ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3410/2021

Ședința publică din data de 04 iunie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea în contencios administrativ și fiscal înregistrată pe rolul Curții de Apel Târgu-Mureș ca urmare a declinării de la Tribunalul Mureș, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinală de Apă Mureș a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale Administrației Publice și Fondurilor Europene Direcția Generală Programe Europene Infrastructură Mare - Direcția Gestionare pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu, anularea Deciziei nr. 7381/31.01.2018 și admiterea contestației formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/02.10.2015, prin care s-a aplicat o corecție financiară de 100 % din valoarea contractului de servicii nr. x/28.03.2012, în sumă de 432.837 RON, rezultând o creanță bugetară în cuantum de 536.717,88 RON, și, pe cale de consecință, anularea notei de constatare și a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/02.10.2015, obligarea la plata eventualelor cheltuieli de judecată ocazionate de prezentul litigiu.

Prin sentința nr. 18 din data de 4 februarie 2019, Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Administrația Națională "Apele Române" A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

Împotriva sentinței nr. 18 din data de 4 februarie 2019, pronunțate de Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta Administrația Națională "Apele Române" Administrația Bazinală de Apă Mureș, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., solicitând, în principal, admiterea recursului, casarea hotărârii recurate, trimiterea cauzei spre rejudecare în vederea administrării probatoriului necesar lămuririi stării de fapt și, în subsidiar, casarea sentinței atacate, rejudecarea procesului pe fond și, pe cale de consecință, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

Criticile subsumate motivelor de casare invocate sunt, în esență, următoarele:

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 6 din C. proc. civ.

În temeiul acestui motiv de casare, recurenta-reclamantă a solicitat casarea sentinței, trimiterea cauzei spre rejudecare Curții de Apel Tg. -Mureș, întrucât instanța de fond a respins solicitarea recurentei-reclamante de administrare a probei cu expertiza tehnică judiciară în domeniul construcțiilor hidrotehnice.

Astfel, recurenta-reclamantă arată că susține, în continuare, necesitatea administrării acestei probe în fața instanței de fond. Primul obiectiv propus, avea drept scop dovedirea legăturii indisolubile dintre cele două contracte, respectiv cel din 2006 și 2012, sub aspectul executării obiectului acestora. Al doilea obiectiv, avea drept scop dovedirea motivelor tehnice care au generat aplicarea procedurii de atribuire. A mai învederat că expertiza solicitată este una concludentă, întrucât se urmărește dovedirea motivelor tehnice, ci nu interpretări legale, respectiv nu tinde la interpretarea art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

În subsidiar, în ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 6 teza I C. proc. civ., respectiv hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, arată recurenta-reclamantă că motivarea instanței de fond este una deficitară, care echivalează cu o nemotivare. În acest sens, nu există un temei legal care să impună o anumită formă a notei justificative, având în vedere dispozițiile art. 20 din O.U.G. nr. 34/200, art. 5 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, precum și alin. (3) din același articol.

Ca atare, legiuitorul impune existența unei note justificative, fără a preciza o anumită formă sau conținut/structură. În speță, a învederat că există o notă justificativă de alegere a procedurii. A susține că aceasta nu conține efectiv motivele, deși acestea au fost expuse, că nu există anexe, nu echivalează cu o lipsă a acesteia. În cazul său, existând o notă justificativă de alegere a procedurii, instanța de fond trebuia doar să verifice dacă ceea ce se invocă în cuprinsul notei justificative corespunde realității pentru a justifica alegerea procedurii. Evident că în cadrul actelor procedurale s-a detaliat și s-a insistat asupra aspectelor tehnice, întrucât face parte din apărarea sa.

Mai exact, motivarea dată de instanța de fond, nu este suficientă pentru a argumenta soluția pronunțată, respectiv hotărârea judecătorească atacată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ.

În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 C. proc. civ., respectiv hotărârea a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, recurenta susține că instanța de fond, în mod greșit, a apreciat că motivele tehnice invocate în nota justificativă nu sunt suficiente pentru a justifica alegerea procedurii de negociere fără publicarea unui anunț de participare.

