Plenului ar fi votat fără a avea mandat, astfel încât consideră că Decizia Consiliului Concurenței a fost adoptată cu respectarea normelor legale în vigoare și nu este afectată de o cauză de nulitate, așa cum în mod eronat a susținut A. în cauză. A.

Aspecte privind mandatul președintelui Consiliului Concurenței (din perspectiva incidenței unei pretinse stări de incompatibilitate) Recurentul a considerat că instanța, în mod corect, a apreciat faptul că verificarea aspectelor privind incidența unei stări de incompatibilitate în persoana dlui. F. este incompatibilă cu cadrul unei cereri de suspendare a actului administrativ. De altfel, în cuprinsul întâmpinării depuse la dosarul cauzei a arătat faptul că susținerile A., sub acest aspect al pretinsei incompatibilități, nu pot fi primite. Prin Decizia Consiliului UE din data de 4 decembrie 2019, dl. F. a fost numit membru în Consiliul de administrație al G. pentru o perioadă de 4 ani, începând cu data de 28 ianuarie 2020. În considerarea numirii președintelui Consiliului Concurenței ca membru G., în data de 28.01.2020 a fost prezentată Plenului Consiliului Concurenței activitatea acestei agenții a UE, fără a exista obiecțiuni din partea membrilor Plenului cu privire la cele prezentate. Activitatea G. este reglementată prin Regulamentul (UE) nr. 942/2019 de instituire a Agenției Uniunii Europene pentru Cooperarea Autorităților de Reglementare din Domeniul Energie. Obiectivul G. este acela de a asista autoritățile naționale de reglementare în domeniul energiei în exercitarea, la nivelul Uniunii, a atribuțiilor de reglementare desfășurate în statele membre, precum și, acolo unde este necesar, de a coordona acțiunile acestora și de a media și soluționa eventuale dezacorduri. G. contribuie la elaborarea unor practici comune în materie de reglementare și supraveghere, susținând astfel aplicarea consecventă și efectivă a dreptului Uniunii. în îndeplinirea atribuțiilor sale, G. acționează independent, obiectiv si în interesul Uniunii. G. adoptă decizii autonome, independent de interese private si/sau corporatiste. Cu privire la numirea Președintelui Consiliului Concurenței ca membru al Consiliului de Administrație al Agenției pentru Cooperarea Autorităților de Reglementare din Domeniul Energiei, prerogativele pe care le implică acest post sunt dedicate exclusiv servirii interesului public. Or, o eventuală incompatibilitate ar fi putut interveni, ca sancțiune corelativă, numai în măsura în care respectiva funcție ar fi implicat anumite interferențe cu interese de ordin privat. Astfel, G. nu este 6 entitate de ordin privat, ci urmărește protejarea si servirea interesului public, asistând autoritățile naționale în exercitarea atribuțiilor de reglementare. Totodată, nominalizarea dlui F. s-a realizat la propunerea Guvernului României, cu luarea în considerare a expertizei Președintelui în această materie, acest organism suprastatal gestionând interesul public european în domeniul energiei. Aspectele privind expertiza derivă, în mare parte, din competențele conferite Consiliului Concurenței în această materie și care sunt clar diferențiate fiind, în același timp, complementare atribuțiilor conferite autorității de reglementare în acest sector (ANRE). Astfel, exprimarea de către autoritatea de concurență a unui punct de vedere asupra impactului proiectelor normative asupra mediului concurențial din aceste piețe, precum și analiza unor posibile fapte anticoncurențiale pe piețele de energie (caracterizate de o serie de particularități tehnice și de reglementare) implică o monitorizare constantă și o bună cunoaștere a modului în care funcționează aceste piețe. Suplimentar, autoritatea de concurentă a efectuat toate diligentele pentru a se asigura că nu există o eventuală incompatibilitate între cele două funcții, fiind solicitată în mod expres inclusiv exprimarea unei poziții oficiale de către Agenția Națională de Integritate (depusă la dosarul cauzei). ANI a răspuns acestei solicitări prin Adresa nr. x/24.12.2019, anterior datei de 28 ianuarie 2020, de la care a început mandatul domnului F. ca membru G., în sensul că deținerea calității de membru al consiliului de administrație al G. nu este incompatibilă cu calitatea de președinte al Consiliului Concurentei. Așadar din răspunsul ANI rezultă că o astfel de incompatibilitate nu exista la acel moment, nefiind constatată nici ulterior sesizării acestei autorități de către Consiliul Concurenței. Mai mult, chiar și în ipotetica situație a lipsei