ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5211/2022

Ședința publică din data de 8 noiembrie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

I.1. Primul ciclu procesual

I.1.1. Obiectul acțiunii deduse judecății

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 11.02.2016, sub nr. x/2016 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Universitatea de Medicină și Farmacie "Carol Davila" în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (anterior Ministerul Fondurilor Europene), a solicitat, în principal, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/13.05.2015, iar în subsidiar diminuarea corecției financiare la minimul legal și suspendarea executării actului menționat până la soluționarea definitivă a litigiului, cu cheltuieli de judecată.

La data de 16.11.2016, reclamanta a depus cerere de precizare a cererii de chemare în judecată, prin care a solicitat și anularea Deciziei nr. 25704/06.11.2015 privind soluționarea contestației formulate de reclamantă împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/13.05.2015.

I.1.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 391 din data de 08.02.2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a admis excepția tardivității formulării cererii completatoare și a respins cererea completatoare, privind anularea Deciziei nr. 25704/06.11.2015 privind soluționarea contestației emise de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate, ca tardiv formulată; a admis excepția inadmisibilității cererii inițiale și a respins cererea inițială, formulată de reclamanta Universitatea de Medicină și Farmacie "Carol Davila", în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Europene Competitivitate, prin Ministerul Finanțelor Publice, privind anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecției financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 11801/13.05.2015 emise de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice", ca inadmisibilă.

I.1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinței civile nr. 391 din data de 08.02.2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta Universitatea de Medicină și Farmacie "Carol Davila".

I.1.4. Decizia Înaltei Curți asupra recursului

Prin decizia civilă nr. 523/30.01.2020, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal a admis recursul declarat de reclamanta Universitatea de Medicină și Farmacie "Carol Davila" împotriva sentinței civile nr. 391 din data de 08.02.2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a casat sentința atacată și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

I.2. Soluția instanței de fond după casarea cu trimitere

Prin sentința civilă nr. 478 din 07.12.2020, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea, așa cum a fost precizată și completată, formulată de reclamanta Universitatea de Medicină și Farmacie "Carol Davila", în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene-Direcția Generală Programe Europene Competitivitate prin Ministerul Finanțelor Publice, a anulat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/13.05.2015 și Decizia nr. 25704/06.11.2015 de soluționare a contestației.

I.3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinței civile nr. 478 din 7 decembrie 2020 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

I.3.1. Cu titlu prealabil, recurentul a solicitat rectificarea citativului în prezenta cauză, arătând că Ministerul Fondurilor Europene și-a schimbat denumirea în Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene potrivit prevederilor art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 212/29.12.2020, privind stabilirea unor măsuri la nivelul administrației publice centrale și pentru modificarea și completarea unor acte normative, Minister ce exercită funcțiile autorității de management și îndeplinește atribuțiile aferente acesteia, pentru Programul Operațional Competitivitate (AM POC). Așadar, AM POC nu este o structură cu personalitate juridică, iar Direcția Generala Programe Europene Competitivitate este o direcție în cadrul MFE prin care acesta își exercită funcția de autoritate de management.

I.3.2. Pe cale de excepție, recurentul invocă excepția autorității de lucru judecat, sens în care solicită să se constate faptul că cererea de anulare a Notei de constatare nr. x/13.05.2015 și a deciziei civila nr. 25704/06.11.2015 a făcut obiectul unui alt dosar de judecată, respectiv dosarul nr. x/2017, în care instanța a respins definitiv cererea de chemare în judecată formulată de intimata reclamantă Universitatea de Medicina și Farmacie "Carol Davila", pârât fiind Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (ulterior devenit Ministerul Fondurilor Europene (in baza O.U.G. nr. 1/2018), denumirea actuală fiind Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene, potrivit prevederilor O.U.G. nr. 212/2020), în care Curtea de Apel București, prin sentința civilă nr 2639/27.11.2017, a respins ca neîntemeiată cererea de anulare, sentința rămânând definitivă prin decizia civilă nr. 2198/02.06.2020, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție în dosarul x/2017, care a respins recursul recurentei reclamante.

I.3.3. Pe fond, recurentul invocă următoarele motive de recurs, încadrate în art. 488 pct. 8 C. proc. civ. (hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material):

- Instanța de judecată, la rejudecarea cauzei, nu a procedat la o analiză a termenului în care reclamanta ar fi trebuit să depună la instanța de judecată cererea de anulare a Deciziei nr. 25704/06.11.2015 de soluționare a contestației, sens în care invocă art. 46 alin. (1) și art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 11 din Legea nr. 554/2004.

Prin cererea precizatoare și completatoare a cererii de chemare în judecată formulate la data de 16.11.2016, reclamanta a solicitat instanței și anularea Deciziei nr. 25704/06.11.2015 de soluționare a contestației, solicitarea fiind tardivă, nefiind respectat termenul de 6 luni stabilit de legiuitor.

- Prin hotărârea pronunțată, instanța înscrie în considerentele acesteia o creanță bugetară care nu corespunde realității, respectiv o creanță bugetară mai mare decât cea înscrisă în actele administrative contestate și care fac obiectul prezentei cauze.