În acest sens, contrar a ceea ce a susținut instanța de fond, sunt aplicabile dispozițiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, Proiectul Plan pentru prevenirea, protecția și diminuarea efectelor inundațiilor (denumit în continuare P.P.P.D.E.I.) a presupus două componente, respectiv: Elaborarea hărților de hazard (inundabilitate) - care trebuia realizată în baza contractului nr. x/2006, conform dispozițiilor H.G. nr. 1854/2005- și Elaborarea Planului pentru Prevenirea, Protecția și Diminuarea Efectelor Inundațiilor, care avea la bază rezultatele din contractul nr. x/2006, adaptat la noua optică a legiuitorului privind Strategia Națională de management al riscului la inundații, conform H.G. nr. 846/2010. În acest sens, această a doua componentă a Proiectului avea de parcurs 3 etape: etapa I - elaborarea Scenariilor de amenajare, etapa II - întocmirea Planului de măsuri, etapa III - Prioritizarea măsurilor, în funcție de planurile de măsuri. Scenariile de amenajare urmau să fie executate parțial în baza contractului de servicii nr. x/28.03.2012 (conform unui Caiet de Sarcini), parțial fiind deja executate în baza contractului de servicii nr. x/21.11.2006. Planurile de măsuri făceau obiectul contractului nr. x/21.11.2006, iar prioritizarea măsurilor este o activitate care se realizează în baza contractului de servicii nr. x/28.03.2012 (deci în considerarea altui Caiet de Sarcini).

În detaliu, în ordine cronologică, referitor la componenta 1 a Proiectului P.P.P.D.E.I., aceasta se referă la "Elaborarea hărților de hazard (inundabilitate)", care presupune realizarea într-o primă etapă a studiilor topogeodezice care constau din mai multe seturi de măsurători in teren si aeriene. Rezultate așteptate în această etapă erau:

- realizarea bazei de date GIS pe baza măsurătorilor topogeodezice;

- realizarea planurilor de situație pentru infrastructurile inginerești compacte, componente ale sistemului de apărare împotriva inundațiilor la scările 1=200,1:500,1:1000,-1=2000,1=5000, funcție de dimensiunile lucrărilor;

- redactarea profilelor transversale pe 1161 km cursuri principale și 12 km afluenți;

- redactarea profilelor longitudinale - 1173 km;

- redactarea releveelor la poduri și podețe - 34;

- modelare hidraulică pe 1173 km;

- hărți de hazard pentru debite cu probabilitate de 10 %, 5%, 1% și 0,1%;

- harta hidrografică de ansamblu a bazinului hidrografic Mureș 1=200.000

Practic, în această etapă trebuiau realizate scenarii de amenajare și planuri de măsuri aferente acestor scenarii.

În legătură cu cele invocate mai sus, instanța de fond a reținut că nu există nicio prevedere în contractul nr. x/22.11.2006 prin care să se acorde vreun drept exclusiv în favoarea S.C. B.. Contrar a ceea ce a susținut Curtea de Apel, atât scenariile de amenajare, cât și planurile de măsuri aferente acestor scenarii, făceau obiectul contractului nr. x/2006. Acest contract avea prevăzută o durată până la 21.11.2007, însă această durată a fost prelungită, contractul nr. x/2006 fiind finalizat și executat abia la 31.12.2014, conform actului adițional nr. x/2014 (contractul fiind și suspendat, suspendare generată de suspendarea contractului de finanțare, datorită modificărilor legislative). Având în vedere că, contractul din anul 2006, avea la bază un caiet de sarcini care prevedea efectuarea unor studii (caiet de sarcini care făcea parte din contract, conform art. 8 din contract), finalizat în anul 2014, deci ulterior încheierii contractului nr. x/2012, aceasta a presupus că la momentul alegerii procedurii, contractul din 2006, prin care trebuiau efectuate studiile respective, era, încă, în vigoare, studiile nu erau predate, fiind, proprietatea S.C. B.. În acest sens, este, evident, că procedura de atribuire a contractului din 2012 era strâns legată (indisolubil) de contractul din 2006, din moment ce măsurile și acțiunile de reducere a riscului și vulnerabilității la inundații propuse prin activitatea de Planuri de măsuri și întocmirea documentației pentru P.P.P.D.E.I. din contractul nr. x/2006 sunt rezultatul unei analize a scenariilor de amenajare care fac obiectul contractului de finanțare din 2010.