unui mandat valabil al Președintelui Consiliului Concurenței, Decizia Consiliului Concurenței nu este de jure lovită de sancțiunea nulității absolute, deoarece întrunește în continuare condițiile de legalitate prevăzute de Legea concurenței cu privire la emiterea sa valabilă. Astfel, în speță condițiile de cvorum pentru adoptarea valabilă a unei decizii de sancționare, așa cum sunt prevăzute de art. 19 alin. (1) din Legea concurenței, presupun "prezența majorității membrilor în funcție, dar nu mai puțin de 3 dintre aceștia", iar aceste condiții în mod evident ar fi fost întrunite în cauză chiar și în ipoteza ad absurdum în care unul dintre membrii plenului ar fi votat fără a avea mandat potrivit Legii concurenței, astfel încât Decizia Consiliului Concurenței a fost adoptată cu respectarea normelor legale în vigoare și nu este afectată de o cauză de nulitate. A.

În ceea ce privește pretinsul conflict de interese incident în privința dnei. H. Față de aspectele reținute de instanța de judecată, aceasta a apreciat în mod greșit ca fiind îndeplinită condiția cazului bine justificat raportat la «indiciile de subiectivism». În fapt, S.C. E. S.R.L. este întreprinderea care s-a ocupat, în perioada 2008 - sem. II 2016, de centralizarea informațiilor primite de la membrii D., respectiv de diseminarea ulterioară către aceștia a rezultatelor obținute. E. S.R.L. a fost înființată la cererea membrilor fondatori ai D. și oferea servicii de management, consultanță și PR. Astfel cum rezultă din Decizia nr. 68/2020, E. S.R.L. - întreprinderea care a aplicat la procedura de clemență și cu care s-a purtat corespondență pe parcursul investigației, a colaborat cu autoritatea de concurență, pe tot parcursul investigației, furnizând informațiile ce i-au fost solicitate. Înscrisurile depuse în cadrul procedurii de către E. S.R.L. erau preexistente momentului depunerii solicitării de clemență (aspect susținut și de faptul că practica anticoncurențială sancționată privește raportări aferente anilor 2013 -2014), astfel încât conținutul acestora nu putea fi influențat din varii motive ulterioare. Cu prilejul desfășurării concursului de recrutare pentru ocuparea unei funcții publice (cum este cea de inspector de concurență), dreptul la muncă al candidatului nu poate fi limitat de către autoritatea de concurență (prin refuzul de acceptare a participării Ia concurs) prin raportare la faptul că persoana aflată în discuție ar fi deținut o anumită calitate în cadrul unei societăți implicate într-o procedură de clemență. Totodată, dna. H. nu a făcut parte din echipa de investigație care a instrumentat cazul cu privire Ia care a fost adoptată Decizia nr. 68/2020. Aspectele privind atribuțiile raportorului, precum și atribuțiile forului decizional - Plenul Consiliului Concurenței, reies în mod clar din prevederile Legii concurenței, precum și din normele secundare incidente. Activitatea investigativă în cadrul unei investigații a autorității de concurență (ce presupune solicitarea de informații, analizarea și coroborarea înscrisurilor obținute în urma unor astfel de cereri sau a unor inspecții inopinate ori în cadrul procedurii de clemență), poate fi realizată doar de către inspectorii responsabili pentru instrumentarea respectivei investigații (raportorul și membrii echipei de investigație), fiind exclusă implicarea în această activitate a altor inspectori (cu atât mai puțin a celor ce ar putea avea o legătură directă sau indirectă cu părțile supuse investigației). De altfel, în prezenta speță, practica anticoncurențială sancționată a fost probată prin coroborarea holistică a înscrisurilor contemporane faptei - existente la dosarul cauzei. Concluzionând, prin raportare la argumentele prezentate în cadrul secțiunilor anterioare, prima instanță a reținut în mod greșit ca fiind îndeplinită în speță condiția existenței cazului bine justificat. B. În ceea ce privește condiția pagubei iminente Reținând îndeplinirea condiției producerii unei pagube iminente, prima instanța a făcut în mod greșit aplicarea art. 14 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 2 alin. (1) lit. ș) din aceeași lege. Din considerentele sentinței recurate rezultă că instanța de fond a constatat că simpla aplicare a amenzii este de natură a atrage îndeplinirea condiției producerii unei pagube iminente, dar un atare raționament nu poate fi primit. Astfel cum s-a reținut în jurisprudență, amenda aplicată de o autoritate publică nu poate reprezenta în sine o pagubă iminentă