- Raționamentul primei instanțe, care stă la baza soluției pronunțate, este unul eronat și în contradicție cu normele de drept material incidente în materie, se bazează pe interpretări trunchiate și scoase din context, a căror analiză, dacă s-ar fi făcut corect, ar fi condus la emiterea unei soluții diametral opuse de cea pronunțată în speța de față, astfel cum s-a întâmplat în cauza similară nr. x/2017.

- În rejudecare instanța de fond dă dovadă de lipsă de imparțialitate, fiind de acord cu reclamanta, neluând în calcul niciunul din argumentele recurentului.

- Contrar reținerilor instanței, prin răspunsul nr. 5 respectiv nr. 13 la solicitarea de clarificare nr. 5 privind anunțul de participare nr. x/11.08.2012, pentru achiziționarea de "Platformă electronică complexă" prin procedura "Licitație deschisă finalizata prin Licitație electronică", referitoare la secțiunea Hl. 2.3. a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, Cerința 3, se solicită în cadrul experienței specifice a expertului arhitect software, respectiv a expertului infrastructura, că acest expert trebuie să dețină experiență în cadrul unui proiect în care s-a implementat un sistem informatic cu o componentă de e-learning, fiind eliminată cerința "și în care s-au efectuat activități de mentenanță". Eliminarea cerinței cu privire la efectuarea activității de mentenanță, conduce la modificarea cerințelor de calificare din documentația de atribuire de către beneficiarul cod SMIS 23335. În concluzie, prin introducerea cerinței "și o componentă de e-learning" în cadrul experienței specifice, beneficiarul cod SMIS 23335, a încălcat prevederile art. 179 alin. (4) și art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, aspect ce conduce în fapt la nerespectarea principiului transparenței.

- Prin acceptarea de către beneficiarul cod SMIS 23335, a ofertei depuse de S.C. A. S.A., în condițiile în care cerința cu privire la managerul de proiect "Pregătire profesională - Studii superioare universitare absolvite cu diplomă de licență în domeniile automatică și calculatoare, informatică, cibernetică sau echivalent" nu este îndeplinită, se poate remarca fără dubiu că expertul propus de ofertat este inginer, absolvent în profilul Mecanic, specializarea Tehnologia construcțiilor de mașini din cadrul UPB, Facultatea Tehnologia Construcțiilor de Mașini.

- Simpla precizare a autorității contractante a faptului că acceptă echivalența certificatelor specifice pentru anumite tehnologii solicitate (LDAP - Windows Server 2008 Active Directory Configuration, Microsoft Internet Security and Acceleration (ISA) Server 2006 Configuration, IBM Tivoli Network Manager IP Edition V3 Implementation) nu este suficientă în lipsa unor exemple concrete de certificări echivalente. Astfel se restricționează participarea ofertanților la procedură, contrar prevederilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece respectivele certificări restrictive nu sunt justificate de prevederile caietului de sarcini aferent documentației de atribuire a contractului de achiziție.

- Invocă recurentul definițiile date de art. 2 alin. (1) lit. j) și art. 2 alin. (1) lit. o) din O.U.G. nr. 66/2011 și prevederile art. 98 alin. (2) teza a II-a din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006, precum și concluziile Curții de Justiție a Uniunii Europene în hotărârea din data de 26.05.2016, în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, Județul Neamț și Județul Bacău împotriva Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

La data constatării neregulii, Universitatea de Medicină și Farmacie "Carol Davila" solicitase în cadrul cererilor de rambursare depuse la autoritatea de management, valoarea nerambursabilă a cheltuielilor realizate în implementarea proiectului respectiv contravaloarea contractului de achiziție nr. x/14.05.2013 privind " "Platformă electronică complexă", cheltuieli plătite de către AM POS CCE, astfel cum este prezentat și în Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/13.05.2015. Așadar, la data constatării abaterii era îndeplinită condiția de existența a neregulii privind prejudicierea bugetului Uniunii Europene și a fondurilor publice naționale aferente acestora printr-o suma plătită necuvenit reclamantului-beneficiar Universitatea de Medicină și Farmacie "Carol Davila" din București. Legalitatea desfășurării procedurii achizițiilor publice nu poate fi constatată înainte de a fi realizată, la publicarea anunțului ori a documentației de atribuire.

Invocă recurentul prevederile art. 1 alin. (4) și art. 10 lit. a) Obligațiile Beneficiarului alin. (1), alin. (12) și alin. (18) din Contractul de finanțare nr. x/27.12.2011.

I.4. Apărările formulate în cauză

Intimata Universitatea de Medicină și Farmacie "Carol Davila" a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului și obligarea recurentului pârât la plata către intimata-reclamantă a cheltuielilor de judecată generate în recurs, pentru următoarele considerente:

I.4.1. Intimata solicită respingerea excepției autorității de lucru judecat invocate de recurentul pârât, arătând că:

Prin sentința civila nr. 391/08.02.2017, pronunțată de Curtea de Apel București în dosarul nr. x/2016, instanța a respins cererea precizatoare având ca obiect anularea Deciziei nr. 25704/06.11.2015 privind soluționarea contestației formulată de Universitatea de Medicină și Farmacie Carol Davila ("UMF") ca fiind tardiv formulată, respingând totodată și acțiunea inițială ca inadmisibilă, sub motiv ca Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/13.05.2015 nu reprezintă un act administrativ, dar și față de considerentele instanței cuprinse în sentința civilă nr. 391/08.02.2017, potrivit cărora "reclamanta păstrează dreptul de a solicita anularea acestui act (n.a. Decizia nr. 25704/06.11.2015) într-un litigiu separat" . Față de această soluție, a formulat în data de 06.03.2017 o nouă cerere de chemare în judecată ce a format obiectul dosarului nr. x/2017, prin care s-a solicitat în principal, anularea Deciziei nr. 25704/06.11.2015 și, în subsidiar, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/13.05.2015, dosar soluționat la fond prin sentința civilă nr. 2639/27.06.2017, instanța Curții de Apel București respingând capătul de cerere formulat de UMF având ca obiect anularea Deciziei nr. 25704/06.11.2015 ca tardiv și capătul de cerere având ca obiect anularea Notei de constatare nr. x/13.05.2015 ca inadmisibil. Prin Decizia ÎCCJ - SCAF nr. 2198/02.06.2020, recursul UMF a fost respins ca nefondat, menținându-se astfel sentința pronunțată la fond. Practic, prin sentința civilă nr. 2639/27.06.2017 pronunțată în dosarul nr. x/2017 s-a obținut aceeași soluție cu cea obținută prin sentința civilă nr. 391/08.02.2017, pronunțată în dosarul nr. x/2016, instanța statuând în ambele dosare asupra unor excepții procesuale, și anume asupra excepției tardivității formulării acțiunii cu privire la anularea Deciziei nr. 25704/06.11.2015 și respectiv asupra excepției inadmisibilității acțiunii în ce privește anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/13.05.2015.

La data judecării recursului în Dosarul nr. x/2017, 02.06.2020, reclamanta obținuse deja o soluție definitivă în Dosarul nr. x/2016 (Decizia ÎCCJ nr. 523/30.01.2020) prin care s-a tranșat excepția tardivității anularii Deciziei nr. 25704/06.11.2015 și respectiv excepția inadmisibilității anularii Notei de constatare nr. x/13.05.2015, soluția instanței de recurs fiind, în consecință, casarea sentinței atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de fond.

Cum în niciunul dintre cele două dosare nu s-a intrat în cercetarea fondului, problema autorității de lucru judecat nu poate viza fondul procesului, ci chestiunea tranșată în cele două dosare, adică cele două excepții. Hotărârea pronunțată prin admiterea/respingerea unei/unor excepții procesuale nu poate avea autoritatea de lucru judecat asupra fondului. Prin raportare la data soluționării celor două excepții, rezultă cu evidență faptul că Decizia ÎCCJ nr. 523/30.01.2020. pronunțată în Dosarul nr. x/2016, prin care este tranșată definitiv problema celor două excepții procesuale, se bucură de autoritatea de lucru judecat în raport cu Decizia ÎCCJ nr. 2198/02.06.2020 pronunțată în Dosarul nr. x/2017, fiind anterioară acesteia din urma.

I.4.2. În ceea ce privește afirmațiile recurentului pârât cu privire la "lipsa de imparțialitate" a instanței de fond, apreciază că aceste afirmații nu pot fi reținute. Dacă argumentele aduse în fața instanței de fond au format convingerea judecătorului de la fond, nu rămâne decât să se aprecieze că actele administrative atacate în prezenta cauză nu au respectat condițiile de legalitate.

I.4.3. Intimata invocă nulitatea recursului, arătând că acesta nu aduce nicio critică concretă considerentelor hotărârii recurate care să se poată încadra în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Or, simpla nemulțumire cu privire la soluția adoptată de instanța ce a pronunțat hotărârea atacată și reproducerea, prin cererea de recurs, a stării de fapt, fără a fi vizate aspectele avute în vedere de instanța de fond, nu se poate constitui într-un motiv de nelegalitate a hotărârii, aceasta neregularitate sancționându-se cu nulitatea recursului.

I.4.4. Pe fondul cauzei, intimata formulează următoarele apărări:

- Cu privire la modificarea cerințelor de calificare din documentele de atribuire, susține că cerințele de calificare înscrise în anunțul de participare nr. x/11.08.2012, trebuie interpretate în mod sistematic, dând fiecăreia înțelesul ce rezultă din ansamblul secțiunii din cadrul căreia fac parte.

Astfel, la Secțiunea III.2.3 Capacitatea tehnică și/sau profesională - Cerința 1, s-a solicitat ca ofertanții să facă dovada experienței similare prin prezentarea cel puțin a unui document doveditor care să confirme livrarea și prestarea de servicii de mentenanță a unui sistem informatic de e-learning cu componente software.

La Secțiunea III.2.3 Capacitatea tehnică și/sau profesională - Cerința 3. s-a solicitat ca Expertul infrastructură/sisteme de operare să facă dovada participării la cel puțin un proiect în care a fost implicat ca expert infrastructură "similar ca și complexitate cu cel prezentat anterior", similitudinea referindu-se la livrarea și prestarea de servicii de mentenanță a unui sistem informatic de e-learning cu componente software, prin raportare la descrierea anterioară de la Cerința 1.

În consecință, prin Clarificarea nr. 5, la pct. 13, nu s-a modificat cerința referitoare la experiența Expertului infrastructură/sisteme de operare, ci s-a răspuns, în conformitate cu dispozițiile art. 78 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, că similitudinea se referă la livrarea și prestarea de servicii de mentenanță a unui sistem informatic de e-learning cu componente software, potrivit descrierii anterioare, la Cerința 1.