Componenta 2 a proiectului P.P.P.D.E.I., respectiv "Elaborare Plan de Prevenire Protecție și Diminuare a Efectelor Inundațiilor la nivelul bazinului hidrografic Mureș" cuprindea subactivitățile privind realizarea scenariilor, elaborarea P.P.P.D.E.I. și prioritizarea măsurilor și acțiunilor necesare pentru reducerea riscului la inundații. Având în vedere faptul că apărarea împotriva inundațiilor, a fenomenelor meteorologice periculoase și accidentelor la construcții hidrotehnice reprezintă o activitate de protecție civilă a populației, de interes național, elaborarea P.P.P.D.E.I. este necesară pentru fundamentarea acțiunilor de prevenire și protecție împotriva inundațiilor având la bază principiile cuprinse în Strategia Națională de management al riscului la inundații. Principalele obiective a Planului pentru prevenirea, protecția și diminuarea efectelor inundațiilor în Bazinul Hidrografic Mureș erau:

- prezentarea principalelor viituri produse în ultimii 30 de ani și care au provocat inundații;

- identificarea subbazinelor hidrografice în care există riscul producerii de inundații;

- descrierea vulnerabilității la inundații a zonelor ce prezintă risc la inundații.

- identificarea cauzelor inundațiilor cu descrierea factorilor antropici care contribuie la acutizarea fenomenului de

- estimarea tendințelor în ceea ce privește producerea unor inundații viitoare;

- evaluarea consecințelor inundațiilor viitoare asupra populației, bunurilor si a mediului;

- stabilirea gradului de protecție la inundații acceptat pentru așezările umane, obiective economico-sociale, terenuri agricole etc.

- prezentarea măsurilor și acțiunilor necesare pentru reducerea riscului la inundații, conform asigurărilor de calcul normate și aplicând principiile europene în domeniu, estimarea lor monetara si identificarea proiectelor necesare;

- analiza costurilor măsurilor structurale și ne-structurale potențiale efectuate alternativ folosind analiza harții inundației 2D.

Această componentă presupune realizarea documentației propriu-zise pornind de la diferite scenarii la diferite asigurări si masurile aferente, împreuna cu toate documentele suport - modelul digital al terenului pentru întreg bazinul hidrografic, planuri de situație pentru infrastructurile inginerești compacte, componente ale sistemului de apărare împotriva inundațiilor la scările 1:200,1:500,1:1000,1:2000,1:5000, funcție de dimensiunile acestora, profite transversale și longitudinale, relevee la poduri și podețe, hărți de hazard (inundabilitate) 1:2000 și harta hidrografică de ansamblu a bazinului hidrografic Mureș 1:100000. Această componentă are, astfel cum am menționat mai sus, mai multe etape, respectiv:

În ceea ce privește Scenariile de Amenajare, a arătat că la data semnării contractului nr. x/21.11.2006 era în vigoare H.G. nr. 1854/2005 pentru aprobarea strategiei naționale de management al riscului la inundații care nu stabilea alte valori explicite ale riscului acceptat pentru apărarea împotriva inundațiilor a diverselor categorii de localități, decât cele în vigoare conform legislației curente (STAS 4273/1983). Caietul de sarcini anexă la contractul nr. x/21.11.2006 impune realizarea hărților de inundabilitate și marcarea nivelurilor corespunzătoare în profilele transversale și longitudinale pentru debite cu probabilități de revenire a inundațiilor la 10 ani, 20 ani, 100 ani și 1000 ani. Fără să fie precis specificat (conform cap. 2.2, paragrafele 5 și 6 ale caietului de sarcini) s-a considerat implicit că scenariile pentru care se vor realiza simulări să fie la aceleași valori ale debitelor ca și cele pentru care se vor determina hărțile de inundabilitate (adică 10 ani, 20 ani, 100 ani și 1000 ani). Strategia națională de management al riscului la inundații (SNMRI) a fost revizuită substanțial prin H.G. nr. 846/2010. astfel încât la data semnării contractului de finanțare nr. x/22.12.2010 a fost necesar ca în virtutea noilor prevederi ale strategiei și a principalelor acțiuni impuse acolo pentru implementare să se suplimenteze cerințele din contractul nr. x/2006. Scenariile suplimentare incluse în contractul nr. x/2012 au ca scop identificarea unui plan adecvat de măsuri pentru îmbunătățirea sistemului actual de management al inundațiilor (conform cap. 3 din caietul de sarcini anexă a contractului din 2006) și atingerea țintelor cuantificabile ale' SNMRI. Aceste activități necesită în prealabil refacerea tuturor calculelor hidrologice și hidraulice pentru obținerea hărților de inundabilitate pentru încă două probabilități de revenire a inundațiilor: la 200 ani și la 500 ani și se finalizează cu o prezentare unitară a măsurilor de reducere a riscului la inundații.