în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) și art. 14 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ. In caz contrar, s-ar ajunge la concluzia că cerința referitoare la iminenta producerii unei pagube este prezumată în majoritatea cazurilor executării unui act administrativ, ceea ce ar contraveni caracterului de excepție al instituției suspendării executării actelor administrative, astfel cum aceasta este reglementată de Legea nr. 554/2004. Sub acest aspect trebuie avut în vedere faptul că, în mod evident, plata oricărei amenzi reprezintă o diminuare a resurselor financiare, însă, pentru a proba existența pagubei, este necesară o analiză a situațiilor financiare ale societății care să conducă la concluzia unei afectări reale a activității economice a întreprinderii, cauzate de plata amenzii, astfel încât să poată fi justificată o măsură excepțională, precum cea a suspendării executării unui act administrativ. Nu în ultimul rând, chiar și în contextul periclitării existenței unei întreprinderi, aplicarea principiului asigurării efectului disuasiv al sancțiunilor aplicate pentru încălcări anticoncurențiale în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene arată faptul că o măsură adoptată de o autoritate de concurentă care determină insolvența sau lichidarea unei întreprinderi date nu este, ca atare, interzisă. Cu prilejul judecății în primă instanță, îndeplinirea condiției pagubei iminente a fost afirmată fără a fi însă demonstrată, pentru a se pronunța suspendarea executării actului administrativ fiind necesar ca paguba iminentă să fie și probată. Noțiunea de "pagubă iminentă" nu este o noțiune obiectivă. Aceasta trebuie definită prin raportare directă la capacitatea financiară a întreprinderii, întrucât suspendarea actului administrativ reprezintă o situație de excepție. Luând în considerare că suspendarea executării amenzii contravenționale este o situație de excepție este necesar ca întreprinderea să furnizeze dovezi concludente cu privire la capacitatea financiară reală, și, de asemenea, la impactul pe care achitarea amenzii, în cuantumul stabilit, îl va avea asupra activității sale. În documentația depusă de intimata-reclamantă în susținerea îndeplinirii condiției pagubei iminente, nu se regăsește setul minim de documente financiar contabile care să permită verificarea analizei de impact pe care sancțiunea l-ar avea asupra sa și nici documente precum bilanțul contabil, ultima balanță disponibilă, contul de profit și pierdere etc. De asemenea, la dosarul cauzei nu se regăsește nicio analiză de impact, prin care să se demonstreze modul în care A. este afectată de amendă și cum amenda în sine ar putea cauza ieșirea companiei de pe piață. In concluzie, întreprinderea A. S.A. nu era îndreptățită să solicite suspendarea deciziei Consiliului Concurenței nr. 68/2020, deoarece nu a depus nici analiza cu privire la impactul amenzii asupra viabilității companiei, nici setul minim de documente financiar contabile. în lipsa furnizării tuturor actelor relevante, simplele afirmații necoroborate cu date financiare concrete și complete arată lipsa de temeinicie a argumentelor A. sub acest aspect și conduc, în mod firesc, la concluzia neîndeplinirii condiției pagubei iminente în prezenta cauză. In acest context, cu aplicarea în mod greșit a prevederilor art. 14 coroborate cu art. art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004, instanța de fond a apreciat ca fiind îndeplinită condiția producerii unei pagube iminente. 3.2. Recursul incident formulat de recurenta-reclamantă A. SA Reclamanta A. S.A. a formulat recurs incident față de anumite considerente ale sentinței. În motivarea cererii de recurs incident, s-au arătat următoarele: Soluția primei instanțe cu privire la admiterea cererii de suspendare a A. este corectă. Totuși, având în vedere calea de atac exercitată în cauză de Consiliul Concurenței, reclamanta a formulat prezentul recurs incident pentru conservarea tuturor drepturilor și apărărilor Societății, în temeiul motivului de casare reglementat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. - soluțiile instanței cu privire la argumentele A. privind (i) greșita stabilire a bazei de calcul pentru amendă, (ii) starea de incompatibilitate a Președintelui Consiliului Concurenței și (iii) nelegalitatea Ordinului Consiliului Concurenței nr. 1149/2017 de deschidere a investigației (lipsa temeiului juridic pentru deschiderea investigației) au fost pronunțate cu încălcarea/greșita aplicare a normelor de drept material. 