În mod corect retine instanța de fond faptul că, așa cum rezultă din Nota de constatare nr. x/13.05.2015, fila x, nu a rezultat că această clarificare să fi creat probleme ofertanților, respectiv ca aceștia să considere că într-adevăr s-ar fi modificat cerințele de calificare din documentația de atribuire.

- În ceea ce privește cerința referitoare la Managerul de proiect - "Pregătire profesională, apreciază că și această cerință a fost îndeplinită, expertul propus făcând dovada studiilor superioare absolvite cu diplomă de licență într-un domeniu echivalent cu cele menționate prin Nota emisă de Universitatea Politehnică din București prin care se precizează faptul că Planul de învățământ al programului de studiu TCM conține mai multe discipline asociate domeniului Tehnologia Informației, anexându-se, în acest sens, Planul de învățământ al programului de studii de licență Tehnologica Construcțiilor de Mașini. Prin urmare, constatările echipei de control potrivit cărora cerința cu privire la managerul de proiect nu este îndeplinită sunt neîntemeiate.

Mențiunea ..sau echivalent" atestă tocmai faptul că intimata reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, nu a dorit restricționarea participării la procedură prin enumerarea strictă a domeniilor profesionale relevante. În cadrul procedurii, intimata reclamantă a solicitat ofertantului sa facă dovada echivalenței între domeniile precizate în documentația de atribuire și cel înscris în diploma de studii deținută de managerul de proiect. Prin răspunsul menționat mai sus, s-a făcut pe deplin dovada îndeplinirii cerinței în ceea ce privește pregătirea profesională a managerului de proiect în domeniul "automatică și calculatoare/informatică/cibernetică sau echivalent".

Comisia de evaluare a decis, în mod legal, să admită relevanța pentru cerința în cauză a documentelor depuse de ofertantul S.C. A. S.A., drept pentru care constatările cuprinse în Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare sunt neîntemeiate.

- Cu privire la acceptarea echivalenței certificărilor specifice pentru anumite tehnologii solicitate [...], apreciază că, în conformitate cu dispozițiile legale în vigoare la data întocmirii documentației de atribuire, intimata reclamantă nu avea obligația de a enumera în extenso sau de a exemplifica în vreun fel echivalările posibile referitoare la cerințele de calificare. Ofertanții trebuiau să facă dovada echivalenței certificărilor de care dispuneau cu cele solicitate. Intimata reclamantă a descris, în mod obiectiv, în cadrul Fișei de date, care este necesitatea sa, iar prin adăugarea mențiunii "sau echivalent" dovedește că nu se referă strict la o tehnologie/sistem anume, ci oferă posibilitatea operatorilor economici de a utiliza și alte tehnologii/sisteme. Aceste aspecte au fost subliniate și în Decizia C.N.S.C. nr. 3231/C2/3586/17.09.2012, reținându-se totodată că necesitatea sau oportunitatea achiziționării de produse și servicii de o anumită performanță, precum și caracteristicile tehnice impuse pentru acestea, sunt stabilite de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcție de necesitățile obiective și prioritățile comunicate de compartimentele din cadrul autorității contractante, relevante în acest caz fiind dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. a) și art. 4 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 925/2006. Față de aceste aspecte, rezultă că aceasta cerință a autorității contractante expres menționată în cadrul Fișei de date nu este restrictivă, având în vedere: - pe de o parte, necesitatea sa, - iar pe de altă parte, aceste certificate au rolul de a demonstra capacitatea/pregătirea profesională, calificarea persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului.

- În conformitate cu art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, intimata reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a stabilit criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime solicitate. Potrivit cu dispozițiile art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel încât, în mod corect, a solicitat operatorilor economici interesați deținerea unui număr de experți, pentru care s-a solicitat prezentarea unei certificări, pe care îi consideră necesari pentru realizarea contractului cu respectarea cerințelor caietului de sarcini.

- Față de afirmațiile recurentului-pârât privind legalitatea actelor contestate, justificate prin raportare la interesul protejării destinației fondurilor europene, dar și la obligațiile ce îi revin în temeiul prevederilor art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, apreciază că aceasta nu poate să restricționeze dreptul intimatei-reclamante de a beneficia de aceste fonduri printr-o interpretare atât de rigidă a prevederilor din legislația privind achizițiile publice, în condițiile în care prin Decizia CNSC nr. 3231/C2/3586/17.09.20l2 s-a dispus modificarea cerințelor apreciate ca fiind restrictive tocmai pentru ca modalitatea în care acestea sunt formulate să nu contravină prevederilor incidente din O.U.G nr. 34/2006.

I.5. Recurentul-pârât a formulat răspuns la întâmpinare prin care:

- A reiterat excepția autorității de lucru judecat, având în vedere că în cauză este îndeplinită identitatea de acțiuni (părți, obiect și cauză juridică).

- Referitor la susținerile intimatei-reclamante din întâmpinarea formulată, cu privire la nulitatea recursului, arată că a criticat hotărârea atacată prin prisma prevederilor din C. proc. civ., motivele dezvoltate în susținerea cererii formulate regăsindu-se expuse pe larg în cuprinsul acesteia, astfel încât afirmațiile acesteia nu pot conduce instanța de control judiciar la admiterea acestei excepții.