În ceea ce privește Planurile de măsuri si întocmirea documentației P.P.P.D.E.I.. această activitate urma să integreze atât măsurile propuse conform scenariilor cerute prin caietul de sarcini anexă la contractul nr. x/2006, cât și pe cele elaborate în cadrul contractului de servicii nr. x/2012.

În ceea ce privește Prioritizarea măsurilor, această activitate a devenit foarte importantă în urma revizuirii Strategiei Naționale de management al riscului la inundații prin H.G. nr. 846/2010, unde au fost stabilite termene clare pentru reducerea vulnerabilității sociale a comunităților expuse la inundațiilor și prin urmare a fost inclusă ca activitate suplimentară în contractul de finanțare nr. x/2010. Menționăm că în caietul de sarcini anexă la contractul nr. x/2006 nu a fost prevăzută o astfel de prioritizare a măsurilor propuse în P.P.P.D.E.I.."

În cadrul Componentei 1, subactivitatea Prioritizare măsuri, consta în realizarea modelării hidraulice. Acest model ce aparține prestatorului contractului nr. x/2006, urma să fie modificat în scenariile de amenajare propuse în Componenta 2, ce urma să fie contractată. A menționat faptul că la data încheierii contractului nr. x/2012, contractul nr. x/2006 nu era finalizat. În plus, conform cerințelor Strategiei Naționale de Management al Riscului la Inundații, pentru elaborarea acestor scenarii de amenajare este necesară, suplimentar, rularea modelului hidraulic amintit anterior și elaborarea hărților de risc corespunzătoare pentru viiturile cu probabilitate de revenire de 0,5% și 0,2%. Măsurile și acțiunile de reducere a riscului și vulnerabilității la inundații, propuse prin activitatea de Planuri de măsuri și întocmirea documentației P.P.P.D.E.I., din contractul în derulare, sunt rezultatul unei analize a scenariilor de amenajare care face obiectul contractului de finanțare nr. x/2010, pentru probabilități de apariție o dată la 10 ani, 20 ani, 100 ani și 1000 ani. între cele două activități există o interdependență directa. Atingerea obiectivelor țintă din Strategia Națională de Management al Riscului la Inundații este condiționată de parcurgerea unui proces iterativ între cele două activități: elaborarea de scenarii de amenajare și verificarea eficienței lor în etapa de elaborare a planurilor de măsuri. Această conexiune are consecințe și asupra prioritizării în acțiuni pe termen scurt, mediu și lung a măsurilor rezultate din activitatea de întocmire a planurilor de măsuri și prin această conexiune inversă, a scenariilor de amenajare.

Sintetizând cele menționate mai sus, cu privire la justificarea tehnică care a generat aplicarea art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, plecând de la Strategia Națională de management al riscului la inundații, aprobată prin act normativ (H.G. nr. 846/2010), modelarea hidraulică era deja realizată prin contractul nr. x/2006, însă, pe de o parte, trebuia adaptată noilor cerințe normative, iar, pe de altă parte, trebuia verificată eficiența sa în etapa de elaborare a planurilor de măsuri. Or, măsurile și acțiunile de reducere a riscului și vulnerbilității la inundații propuse prin activitatea de Planuri de măsuri și întocmirea documentației pentru P.P.P.D.E.I. din contractul nr. x/2006 sunt rezultatul unei analize a scenariilor de amenajare care fac obiectul contractului de finanțare din 2010. Astfel, cele 3 activități aferente etapei a doua a proiectului erau dependente de activitățile realizate în etapa 1, aferente contractului nr. x/2006, respectiv o parte din scenariile de amenajare erau elaborate în baza caietului de sarcini din 2006, care la acea dată avea o abordare tehnică generată de legislația în vigoare, iar o altă parte a scenariilor era realizată în baza caietului de sarcini din 2012, având o abordare diferită, datorată noii strategii, consacrată prin H.G. nr. 846/2010.