3.2.1. Cu privire la greșita stabilire a bazei de calcul pentru amendă Prin cererea de suspendare, ca argument în susținerea cazului bine justificat, A. a arătat că baza de calcul pentru amenda aplicată a fost greșit determinată de Consiliul Concurenței, pornind de la informații financiare eronate și cu ignorarea informațiilor financiare furnizate de A. autorității de concurență. Astfel, în sarcina A. a fost stabilită o amendă mai mare cu 100.000 RON, în absența oricărui temei de fapt și de drept justificativ, fiind săvârșite un abuz de drept și o încălcare gravă a drepturilor si garanțiilor de care ar fi trebuit să se bucure orice parte investigată în cadru! procedurii de investigație. Soluția primei instanțe a fost pronunțată cu încălcarea/greșita aplicare a dispozițiilor art. 55 din Legea nr. 21/1996 - motivul de recurs reglementat la art. 488 alin. (1) oct. 8 din C. proc. civ. Potrivit legii, amenzile aplicate de Consiliul Concurenței se determină în funcție de cifra de afaceri a societăților sancționate [din anul anterior aplicării amenzii). Conform art. 55 din Legea nr. 21/1996, contravențiile constând în încălcarea art. 5 din Legea nr. 21/1996 (precum cea reținută prin Decizia nr. 68/2020), se sancționează cu amendă care se calculează în funcție de cifra de afaceri realizată de întreprinderea sancționată în anul financiar anterior sancționării. Consiliul Concurenței a calculat amenda aplicată A. pornind de la informații financiare eronate. Potrivit Deciziei nr. 68/2020, cifra de afaceri luată în considerare pentru sancționarea A. este de 131.128.037 RON. Această sumă nu reprezintă nivelul veniturilor realizate de A. în anul 2019, conform celor comunicate către Consiliul Concurenței de Societate prin adresa depusă la data de 05.06.2020 (Anexa 1.3 la cererea de suspendare), cifra de afaceri reală fiind de 128.034.946 Iei. Consiliul Concurenței a ignorat solicitările repetate ale A. de corectare a cifrei de afaceri. Eroarea materială a fost semnalată Consiliului Concurenței de către A. prin adresa transmisă în data de 05.11.2020. Cu toate acestea, prin adresa de răspuns nr. x/05.11.2020, Consiliul nu s-a pronunțat cu privire la acest aspect. Ulterior, odată cu depunerea Observațiilor la Raportul de Investigație de către A. în numele C., autorității de concurență i-au fost semnalate încă o dată aceste aspecte, inclusiv în observațiile la același raport, depuse de A. în nume propriu (Anexa 1.7 la cererea de suspendare). Consiliul Concurenței nu a tratat acest aspect nici în cuprinsul Deciziei nr. 68/2020, nici prin răspunsul Ia observațiile părților. În pofida acestor eforturi, eroarea cu privire la cifra de afaceri s-a menținut și în cuprinsul Deciziei nr. 68/2020, iar amenda a fost aplicată prin raportare la o cifră de afaceri greșită, de 131.128.037 RON. Reclamanta a arătat care este calculul corect al cifrei de afaceri relevante; în 2019, cifra de afaceri a A. include și cifra de afaceri generată de portofoliul preluat de la ER8 Leasing. Amenda rezultată conform calculului ar fi în cuantum de 4.225.153,13 RON, cu aproximativ 100.000 RON mai puțin decât amenda aplicată prin Decizia nr. 68/2020. 3.2.2. Cu privire la starea de incompatibilitate a Președintelui Consiliului Concurenței Prin cererea de suspendare, ca argument în susținerea cazului bine justificat A. a arătat că Președintele Consiliului Concurenței se afla în stare de incompatibilitate la momentul emiterii Deciziei nr. 68/2020. Soluția primei instanțe a fost pronunțată cu încălcarea/greșita aplicare a prevederilor art. 15 din Legea nr. 21/1996, respectiv art. 80 și 99 din Legea nr. 161/2003. Prin cererea de suspendare, A. a indicat următoarele temeiuri legale cu privire la incompatibilitățile funcției de membru al Consiliului Concurenței: art. 15 din Legea nr. 21/1996; art. 80 și 99 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparentei în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice si în mediul de afaceri, prevenirea si sancționarea corupției. Președintele Consiliului Concurenței a fost ales membru în Consiliul de administrație al Agenției Uniunii Europene pentru Cooperarea Autorităților de Reglementare din Domeniul Energiei potrivit Deciziei Consiliului Uniunii Europene din 4 decembrie 2019. În ianuarie 2020, acesta a început să își exercite funcția în cadrul autorității, deși Legea nr. 21/1996 (care reglementează, printre altele, activitatea Consiliului Concurenței) interzicea expres Președintelui Consiliului