- Referitor la temeinicia cererii de recurs, face următoarele precizări:

Instanța de fond a pronunțat o soluție eronată în ceea ce privește tardivitatea formulării cererii de anulare a deciziei de soluționare a contestației nr. 25704/06.11.2015, trecând așadar peste normele legale aplicabile.

Ministerul a invocat inadmisibilitatea cererii de anulare a Notei de constatare nr. x/13.05.2015, act prin care au fost reținute în sarcina intimatei reclamante mai multe abateri care au determinat încălcarea principiului transparenței și tratamentului egal, fiind aplicată în mod justificat o corecție financiară de 25 % din valoarea eligibilă a contractului de furnizare nr. x/14.05.2013, întrucât, în acord cu prevederile art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, numai deciziile pronunțate în soluționarea contestațiilor administrative pot fi atacate la instanța de contencios administrative și nu titlul de creanță propriu zis, prin O.U.G. nr 66/2011 legiuitorul instituind o atare procedura administrativă obligatorie de contestare a notei de constatare a neregulilor, procedură peste care intimata reclamanta a trecut iar instanța de judecata, în mod nelegal a admis cererea sa de anulare a notei de constatare.

Cât privește celelalte aspecte dezvoltate de reclamantă în întâmpinarea sa, învederează instanței de control judiciar că își menține apărările formulate în cauză.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți de Casație și Justiție asupra recursului potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

Astfel cum rezultă din practicaua prezentei decizii, Înalta Curte a rectificat citativul conform mențiunilor recurentului cu privire la schimbarea denumirii Ministerului și a respins excepția nulității recursului ca nefondată, constatând că motivele invocate prin cererea de recurs se încadrează în motivul de casare prevăzut de pct. 8 al art. 488 C. proc. civ.

Totodată, excepția autorității de lucru judecată invocată de către recurentul-pârât a fost calificată de instanță ca fiind un motiv de recurs ce poate fi circumscris cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 7 C. proc. civ.

Examinând sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului și cu dispozițiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte constată că recursul este în parte fondat, urmând a fi admis, pentru și în limita următoarelor considerente:

II.1. Motivul de recurs prin care se invocă excepția autorității de lucru judecat este nefondat.

În acord cu dispozițiile art. 430 alin. (1) și (2) C. proc. civ., " (1) Hotărârea judecătorească ce soluționează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepții procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunțare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranșată.

(2) Autoritatea de lucru judecat privește dispozitivul, precum și considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă."

Prin sentința civila nr. 391/08.02.2017, pronunțată de Curtea de Apel București în dosarul nr. x/2016, instanța a respins cererea precizatoare având ca obiect anularea Deciziei nr. 25704/06.11.2015 privind soluționarea contestației formulată de Universitatea de Medicină și Farmacie Carol Davila ca fiind tardiv formulată, respingând totodată și acțiunea inițială ca inadmisibilă, cu motivarea că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/13.05.2015 nu reprezintă un act administrativ.

În motivarea acestei sentințe s-a reținut că:

"reclamanta păstrează dreptul de a solicita anularea acestui act într-un litigiu separat".

Ulterior, la data de 06.03.2017, reclamanta-intimată a formulat o nouă cerere de chemare în judecată, ce a format obiectul dosarului nr. x/2017, prin care s-a solicitat în principal, anularea Deciziei nr. 25704/06.11.2015 și, în subsidiar, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/13.05.2015, dosar soluționat la fond prin sentința civilă nr. 2639/27.06.2017, pronunțată de Curtea de Apel București, prin care s-a respins capătul de cerere având ca obiect anularea Deciziei nr. 25704/06.11.2015 ca tardiv și capătul de cerere având ca obiect anularea Notei de constatare nr. x/13.05.2015, ca inadmisibil. Prin Decizia ÎCCJ - SCAF nr. 2198/02.06.2020, recursul UMF a fost respins ca nefondat, menținându-se astfel sentința pronunțată la fond.

Cu toate acestea, la data judecării recursului în dosarul nr. x/2017, 02.06.2020, reclamanta obținuse deja o soluție definitivă în dosarul nr. x/2016, decizia ÎCCJ nr. 523/30.01.2020, prin care s-a dispus casarea sentinței atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de fond, fiind tranșată excepția tardivității anulării Deciziei nr. 25704/06.11.2015 și respectiv excepția inadmisibilității anulării Notei de constatare nr. x/13.05.2015).

Prin urmare, cum în niciunul dintre cele două dosare nu s-a intrat în cercetarea fondului, problema autorității de lucru judecat nu poate viza fondul procesului, ci soluția asupra celor două excepții tranșate, hotărârea pronunțată prin admiterea unei excepții procesuale neputând avea autoritatea de lucru judecat asupra fondului.

Mai mult, chiar în ceea ce privește soluționarea excepțiilor, decizia ÎCCJ nr. 523/30.01.2020. pronunțată în Dosarul nr. x/2016, prin care este tranșată definitiv problema celor două excepții procesuale, se bucură de autoritate de lucru judecat în raport cu decizia ÎCCJ nr. 2198/0.06.2020 pronunțată în Dosarul nr. x/2017, fiind anterioară acesteia din urmă.

În consecință, acest motiv de recurs este nefondat.