Deci pentru atingerea unor rezultate optime, cele 3 activități trebuie să rămână indisolubil legate, separarea lor în prezentarea componentei 2 fiind mai mult de natură conceptuală. Practic, aceste aspecte constituie motivele tehnice care au generat aplicarea lit. b) a art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, este evident că, având în vedere motivele tehnice expuse mai sus (atât din punct de vedere al legăturilor tehnice care există între componentele proiectului și etapele acestora în vederea realizării efective a acestuia, cât și din punct de vedere al prelungirii contractului nr. x/2006 până la 31.12.2014). Atribuirea contractului nr. x/2012 nu se putea realiza decât prin procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

De asemenea, a mai învederat faptul că art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 condiționa, așadar, aplicarea acestui tip de procedură de negociere în vederea încheierii unui nou contract de existența unor motive tehnice care să facă imposibilă atribuirea acelui contract altui operator economic decât cel care a executat contractul inițial. Or, măsurile și acțiunile de reducere a riscului și vulnerabilității la inundații, propuse prin activitatea de Planuri de măsuri și întocmirea documentației P.P.P.D.E.I., din contractul în derulare, sunt rezultatul unei analize a scenariilor de amenajare care face obiectul contractului de finanțare nr. x/2010, pentru probabilități de apariție o dată la 10 ani, 20 ani, 100 ani și 1000 ani. între cele două activități există o interdependență directă. Atingerea obiectivelor țintă din Strategia Națională de Management al Riscului la Inundații este condiționată de parcurgerea unui proces iterativ între cela două activități: elaborarea de scenarii de amenajare și verificarea eficienței lor în etapa de elaborare a planurilor de măsuri. Această conexiune are consecințe și asupra prioritizării în acțiuni pe termen scurt, mediu și lung a măsurilor de la activitatea constând în întocmirea planurilor de măsuri și prin această conexiune inversă, a scenariilor de amenajare. Deci pentru atingerea unor rezultate optime, cele 3 activități trebuie să rămână indisolubil legate, separarea lor în prezentarea componentei 2 fiind mai mult de natură conceptuală. Mai mult, cele trei activități aferente etapei a doua a proiectului, erau interdependente de activitățile realizate în etapa 1, aferente contractului nr. x/2006, respectiv o parte din scenariile de amenajare erau elaborate o parte în baza caietului de sarcini din 2006, care la acea dată avea o abordare tehnică generată de legislația în vigoare (în special, referitor la Strategie), iar o altă parte, în baza caietului de sarcini realizat în anul 2012, având o abordare tehnică diferită, generată de optica unei noi Strategii, materializată în H.G. nr. 846/2010. A mai învederat faptul că, contractul nr. x/2006 a fost încheiat cu S.C. B. S.R.L. care la momentul demarării procedurii de atribuire a contractului nr. x/2012 avea denumirea de S.C. C. S.R.L. (datele de identificare referitoare la numărul înmatriculare în Registrul Comerțului, CIF, cont bancare etc. sunt identice). În acest context, nu se susține constatarea echipei de control, consemnată în nota de constatare și reluată în cuprinsul deciziei, în sensul ca "scenariile de amenajare care constituie obiectul contractului nr. x/2012 trebuiau elaborate înaintea Planului de măsuri, iar în realitate acestea au fost atribuite concomitent cu contractul nr. x/2012". Scenariile de amenajare au făcut parțial obiectul contractului din anul 2006, contractul din 2012, fiind încheiat pentru actualizarea acestora, conform noii Strategii Naționale de Management al Riscului la Inundații.

Intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepția nulității cererii de recurs pentru nemotivare, excepția inadmisibilității recursului vizând soluția de respingere a cererii de încuviințare a probei cu expertiză judiciară în domeniul construcțiilor hidrotehnice, iar, în subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Excepția nulității recursului și excepția inadmisibilității au fost respinse de Înalta Curte, în ședința publică de la 4 iunie 2021, potrivit mențiunilor cuprinse în practicaua prezentei decizii.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, precum și cu dispozițiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte constată că recursul declarat de recurenta-reclamantă Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinală de Apă Mureș este nefondat, în considerarea argumentelor prezentate în cele ce urmează.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 6 din C. proc. civ.