Concurenței exercitarea oricărei alte activități profesionale sau participarea la conducerea ori administrarea unei entități publice sau private. Așadar, la momentul la care și-a început funcția în cadrul organismului european, Președintele Consiliului Concurenței se afla în stare de incompatibilitate. În jurisprudență s-a reținut că actele administrative emise de persoanele în poziții de putere publică aflate în stare de incompatibilitate sunt nule. Astfel cum a precizat anterior, Președintele Consiliului Concurenței joacă un rol esențial și central în activitatea desfășurată de către Consiliul Concurenței. Or, în condițiile în care mandatul acestuia este în mod vădit afectat de o serie de vicii (precum expirarea duratei mandatului și existența stării de incompatibilitate), acestea se extind automat și asupra actelor emise de către Consiliul Concurenței, sub coordonarea și conducerea președintelui. În aceste condiții, prima instanță putea si trebuia să retină că există serioase dubii privind legalitatea Deciziei nr. 68/2020, întrucât la data emiterii acesteia (i) durata mandatului Președintelui Consiliului Concurenței expirase (ceea ce conduce la încetarea de drept a funcției), iar (ii) acesta se afla în stare de incompatibilitate, ca urmare a ocupării unei funcții în cadrul unui organism al Uniunii Europene (care, potrivit legii, conduce de asemenea la încetarea funcției de drept). Așadar, având în vedere că Decizia nr. 68/2020 are rolul de a constata și sancționa fapta pretins săvârșită de către A., iar analiza acesteia trebuie efectuată în mod precaut, cu respectarea garanțiilor consacrate legal, nerespectarea condițiilor esențiale pentru emiterea actului administrativ, indicate anterior, indica dubii serioase cu privire la valabilitatea Deciziei nr. 68/2020. 3.2.3. Cu privire la nelegalitatea Ordinului nr. 1149/2017 de deschidere a investigației. Lipsa temeiului juridic pentru deschiderea investigației Prin cererea de suspendare, ca argument în susținerea cazului bine justificat, care impune suspendarea, reclaamnta a arătat că Ordinul de deschidere a investigației nu conține temeiul juridic al emiterii actului. Ordinul de deschidere a Investigației face trimitere la posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, însă această calificare nu este suficientă pentru o încadrare în drept a presupusei fapte în mod complet și efectiv. Dispozițiile art. 5 alin. (1) reglementează mai multe posibile fapte anticoncurențiale, prin obiect sau efect. Schimbul de informații nu este prevăzut ca atare ca reprezentând o încălcare de concurență. Schimbul de informații poate fi reținut ca restrictiv prin concurență numai prin raportare la una dintre faptele expres menționate în prevederile legale (e.g. faptele descrise la lit. a)-f) de la alin. (1). Mai mult. Ordinul de deschidere a investigației nu clarifică dacă tipul de încălcare investigată este una care are ca obiect sau ca efect restrângerea concurenței. Ordinul de deschidere a investigației se atacă odată cu Decizia nr. 68/2020. Potrivit art. 51 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, ordinele de deschidere a investigației se atacă odată cu deciziile prin care investigațiile sunt închise (prin aplicarea unor sancțiuni). De altfel, prin acțiunea în anulare formulată în cadrul dosarului nr. x/2021 al Curții de Apel București, A. a atacat nu doar decizia de sancționare, ci și ordinul de deschidere a investigației. În drept, au fost invocate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. 4. Apărările formulate în cauză 4.1. Întâmpinarea reclamantei la recursul principal Reclamanta A. S.A. a formulat întâmpinare față de recursul principal al recurentului-pârât, prin care a solicitat respingerea acestuia ca nefondat. În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele: 4.1.1. Cu privire la majorarea nelegală a nivelului amenzii Contrar susținerilor Consiliului Concurenței, nu se poate reține pretinsa gravitate crescută a faptei A. având în vedere că, prin Decizia nr. 68/2020, nu au fost identificate circumstanțe agravante pentru A. - singurul mijloc menționat de Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996 - parte integrantă din Ordinul nr. 1037/2019 (pentru majorarea nivelului de bază. Abordarea Consiliului Concurenței sub acest aspect este în mod vădit nelegală și este lipsită de temei juridic, având în vedere că nu există niciun text de lege care să justifice majorarea nivelului de bază pentru aplicarea amenzii A. pentru simplul fapt al