II.2. Prin cel de al doilea motiv de recurs, recurentul, invocând art. 46 alin. (1) și art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 11 din Legea nr. 554/2004, reiterează criticile cu privire la termenul în care reclamanta ar fi trebuit să depună la instanța de judecată cererea de anulare a deciziei nr. 25704/06.11.2015 de soluționare a contestației, aspecte ce au primit însă deja o soluționare definitivă în ciclul procesual anterior, finalizat cu decizia ÎCCJ nr. 523/30.01.2020, pronunțată în dosarul nr. x/2016, astfel încât nu mai puteau fi reiterate în rejudecarea cauzei, în care, față de dispozițiile obligatorii din decizia de casare, care se impun instanței de rejudecare în temeiul art. 501 alin. (3) C. proc. civ., cauza a fost soluționată pe fond.

II.3. În mod nefondat se susține de către recurent că, prin hotărârea pronunțată, instanța înscrie o creanță bugetară mai mare decât cea înscrisă în actele administrative contestate și care fac obiectul prezentei cauze, în realitate instanța de fond pronunțându-se în limitele învestirii sale, în conformitate cu dispozițiile art. 22 alin. (6) C. proc. civ., prin anularea actelor contestate.

II.4. Sunt nesusținute criticile privind lipsa de imparțialitate a instanței, faptul că argumentele uneia dintre părți se impun în fața celor prezentate de partea adversă neputând conduce, în lipsa oricăror alte indicii la concluzia dedusă de recurent.

În acest sens, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a afirmat întotdeauna, atunci când a aplicat criteriul subiectiv al imparțialității, că "un magistrat este considerat imparțial până la proba contrariului" [Le Compte, Van Leuven și De Meyere împotriva Belgiei, pct. 58 in fine Micallef împotriva Maltei (MC), pct. 94].

În raport de această jurisprudență, simpla nemulțumire a părții cu privire la raționamentul logico-juridic care a fundamentat soluția instanței de fond nu poate fi considerată un indiciu al imparțialității instanței.

II.5. Nefondată este și critica recurentului cu privire la primul punct din Nota de constatare, referitor la faptul că eliminarea cerinței cu privire la efectuarea activității de mentenanță prin răspunsul nr. 13 la clarificarea nr. 5 conduce la modificarea cerințelor de calificare din documentația de atribuire și la încălcarea prevederilor art. 179 alin. (4) și art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 și a principiului transparenței.

Înalta Curte confirmă raționamentul instanței de fond, în sensul că intimata autoritate contractantă nu a modificat cerința referitoare la experiența expertului, ci a răspuns, conform art. 78 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, că expertul trebuie să dețină experiență în cadrul unui proiect în care s-a implementat un sistem informatic cu o componență de e-learning.

Or, această cerință este similară cu cea din anunțul de participare care a inclus: Cerința 1 de la Secțiunea III.2.3. Capacitatea tehnică și/sau profesională, fila x, prin care s-a solicitat ca ofertanții să facă dovada experienței similare prin prezentarea cel puțin a unui document doveditor, contract, proces-verbal de recepție sau recomandare, care să confirme livrarea și prestarea de servicii de mentenanță a unui sistem informatic de e-learning cu componențe software; Cerința 3- Expert infrastructură/sisteme de operare, - minim 1 expert, prin care s-a solicitat, printre altele, ca să facă dovada participării la cel puțin un proiect în care a fost implicat ca expert infrastructură (similar ca și complexitate cu cel prezentat în anterior).

Or, răspunsul intimatei nu face decât să clarifice aparenta diferență de terminologie dintre cele două cerințe, precizând care dintre acestea trebuie întrunită mai exact, fără a se putea deduce o modificare a cerinței referitoare la experiența expertului.

Criticile recurentului privitoare la încălcarea principiului transparenței sunt nefondate. Principiul transparenței presupune aducerea la cunoștința publicului a tuturor informațiilor referitoare la aplicarea procedurii de atribuire în scopul garantării eliminării riscului de favoritism și de comportament arbitrar din partea autorității contractante, precum și asigurarea vizibilității regulilor, oportunităților, proceselor, înregistrărilor și rezultatelor aferente procedurii de achiziție publică. Aplicarea acestui principiu presupune ca toate informațiile cu privire la procedura de achiziție trebuie să fie formulate clar, precis, univoc în anunțul/invitația de participare și în documentația de atribuire oferind operatorilor economici o poziție de egalitate atât în momentul în care își pregătesc ofertele cât și în momentul în care acestea sunt evaluate de către autoritatea contractantă. Efectele obținute din aplicarea acestui principiu sunt claritatea documentelor elaborate pe parcursul procesului de achiziție și înțelegerea de către potențialii candidați/ofertanți a necesităților obiective ale autorității contractante și a modului în care aceste necesități se reflectă în documentația de atribuire.

În jurisprudență, cu privire la principiul transparenței, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a arătat că:

"În ceea ce privește principiul transparenței, care constituie corolarul principiului egalității de tratament, acesta are ca scop, în esență, să garanteze că este înlăturat riscul de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Acesta presupune ca toate condițiile și modalitățile procedurii de atribuire să fie formulate clar, precis și univoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini (Hotărârea Comisia/CAS Succhi di Frutta, punctul 113, punctul 111).".

În speță, prin răspunsul formulat intimata nu a făcut decât să expliciteze o cerință din anunțul de participare în mod clar, precis și univoc, ceea ce constituie o aplicare, iar nu o încălcare a principiului transparenței.