În ceea ce privește pretinsa nemotivare a sentinței civile nr. 18/04.02.2019, Înalta Curte reține că recurenta - reclamantă nu critică, în mod efectiv sentința prin prisma faptului că nu ar fi fost motivată, ci își exprimă nemulțumirea față de raționamentul instanței prin care i-au fost respinse argumentele prin care își susținuse cererea de chemare în judecată.

Analizând conținutul sentinței recurate, Înalta Curte constată că raționamentul juridic al instanței de fond este unul elaborat, conținând atât motivele care au conturat situația de fapt dedusă judecății, dar și temeiurile juridice pe care le-a aplicat și le-a interpretat, formându-și propria convingere asupra raportului juridic litigios, exprimată în soluția pronunțată.

Înalta Curte reține și faptul că judecătorul fondului a răspuns susținerilor reclamantei, argumentând înlăturarea acestora, astfel încât, nemulțumirea recurentei cu privire la modalitatea în care au fost aplicate dispozițiile legale incidente, nu poate echivala cu vreuna dintre ipotezele nemotivării hotărârii, astfel cum acestea sunt stabilite de art. 488 alin. (1) punctul 6 din C. proc. civ.

În ceea ce privește critica vizând respingerea solicitării recurentei-reclamante de administrare a probei cu expertiza tehnică judiciară în domeniul construcțiilor hidrotehnice, Înalta Curte reține, în acord cu prima instanță, că, în raport de probatoriul cu înscrisuri administrat în cauză, aceasta nu era utilă și pertinentă dezlegării chestiunii de drept suspusă judecății.

Înalta Curte constată că, în realitate, ceea ce urmărește recurenta prin administrarea probei cu expertiză, constă în suplimentarea argumentației menționată în Nota justificativă nr. x din 14.04.2012 care a stat la baza alegerii procedurii de atribuire a contractului de achiziție, prin negociere, fără publicarea unui anunț de participare, mai exact se dorește suplinirea nemotivării notei justificative din perspectiva unor detalii de ordin tehnic, solicitate de lege pentru ca societatea să se încadreze în art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Or această atitudine procesuală nu poate fi validată, în condițiile în care, există prezumția că recurenta-reclamantă cunoștea, ab inițio, toate specificațiile tehnice ale construcțiilor hidrotehnice, din moment ce a întocmit Nota justificativă, iar dacă nu deținea toate datele necesare, ar fi trebuit să apeleze la o expertiză extrajudiciară care să fundamenteze Nota justificativă, mai înainte de întocmirea acesteia sau de încheierea contractului de achiziție în exclusivitate cu S.C. B.

Prin urmare, criticile subsumate de recurentă motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 6 din C. proc. civ. sunt nefondate.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ.

În susținerea acestui motiv de casare, recurenta-reclamantă invocă, în esență, interpretarea greșită de către instanța de fond a dispozițiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul neaplicării acestora la situația faptică și juridică invocată de reclamantă în susținerea pretențiilor deduse judecății.

Argumentația elaborată de recurenta-reclamantă se bazează pe reiterarea susținerilor formulate în fața instanței de fond, potrivit cărora, societatea a încheiat contractul de achiziție publică fără publicarea unui anunț de participare, făcând dovada, prin nota justificativă nr. x din 14.04.2012, că sunt îndeplinite cerințele art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

În esență, această chestiune a fost dezlegată de către instanța de fond și controlul judiciar se va exercita asupra analizei și soluției instanței de fond, din această perspectivă.

În primul rând, Înalta Curte reține că prima instanță a statuat, în mod judicios, că temeinicia și legalitatea actelor administrative a căror anulare se solicită, nu se analizează prin verificarea susținerilor și interpretărilor date de reclamantă, ulterior constatării neregulii și stabilirii corecției financiare cu referire la contractul nr. x/2012, ci cercetarea judecătorească trebuie să se raporteze la situația de fapt de la încheierea contractului de achiziție și la dovezile aferente acelei perioade.