fuziunii cu C. -fuziunea în sine fiind o operațiune juridică permisă de lege si deci, licită. În prezenta speță, ca urmare a fuziunii prin absorbție dintre A. și C., aceasta din urmă a fost radiată, deci a încetat să existe de drept. Aplicarea principiului continuității economice permite ca răspunderea pentru încălcarea săvârșită de C. să fie transferată succesorului legal, A.. Cu toate acestea, prin această răspundere nu trebuie să se ajungă la o dublă sancționare, cum este cazul de față, adică majorarea artificială a nivelului de bază. Principalul argument împotriva acestei abordări este unul economic - entitatea care absoarbe în urma unei fuziuni își va mări veniturile exact cu valoarea activelor administrate de întreprinderea absorbită - amenda plătită de prima entitate fiind, automat, mai ridicată. Amenda avea în considerare și patrimoniul preluat de A. de la C.. Nu trebuie pierdut din vedere faptul că cifra de afaceri a A. din anul 2019 includea, oricum, și cifra de afaceri aferentă activelor C. - astfel că sporul de amendă a fost determinat de baza de calcul, ce includea rezultatele patrimoniului preluat de la C.. Astfel, prin majorarea procentului de amendă doar pentru faptul fuziunii cu C. (în absența unei baze legale în acest sens), Consiliului Concurenței a realizat o dublă sancționare a A., încălcând principiul non bis in idem. Astfel cum a precizat, Decizia nr. 68/2020 sancționează A. pentru presupusa fapta anticoncurențială în două calități juridice, și anume: (i) în calitate de autor, pentru fapta proprie imputată A. (cu un procent de bază de 5%) și, respectiv, (ii) în calitate de succesor legal al C., pentru fapta societății absorbite (cu un procent suplimentar de 1%), totalizând o amendă de 6%. O individualizare legală, conformă cu condițiile impuse de Instrucțiunile Consiliului Concurentei nu ar fi trebuit să conțină procentul suplimentar de 1%. O concluzie contrară ar conduce la (i) înfrângerea principiului non bis in idem si la (iii agravarea răspunderii Societății prin simplul faot al intervenirii operațiunii licite a fuziunii între cele două întreprinderi. În situația în care autorul faptei anticoncurențiale este preluat de o altă entitate care este și ea, la rândul ei, entitate investigată, față de succesorul legal nu se pot aplica două amenzi distincte sau un spor specific raportat la cifra lui de afaceri pentru întreaga perioadă investigată, deoarece s-ar ajunge, astfel, la o dublă sancționare a acestuia - măsură nepermisă. Din practica anterioară a Consiliului Concurenței rezultă că atunci când o entitate absorbantă a fost sancționată atât în calitate de autor, cât și de succesor legal, iar preluarea/fuziunea erau deja finalizate în anul anterior sancționării, individualizarea amenzii s-a efectuat pe un singur palier: prin raportare la societatea absorbantă, fără aplicarea unui spor suplimentar. În ceea ce privește relevanta practicii anterioare a autorității de concurență, se afirmă prin cererea de recurs că faptele antîconcurențiale analizate în respectivele spețe ar fi diferite de cea din prezenta cauză sub aspectul încălcărilor, respectiv al manierei de realizare efectivă/implementare. Cu toate acestea, se poate observa că însăși autoritatea de concurentă arată prin cererea de recurs că, în practica anterioară invocată de A.. au fost analizate abuzuri de poziție dominantă, care, conform art. 11 lit. c) din Instrucțiunile Consiliului Concurentei, sunt încadrate ca fapte grave - aceeași încadrare fiind avută în vedere de autoritatea de concurentă si cu privire la fapta A.. Jurisprudența susține suspendarea în integralitate a Deciziei nr. 68/2020 (chiar și în ipoteza în care aparența de nelegalitate ar viza doar o parte a amenzii stabilite). Înalta Curte de Casație și Jusitiție a reținut, în jurisprudența sa, făptul că se impune suspendarea în integralitate a unui act administrativ, chiar dacă aparenta de nelegalitate vizează doar o parte a acestuia. Pronunțarea soluției de către primă instanță nu s-a realizat cu încălcarea/aplicarea greșită a normelor de drept material, astfel cum în mod neîntemeiat susține Consiliul Concurenței - considerent față de care cererea de recurs se impune a fi respinsă ca nefondată. 