II.6. Nefondate sunt și criticile recurentului cu privire la punctul trei din Nota de constatare prin care se susține restricționarea participării ofertanților la procedură, contrar prevederilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 cu motivarea că simpla precizare a autorității contractante a faptului că acceptă echivalența certificatelor specifice pentru anumite tehnologii solicitate (LDAP - Windows Server 2008 Active Directory Configuration, Microsoft Internet Security and Acceleration (ISA) Server 2006 Configuration, IBM Tivoii Network Manager IP Edition V3 Implementation) nu este suficientă în lipsa unor exemple concrete de certificări echivalente, deoarece respectivele certificări restrictive nu sunt justificate de prevederile caietului de sarcini aferent documentației de atribuire a contractului de achiziție.

Instanța de fond a reținut faptul că acest aspect a format obiectul Deciziei CNSC nr. 3231/C2/3586/17.09.2012, filele x, neatacate la instanța competentă, prin care, admițându-se criticile contestatoarei privind certificările JAVA și certificările pentru management de sistem și sistem de mesagerie, intimata a fost obligată să modifice documentația de atribuire și care a tranșat aspectul privind restricționarea participării la procedura de achiziție publică, prin impunerea unor cerințe discriminatorii și disproporționate la nivelul criteriilor de calificare din cadrul fișei de date a achiziției, arătându-se că:

"Rezultă fără putință de tăgadă faptul că autoritatea contractantă a descris, în mod obiectiv, în cadrul fișei de date care este necesitatea sa, iar prin adăugarea mențiunii "echivalent" dovedește că nu se referă strict la Microsoft Server, ci dă posibilitatea operatorilor economici de a utiliza și alte tehnologii server față de Microsoft.

Necesitatea sau oportunitatea achiziționării de produse și servicii de o anumită performanță, precum și caracteristicile tehnice impuse pentru acestea, sunt stabilite de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcție de necesitățile obiective și prioritățile comunicate de prioritățile comunicate de compartimentele din cadrul autorității contractante, relevante în acest caz fiind dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. a) și art. 4 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 925/2006….

Astfel, Consiliul nu poate reține în soluționare alegația pe care contestatorul o face cu privire la această cerință având în vedere următoarele aspecte:

- solicitarea certificărilor este o cerință de calificare și selecție, este o necesitate a autorității contractante detaliată în mod expres în fișa de date. Necesitatea autorității contractante constă în mod suplimentar și în dovedirea faptului că persoanele responsabile cu îndeplinirea contractului au cunoștințele/pregătirea/specializarea necesară.

- prin impunerea acestei cerințe, autoritatea contractantă nu a restricționat participarea la procedură, deoarece nu a impus o anumită certificare, admițând și documente echivalente, ci a solicitat ca persoanele care vor îndeplini contractul să aibă cunoștințele minime necesare îndeplinirii acestuia, cunoștințe/pregătire care să fie certificate, prin emiterea unor înscrisuri de recunoaștere a respectivelor cunoștințe/pregătire profesională."

Or, potrivit dispozițiilor art. 280 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, incidente în cauză:

"(1) Decizia prin care Consiliul anulează în tot sau în parte actul atacat este obligatorie pentru autoritatea contractantă.

(...) (3) Decizia Consiliului este obligatorie pentru părți, contractul de achiziție publică încheiat cu nerespectarea deciziei Consiliului fiind lovit de nulitate absolută."

Prin urmare, nu s-ar putea imputa intimatei respectarea deciziei CNSC, cu atât mai mult cu cât, potrivit art. 179 alin. (4) lit. a): "Orice modificare și/sau completare a criteriilor de calificare și selecție precizate potrivit alin. (3) conduce/conduc la anularea procedurii de atribuire, cu excepția: a) modificărilor dispuse prin decizia Consiliului;"

A imputa intimatei o conduită deja validată în mod definitiv de către o autoritate a statului competentă tocmai în materia verificării procedurilor de achiziție publică ar crea serioase îndoieli cu privire la respectarea principiilor încrederii și așteptării legitime, previzibilității și certitudinii juridice.

În acest sens, în ceea ce privește principiul protecției încrederii legitime, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a arătat că dreptul de a se prevala de acest principiu se extinde la orice justițiabil pe care o autoritate administrativă l-a determinat să nutrească speranțe întemeiate prin furnizarea unor asigurări precise (a se vedea în acest sens Hotărârea Europăisch-Iranische Handelsbank/Consiliul, C-585/13 P, EU:C:2015:145, punctul 95). În această privință, este necesar să se verifice dacă actele unei autorități administrative au dat naștere în percepția unui operator economic prudent și avizat unei încrederi rezonabile, iar în caz afirmativ trebuie să fie stabilit caracterul legitim al acestei încrederi (a se vedea în acest sens Hotărârea Elmeka, C-181/04-C-183/04, EU:C:2006:563, punctul 32)".

Mai mult, atâta vreme cât intimata a precizat acceptarea echivalenței certificatelor specifice pentru anumite tehnologii solicitate nu se poate reține vreo restricționare a participării la licitație, ofertanții având posibilitatea de a demonstra această echivalență, fără a fi necesară exemplificarea. Din contră, o astfel de exemplificare ar fi putut fi considerară restrictivă în măsura în care o anumită tehnologie nu s-ar fi regăsit în enumerare.

