ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3389/2021

Ședința publică din data de 04 iunie 2021

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 16 martie 2017, reclamantul Consiliul Superior al Magistraturii, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Justiției, a solicitat anularea în parte a Deciziei nr. 104/4952/21.02.2017 prin care a fost admisă în parte contestația formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor nr. 88/4952/10.01.2017, cu consecința anulării acestei note de constatare.

La data de 06.06.2017, în cadrul dosarului nr. x/2017, reclamantul Consiliul Superior al Magistraturii a formulat cerere incidentală, filele x, prin care a solicitat să se anuleze în parte art. 26 alin. (2) din Anexa la Hotărârea Guvernului nr. 1860/2006 privind drepturile și obligațiile personalului autorităților și instituțiilor publice pe perioada delegării și detașării în altă localitate, precum și în cazul deplasării, în cadrul localității, în interesul serviciului, cu modificările și completările ulterioare, această dispoziție fiind nelegală în situația în care se aplică în mod necircumstanțiat inclusiv achizițiilor publice având ca obiect servicii de cazare.

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 11.08.2017, sub nr. x/2017, reclamantul Consiliul Superior al Magistraturii, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Justiției, și Guvernul României a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună: - anularea în parte a Deciziei nr. 163/4952/25.07.2017 emisă de Ministerul Justiției prin care a fost admisă în parte contestația formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor nr. 157/4952/30.03.2017, cu consecința anulării constatărilor neeligibilității sumelor cu privire la care contestația a fost respinsă, respectiv sumele de 49,60 RON reprezentând pauze de cafea și 588,60 RON și 1.326,03 RON reprezentând 50% din cheltuieli cazare;

- anularea în parte a art. 26 alin. (2) din Anexa la Hotărârea Guvernului nr. 1860/2006 privind drepturile și obligațiile personalului autorităților și instituțiilor publice pe perioada delegării și detașării în altă localitate, precum și în cazul deplasării, în cadrul localității, în interesul serviciului, cu modificările și completările ulterioare, în ce privește aplicarea acestei dispoziții în materia achizițiilor publice, această dispoziție fiind nelegală în situația în care se aplică în mod necircumstanțiat inclusiv achizițiilor publice având ca obiect servicii de cazare.

Prin sentința civilă nr. 3353 din 13 iulie 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Consiliul Superior al Magistraturii, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Justiției, a anulat în parte Decizia nr. 104/4952/21.02.2017, prin care a fost admisă în parte contestația formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor nr. 88/4952/10.01.2017, cu consecința anulării acestei note de constatare, a respins ca nefondată cererea adițională, a admis cererea de intervenție formulată de MFP, în interesul pârâtului Guvernul României, a admis în parte cererea conexă formulată de reclamantul Consiliul Superior al Magistraturii, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Justiției și Guvernul României și intervenientul Ministerul Finanțelor Publice, a anulat în parte Decizia nr. 163/4952/25.07.2017 emisă de pârâtul Ministerul Justiției, prin care a fost admisă în parte contestația împotriva Notei de constatare a neregulilor nr. 157/4952/30.03.2017, cu consecința anulării constatărilor neeligibilității sumelor, cu privire la care contestația a fost respinsă, respectiv sumele de 49,60 RON reprezentând pauze de cafea și 588,60 RON și 1326,03 RON 50% din cheltuielile de cazare, a respins capătul de cerere privind anularea în parte a art. 26 alin. (2) din Anexa la H.G. nr. 1860/2006 ca nefondat și a admis cererea de intervenție formulată de MFP, în interesul pârâtului Guvernul României.

Împotriva sentinței civile nr. 3353 din 13.07.2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, pârâtul Ministerul Justiției, a declarat recurs principal, iar reclamantul Consiliul Superior al Magistraturii a declarat recurs incident.