4.1.2. Cu privire la nesemnarea Deciziei nr. 68/2020 de către Președintele Consiliului Concurenței Prin cererea de recurs formulată, autoritatea de concurență afirmă că soluția primei instanțe în ceea ce privește argumentul de suspendare vizând lipsa semnăturii Președintelui Consiliului Concurenței din Decizia nr. 68/2020 ar fi neîntemeiată. Consiliul prezintă, pentru prima dată în acest litigiu, o serie de explicații cu privire la semnarea Deciziei nr. 68/2020 de către Președinte argumente care nu au fost, însă, învederate primei instanțe (prin întâmpinarea față de cererea de suspendare autoritatea de concurență rezumându-se la a afirma că aspectul semnării Deciziei nr. 68/2020 ar rezulta chiar din decizia depusă la dosarul cauzei). Față de explicațiile furnizate în premieră de către Consiliul Concurenței, s-ar putea considera că, cel puțin în aparență, Decizia nr. 68/2020 poartă semnătura Președintelui Consiliului Concurenței. Cu toate acestea, hotărârea primei instanțe a avut în vedere mai multe argumente care impuneau suspendarea cauzei (aparenta nesemnării fiind doar unul din acestea). Astfel, si în măsura în care s-ar retine că Decizia nr. 68/2020 poartă semnătura Președintelui Consiliului Concurentei, acest considerent, singur, nu este de natură să reducă puterea si efectul restului argumentelor care justifică suspendarea deciziei. 4.1.3. Cu privire la expirarea mandatului Președintelui Consiliului Concurenței Așa cum a arătat, la data emiterii Deciziei nr. 68/2020, mandatul Președintelui Consiliului Concurentei era expirat. Potrivit legii, Președintele Consiliului Concurenței joacă un rol central în procesul de adoptare și emitere a deciziilor sancționatorii emise de această autoritate (distinct de coordonarea activității Consiliului Concurenței, în general). Atribuțiile Președintelui în cadrul plenului sunt unice (spre exemplu, convoacă ședințele plenului și prezidează ședințele de deliberare), acesta exercită o poziție ierarhică superioară față de ceilalți membri și, în mod evident, deține o poziție de ascendență atât funcțională, cât și morală asupra membrilor plenului în cadrul ședinței de deliberare pe care o prezidează (cel mai intim act al Consiliului în procesul de emitere a deciziilor sale). Având în vedere rolul său trasat de cadrul legislativ în vigoare, nu se poate considera, în mod rezonabil, că absența sau prezența Președintelui nu poate influența deznodământul analizei Consiliului Concurenței. În consecință, lipsa unui mandat valabil pentru Președintele Consiliului (si, mai grav, exercitarea acestui rol - cu toată influenta rolului - de către o persoană ce nu deține un mandat valabili creează cel puțin o îndoială serioasă cu privire la valabilitatea deciziilor sancționatorii emise în acest mod de către autoritatea de concurentă. Temeiurile legale în legătură cu durata mandatelor membrilor Consiliului Concurentei sunt cele ale art. 15 alin. (3) și (9) din Legea nr. 21/1996. Potrivit acestor dispoziții legale, în vigoare atât la data emiterii Deciziei nr. 68/2020, cât și în prezent, durata mandatului Președintelui Consiliului Concurentei este de 5 ani, acesta putând fi reînnoit pentru o singură dată. În pofida argumentelor invocate de către Consiliul Concurenței, este vădit neîntemeiată interpretarea potrivit căreia deciziile Curții Constituționale s-ar aplica doar pentru viitor (fără a putea fi invocate în litigii inițiate în urma deciziei Curții cu privire la o situație juridică ivită înainte de publicarea acesteia), astfel că Decizia CCR nr. 58/2021 este pe deplin aplicabilă în prezenta cauză. Sintagma "pentru viitor" din conținutul textului constituțional în discuție nu se referă la obligativitatea deciziilor Curții Constituționale în legătură cu situațiile juridice viitoare, ci !a litigiile/situațiile juridice soluționate definitiv anterior publicării deciziilor Curții Constituționale - dat fiind caracterul acestora de raporturi juridice epuizate, considerate facta praeterita, reținut și în literatura juridică de specialitate. Altfel, nu ar mai exista interes pentru invocarea excepției de neconstituționalitate într-un litigiu în curs, care vizează, prin definiție, o situație juridică anterioară momentului la care s-ar admite respectiva excepție. În contextul prezentat, este lipsit de dubiu că Președintele autorității de concurentă își exercită funcția în lipsa unui temei legal care să justifice prelungirea duratei mandatului său (situație incidență si la momentul adoptării Deciziei Consiliului nr. 68/2020, atacată în prezenta cauză). Așadar, după cum a reținut și Curtea Constituțională, este nejustificată din punct de vedere legal prelungirea, pe o durată nedeterminată, a mandatului de 5 ani al Președintelui Consiliului Concurenței (care, în cazul de față, a expirat de drept în martie 2020 și care, oricum, nu ar putea fi reînnoit, de vreme ce a fost atinsă limita maximă a numărului de mandate). Nu în ultimul rând, dat fiind rolul central al Președintelui Consiliului Concurentei, astfel cum a fost evidențiat, nu pot fi primite criticile din recurs în sensul că o eventuală respectare a condițiilor de cvorum și majoritate ar fi de natură să acopere orice vicii ale actelor autorității de concurență, chiar și în absența unui mandat valabil al Președintelui Consiliului Concurenței. 