Astfel, potrivit jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene în domeniul contractelor de achiziții publice de bunuri (spre exemplu Ordonanța din 3 decembrie 2001, Vestergaard, C-59/00, EU:C:2001:654, punctul 22), faptul de a nu adăuga mențiunea "sau echivalent" după desemnarea, în caietul de sarcini, a unui produs determinat poate nu numai să descurajeze operatorii economici care utilizează sisteme similare acestui produs să participe la cererea de ofertă, ci și să împiedice fluxul de importuri în comerțul transfrontalier în Uniune, rezervând piața doar acelor furnizori care își propun să utilizeze produsul indicat în mod specific.

Prin urmare, și acest motiv de recurs este nefondat.

II.7. Este însă fondată critica referitoare la cel de al doilea punct din Nota de constatare, prin care s-a imputat faptul acceptarea ofertei depuse de S.C. A. S.A., în condițiile în care cerința cu privire la managerul de proiect "Pregătire profesională - Studii superioare universitare absolvite cu diplomă de licență în domeniile automatică și calculatoare, informatică, cibernetică sau echivalent" nu este îndeplinită, expertul propus de ofertat fiind inginer, absolvent în profilul Mecanic, specializarea Tehnologia construcțiilor de mașini din cadrul UPB, Facultatea Tehnologia Construcțiilor de Mașini.

Nota emisă de Universitatea Politehnică din București prin care se precizează că planul de învățământ al programului de studiu TCM conține mai multe discipline asociate domeniilor automatică și calculatoare/informatică/cibernetică sau care presupun utilizarea unui sistem de calcul nu poate avea semnificația atribuită de instanța de fond absolvirii de studii superioare universitare cu diplomă de licență în domeniile automatică și calculatoare, informatică, cibernetică sau echivalent.

Nici mențiunea "sau echivalent" nu este de natură să acopere lipsurile ofertei depuse de S.C. A. S.A., fiind evident că această mențiune se referă la absolvirea unor studii superioare universitare cu diplomă de licență în domenii care au ca profil principal informatica, iar nu a oricăror studii superioare universitare în a căror curriculă universitară sunt incluse și discipline specifice profilului informatică.

Prin urmare, criticile recurentului sub acest aspect se confirmă, recursul urmând a fi admis cu privire la această neregulă.

II.8. Ținând seama de faptul că doar una dintre cele trei nereguli constatate a fost confirmată de către instanță, cuantumul corecției va fi redus la 5%, conform pragului stabilit prin Anexa la H.G. nr. 519 din 26 iunie 2014, pct. I din Capitolul Evaluarea ofertelor.

II.9. Înalta Curte apreciază susținerile recurentului cu privire la noțiunile de abatere, neregulă și corecție ca fiind simple argumente teoretice fără vreo relevanță în prezentul recurs, de vreme ce în prezenta cauză nu au fost aduse în discuție aspectele asupra cărora s-a pronunțat Curtea de Justiție a Uniunii Europene prin hotărârea din data de 26.05.2016, în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, Județul Neamț și Județul Bacău împotriva Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, respectiv: faptul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate și că articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

III. Cheltuielile de judecată în recurs

Potrivit art. 453 alin. (2) C. proc. civ.: "Când cererea a fost admisă numai în parte, judecătorii vor stabili măsura în care fiecare dintre părți poate fi obligată la plata cheltuielilor de judecată."

În raport de admiterea în parte a recursului și menținerea numai în parte a soluției favorabile intimatei pronunțate de instanța de fond, cheltuielile de judecată constând în onorariu de avocat vor fi admise numai în parte.

În consecință, făcând aplicarea dispozițiilor art. 453 alin. (2) C. proc. civ., Înalta Curte va obliga pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 8000 RON către reclamantă.

IV. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 și art. 497 teza I din C. proc. civ., raportat la dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința recurată și, rejudecând va admite doar în parte acțiunea formulată de reclamanta Universitatea de Medicină și Farmacie "Carol Davila" și va anula actele contestate doar în ceea ce privește neregulile de la punctele 1 și 3 din cadrul motivelor de fapt ale Notei de constatare atacate și, pe cale de consecință, va stabili valoarea corecției financiare la 5% din valoarea contractului de furnizare. Va fi respinsă în rest acțiunea reclamantei, cu privire la neregula constatată la punctul 2 din cadrul motivelor de fapt ale Notei de constatare atacate, ca nefondată.

Va fi obligat pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 8000 RON către reclamantă, cu aplicarea dispozițiilor art. 453 alin. (2) C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene împotriva sentinței civile nr. 478 din 7 decembrie 2020 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal-Veche.

Casează sentința recurată și, rejudecând:

Admite în parte acțiunea formulată de reclamanta Universitatea de Medicină și Farmacie "Carol Davila".

Anulează în parte actele contestate în ceea ce privește neregulile de la punctele 1 și 3 din cadrul motivelor de fapt ale Notei de constatare atacate și, pe cale de consecință, stabilește valoarea corecției financiare la 5% din valoarea contractului de furnizare.

Respinge în rest acțiunea reclamantei, ca nefondată.

Obligă pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 8000 RON către reclamantă, cu aplicarea dispozițiilor art. 453 alin. (2) C. proc. civ.

Definitivă.

Pronunțată prin punerea soluției la dispoziția părților de către grefa instanței, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 8 noiembrie 2022.