3.1. Recursul principal declarat de pârâtul Ministerul Justiției a fost întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, solicitându-se casarea în parte a hotărârii atacate și respingerea cererii de chemare în judecată și a cererii conexe în ceea ce privește solicitarea de anulare în parte a Deciziei nr. 163/4952/25.05.2017 a Ministerului Justiției prin care a fost admisă în parte contestația formulată de reclamant împotriva Notei de constatare a neregulilor nr. 157/4952/30.03.2017, ca neîntemeiate.

Criticile aduse de recurentul-pârât sentinței atacate vizează, în esență, următoarele aspecte:

- În mod greșit, instanța de fond a reținut că, în momentul organizării activităților de formare, participanții nu au fost informați cu privire la obligativitatea anunțării organizatorului, în sensul imposibilității de participare și la posibilitatea imputării cheltuielilor efectuate de organizator, o astfel de obligație în sensul celor stabilite de Ministerul Justiției și, ulterior, de Plenul CSM, neregăsindu-se nici în cuprinsul acordului de finanțare. Prin urmare, instanța a concluzionat că "inexistența unor astfel de obligații la momentul organizării activităților de formare conduce la reevaluarea caracterului cheltuielilor efectuate în derularea contractului nr. x/4952/10.03.2014 [...], urmând a fi reținut caracterul eligibil al acestora".

În combaterea acestei constatări, recurentul-pârât precizează că între condițiile de eligibilitate a cheltuielilor incluse în contractul de finanțare, astfel cum au fost acestea preluate din Regulamentul de Implementare a Mecanismului Financiar Norvegian 2009-2014 (MFN), o relevanță deosebită în cauza dedusă judecății o prezintă acelea privind necesitatea ca aceste cheltuieli să fi fost:

"realizate exclusiv în scopul atingerii obiectivului/obiectivelor proiectului și ai rezultatelor acestuia, în concordanță cu principiile economiei, eficientei si eficacității; identificabile și verificabile, în special prin înregistrarea în registrele contabile ale Promotorului de Proiect (în continuare PP) și ale partenerilor de proiect ai acestora, și stabilite în conformitate cu standardele aplicabile în domeniul contabilității în țara PP, respectiv a partenerilor săi și sunt în concordanță cu principiile contabile general acceptate; conforme cu prevederile legislației fiscale și naționale aplicabile" (art. 6, alin. (1), lit. d) - f). De asemenea, conform alin. (2) al art. 6, "cheltuielile sunt considerate ca fiind efectuate atunci când acestea au fost facturate și plătite, iar bunurile au fost livrate și serviciile/lucrările au fost prestate".

Prin urmare, instituția reclamantă a efectuat plățile aferente cheltuielilor constatate neeligibile de Operatorul de Program (în continuare OP), ocazionate de cazarea, mesele și pauzele de cafea ale persoanelor neparticipante, cu încălcarea prevederilor Ordinului nr. 1792 din 24 decembrie 2002 pentru aprobarea Normelor metodologice privind angajarea, lichidarea, ordonanțarea și plata cheltuielilor instituțiilor publice, precum și organizarea, evidența și raportarea angajamentelor bugetare și legate.

- Instanța de fond, în mod eronat, a apreciat că plata cheltuielilor de către CSM (în calitate de Achizitor) s-a efectuat în mod legal, în realitate acestea fiind făcute cu încălcarea prevederilor legislației în materie financiară mai sus menționate, limitându-se în schimb la a conferi valoare normativă instrucțiunii nr. 5 a OP și reținând că recomandările incluse în document nu se pot aplica retroactiv situațiilor prejudiciatoare survenite anterior datei de 18.08.2015.

În acest sens, menționează recurentul-pârât că instrucțiunea OP are în realitate un rol de îndrumare a activității PP, fără a institui obligații în plus față de cele impuse de legislația în domeniu. În aceeași ordine de idei, este de menționat faptul că instrucțiunile OP nici nu sunt incluse în enumerarea cadrului legal al contractului de finanțare. Concret, situația generatoare de prejudicii a rezidat din împrejurarea că achitarea serviciilor de către CSM către operatorul economic contractat s-a făcut cu nesocotirea legislației incidente în domeniul financiar-contabil, independent de aplicabilitatea sau nu a instrucțiunii nr. 5.