Contrar alegațiilor recurentei- reclamante, cum însăși instanța de fond a reținut, faptul că atât în cuprinsul cererii de chemare în judecată, cât și în cuprinsul răspunsului la întâmpinare formulat de către recurenta reclamanta, aceasta motivează de ce activitățile pe care le presupune elaborarea Planului pentru Prevenire, Protecție și Diminuarea Efectelor Inundațiilor in Bazinul Hidrografic Mureș, ar fi indisolubil legate, nu poate suplini lipsa justificărilor corespunzătoare din Nota justificativă nr. x/23.10.2012.

Or, Înalta Curte constată, prin reanalizarea ansamblului probatoriu administrat în cauză, că documentele care au stat la baza atribuirii contractului, respectiv Nota justificativa privind alegerea procedurii de atribuire - determinarea valorii estimate, nr. 2874/14.03.2012, Autoritatea Contractantă nu demonstrează existența unui drept special sau exclusiv care să fi impus alegerea procedurii de negociere prealabilă fără publicarea unui anunț de participare.

Pe de altă parte, deși serviciile prestate în Contractul de servicii nr. x/28.03.2012 "Prioritizare măsuri de amenajare" sunt adiacente serviciilor prestate în Contractul nr. x/21.11.2006, acestea nu constituie motive legate de protecție a unor drepturi de exclusivitate, în sensul art. 122 lit. b), care să justifice atribuirea contractului de achiziție publica aceluiași prestator, întrucât activitățile Scenarii de amenajare și Prioritizare măsuri pot fi îndeplinite de orice prestator care îndeplinește condițiile din caietul de sarcini.

Se reține și că activitățile din cele doua contracte nu sunt într-o legătură indisolubilă care să determine atribuirea contractului de achiziție publică referitor la activitățile "Scenarii de amenajare" și "Prioritizare măsuri" operatorului economic care a întocmit Planurile de măsuri și documentația PPPDEI.

În acest sens, autoritatea contractanta nu a demonstrat existența unui drept special sau exclusiv care ar fi impus alegerea procedurii de negociere prealabilă fără publicarea unui anunț de participare, deși valoarea estimata a contractului a fost peste limita prevăzută de legislație pentru publicarea in JOUE.

De asemenea, prin Nota nr. x/14.03.2012, utoritatea contractantă justifică alegerea procedurii prevăzută de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 atât din motive tehnice expuse cât și din motive legate de protecție a unor drepturi de exclusivitate pentru subcomponenta 2.2 Planuri de măsuri, aflate sub contract.

Însă, recurenta-reclamanta recunoaște că motivul principal pentru care a fost aleasă procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare sunt motivele tehnice și nu cele legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, afirmație ce se află în contradicție cu motivele precizate în Nota justificativă nr. x/14.03.2012 și care au stat la baza atribuirii contractul de servicii nr. x/28.03.2012 "Prioritizare măsuri de amenajare" prin procedura anterior menționată.

Potrivit art. 3 lit. k) din O.U.G. nr. 34/2006, drept special sau exclusiv înseamnă "dreptul care rezultă din orice formă de autorizare acordată, conform prevederilor legale sau ca urmare a emiterii unor acte administrative, de o autoritate competentă și care are ca efect rezervarea desfășurării de activități în domeniul anumitor servicii publice numai de către una sau de către un număr limitat de persoane, afectând în mod substanțial posibilitatea altor persoane de a desfășura o astfel de activitate".

Cu toate acestea prin Nota justificativă nr. x/14.03.2012, nu se argumentează, sub nicio formă, care sunt cu adevărat criteriile/motivele care au stat la baza alegerii procedurii, ci sunt doar preluate ipotezele reglementate prin lege, ca fiind "justificarea aplicării - procedurii", după cum urmează:

"Prevalându-ne de prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, procedura aleasă pentru atribuirea contractului de achiziție publică este: negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare" .

Însă, asa cum a reținut și instanța de fond, din aceeași notă nu se poate identifica, în mod concret, care sunt acele motive tehnice, observând că recurenta- reclamanta doar a enunțat această condiție prevăzută de lege, fără a circumstanția în ce măsură împrejurările de fapt s-ar încadra în această ipoteză legală.