4.1.4. Cu privire la conflictul de interese incident în privința dnei H. În calitate de reprezentant al E., dna H. a avut un rol determinant în săvârșirea pretinsei fapte contravenționale de către societățile sancționate. Astfel cum a arătat, realizarea schimbului de informații la nivelul D. se realiza prin intermedierea și la solicitările E. (mai exact, prin dna H., care a organizat derularea pretinsei practici anticoncurențiale). De asemenea, E. era întreprinderea care făcea presiuni pentru a obține respectivele raportări din partea membrilor, această activitate fiind, de altfel, una generatoare de venituri pentru E.. Deși dna H., în calitate de reprezentant legal al E., a oferit membrilor D. asigurări că regulile concurențiale sunt respectate, transmițând chiar ca a verificat practicile respective cu autoritatea competentă în materie de concurență și că acestea sunt conforme cu legislația în vigoare, aceasta a formulat în fața Consiliului Concurenței, în numele E., Declarația de Clemență (care a stat la baza deschiderii investigației și adoptării Deciziei nr. 68/2020 - Anexa 1.8 la cererea de suspendare). Dna H. a dobândit calitatea de inspector de concurență pe parcursul derulării investigației. Deși Consiliul Concurenței încearcă să inducă ideea că dobândirea, de către dna H., a calității de inspector de concurență a intervenit la mult timp după declanșarea investigației, ceea ce prezintă importanță este împrejurarea că dobândirea calității de angajată a Consiliului Concurentei s-a realizat pe perioada derulării investigației - fiind îrelevante argumentele autorității de concurență în sensul că la acel moment, dna H. nu mai deținea calitatea de reprezentant al E., respectiv că aceasta nu a făcut parte din echipa de investigație care a instrumentat cazul. În concluzie, dna H. a avut un rol activ si semnificativ în ce privește (i) obținerea de la societățile sancționate a pretinselor informații sensibile, (ii) asigurarea dată societăților în legătură cu respectarea legislației concurenței și (iii) colectarea și furnizarea pretinselor probe care au condus la deschiderea investigației și care ar dovedi existența pretinselor fapte anticoncurențiale. Or, distinct de faptul că acțiunile dnei H. se contrazic în mod flagrant, aceasta a obținut rolul de angajat (inspector de concurență) al autorității de concurență chiar pe durata desfășurării investigațiilor. în contextul acestui conflict de interese și a tuturor indiciilor coroborate de subiectivism expuse, apreciem că legalitatea Deciziei nr. 68/2020 este afectată. 4.1.5. Netemeinicia criticilor privind pretinsa neîndeplinire a condiției pagubei iminente Prin cererea de recurs formulata, Consiliul Concurenței afirmă că aplicarea amenzii de către autoritatea de concurență nu poate fi considerată o pagubă iminentă, care să atragă soluția suspendării actului administrativ. Astfel cum reiese din practica instanțelor de judecată, paguba iminentă nu reprezintă o noțiune independentă care trebuie tratată în mod separat, făcând abstracție de viciile de nelegalitate ale actului administrativ atacat. Din contră, în scopul de a conferi o protecție corespunzătoare, instanțele trebuie să tină cont, pentru determinarea pagubei iminente, de valoarea obligației de plată stabilite si de existenta unor indicii serioase privind nelegalitatea actului administrativ. Așadar, contrar susținerilor Consiliului Concurenței din cererea de recurs, aplicarea amenzii (mai ales într-un cuantum atât de ridicat) este de natură să constituie - per se sau coroborat cu restul indiciilor de nelegalitate a deciziei de sancționare - o dovadă în sensul existenței unei pagube iminente, ce poate fi cenzurată de către instanțe în scopul oferirii unei protecții corespunzătoare a destinatarului actului administrativ nelegal. Mai mult decât atât, împrejurarea că Decizia nr. 68/2020 constituie titlu executoriu, conform art. 24 alin. (4) din Legea nr. 21/1996, imprimă pagubei încercate de A. un caracter iminent (având în veder