În plus, prin Nota justificativă nr. x/23.10.2012 emisă de reclamantă ca urmare a solicitării de clarificări a echipei de audit a Curții de Conturi - Oficiul Regional Alba, se afirmă de către aceasta că "în contextul celor de mai sus, motivul principat pentru care a fost aleasă procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, prevalându-ne de prevederile art. 112 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, sunt motive-tehnice și nu cele legate de protecția unor drepturi de exclusivitate".

Prin urmare, la data comunicării către Curtea de Conturi a clarificărilor solicitate (ulterioară datei la care s-a încheiat Nota justificativă nr. x/14.03.2012), reclamanta nu a mai susținut și cel de-al doilea motiv invocat inițial în nota care a stat la baza alegerii procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, ci a invocat doar "motive tehnice".

Însă, nici aceste "motive tehnice" nu sunt dovedite în cauză, neexistând niciun înscris care să demonstreze condițiile de natură tehnică care impun prestarea serviciului/executarea lucrărilor de către un singur operator economic, astfel cum pretinde reclamanta.

Mai mult, cu referire la eventualele drepturi de exclusivitate pentru subcomponenta 2.2 Planuri de masuri, care s-ar afla în derulare în baza contractului nr. x/21.11.2006, chiar instanța de fond a constatat faptul că în cuprinsul acestuia nu este prevăzută nicio clauză, care să confere S.C. B. (devenită ulterior S.C. C. SRL), vreun asemenea drept.

Cadrul legal incident împrejurărilor expuse este reprezentat de dispozițiile art. 20 din O.U.G. nr. 34/2006, care, în forma aflată în vigoare la data atribuirii contractului de achiziție publică prevedeau următoarele:,,(1) Autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziție publică prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau licitație restrânsă.

(2) Prin excepție de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă poate aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanțele specifice prevăzute a art. 94, art. 110 alin. (1), art. 122 sau art. 124".

Potrivit art. 124 din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la data demarării procedurii): "Peste pragul prevăzut la art. 19, autoritatea contractantă are obligația de o aplica procedura de cerere de oferte în cazul în care valoarea estimată, fără TVA, a contractului de achiziție publică este mai mică decât echivalentul în RON al următoarelor praguri:

a) pentru contractul de furnizare: 125.000 euro;

b) pentru contractul de servicii: 125.000 euro;

c) pentru contractul de lucrări: 4.845.000 euro."

Or, conform Notei justificative nr. x/14.03.2012 emisă de ANAR - A., valoarea estimată a celor două loturi este de 900.000 RON pentru lotul x - Scenarii de amenajare și 450.000 RON pentru lotul x - Prioritizare măsuri.

Așadar, dispozițiile art. 122 lit. b) reprezintă o situație de excepție de la regula instituită prin art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel încât, circumstanțele de aplicabilitate a acestor prevederi sunt de strictă interpretare și trebuie dovedite în consecință.

Astfel cum, în mod corect a reținut si prima instanța, obligația impusă de dispozițiile legale nu presupune doar elaborarea notei justificative ci, astfel cum spune și denumirea, în cuprinsul acestei note recurenta -reclamanta trebuia efectiv să justifice procedura de atribuire propusă pentru a fi aplicată și nu doar să se rezume la a înșira cazurile prevăzute de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 care îi dădeau această vocație.

În situația în care o astfel de constrângere de natura celor enumerate în textul legal menționa,t nu există, iar obiectul contractului ar putea fi îndeplinit și de către alți operatori economici, autoritatea contractantă nu era îndreptățită să recurgă la procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în baza art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

În contextul împrejurărilor de fapt și de drept mai sus expuse, rezultă că publicarea unui anunț de participare era prevăzută în legislație și acest anunț nu a fost publicat de către recurenta - reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, fiind încălcate așadar, dispozițiile art. 20 și ale art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte constatând că instanța de fond, în mod corect, a validat legalitatea și temeinicia actelor administrative contestate.

În concluzie, Înalta Curte constată că sentința instanței de fond este apărată de orice critică de nelegalitate ce s-ar putea subsuma motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) punctele 6 și 8 din C. proc. civ., soluția pronunțată fiind legală și temeinică.

Pentru considerentele expuse, în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Administrația Națională Apele Române-Administrația Bazinală de Apă Mureș împotriva sentinței nr. 18 din 04 februarie 2019, pronunțată de Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 04 iunie 2021.