În contextul cadrului legal aplicabil contractului de finanțare, a susține că serviciile au fost prestate, în condițiile în care de acestea nu au beneficiat participanții din grupul țintă al proiectului, echivalează cu a accepta și situația ipotetică în care bunuri puse la dispoziție de operatorul economic nu sunt, din lipsa diligentei promotorului, recepționate (în sensul preluării în patrimoniul propriu), dar sunt totuși achitate, sau situația în care s-ar fi efectuat cheltuieli pentru numărul maxim preconizat de participanți la seminar (spre ex., 25) în condițiile participării efective fie și a unui singur participant.

Este evident că această premisă nu poate fi acceptată în economia cadrului legal aplicabil MFN 2009-2014, fiind în dezacord flagrant cu principiile economiei, eficienței și eficacității mai sus menționate.

Eligibilitatea cheltuielilor nu poate fi analizată exclusiv prin prisma contractului de prestări servicii încheiat între CSM și operatorul economic, ci prin prisma contractului de finanțare și a cadrului legal specific aplicabil. Astfel, chiar dacă în economia contractului de prestări servicii, Prestatorul se poate considera, potrivit contractului, îndreptățit a primi plata pentru serviciile puse la dispoziție Achizitorului, în contextul contractului de finanțare, singurul, de altfel, relevant în speța dedusă judecății, prin prisma relației PP - OP, aceste cheltuieli nu pot fi suportate din bugetul proiectului, fiind neeligibile pentru argumentele mai sus expuse.

- Instanța de fond nu a procedat la efectuarea unei analize temeinice a cazurilor care au determinat neeligibilitatea cheltuielilor, limitându-se la a face constatarea generală că "cele mai multe neparticipări au fost cauzate de motive obiective (...) astfel încât acestea nu ar trebui să fie considerate cheltuieli neeligibile". Astfel, în mod indirect, instanța a admis existența unor situații în care neparticiparea unor participanți a fost determinată de împrejurări subiective, care ar fi putut, prin minime diligențe, să fie prevăzute de PP, cu consecința limitării prejudiciului produs prin achitarea unor servicii neprestate.

Potrivit principiilor civile generale (art. 1534, alin. (2) C. civ.), "debitorul nu datorează despăgubiri pentru prejudiciile pe care creditorul le-ar fi putut evita cu o minimă diligentă". Din acest principiu general deduce următoarele axiome:

Mai arată recurentul-pârât că responsabilitatea implementării proiectului îi revine PP. În acest sens, art. 7 "Drepturile și obligațiile pârtilor", lit. B) "Drepturile și obligațiile PP", punctul 5 prevede că "PP se angajează să implementeze proiectul pe propria sa răspundere, cu maximum de profesionalism și eficiență, în concordanță cu cele mai bune practici din domeniul vizat, conform scopului proiectului, cu respectarea cadrului legal de implementare a MFN 2009-2014 la care face referire articolul 1.4 din Regulament, a prevederilor cuprinse în prezentul contract de finanțare, în Regulament, în Acordul de Program R024 "întărirea capacității judiciare și cooperare", în alte reglementări incidente în domeniu, precum și cu respectarea instrucțiunilor emise de OP". în continuare, art. 6, pct. 13 prevede că "Asigurarea sumelor necesare plății cheltuielilor neeligibile este responsabilitatea PP".

Chiar și în absența unei instrucțiuni, PP trebuia să întreprindă toate demersurile în sensul de a se asigura că efectuarea cheltuielilor din bugetul proiectului s-a realizat cu respectarea cadrului legal al programului și a legislației naționale în materie financiară.

În accepțiunea OP, diligență minimă constituia a încunoștiința participanții cu privire la obligativitatea informării organizatorului în termen util (cu minim 24 de ore înainte de începerea evenimentului) cu privire la imposibilitatea participării la eveniment. Consideră că o parte considerabilă din prejudiciu ar fi fost evitată dacă ar fi fost realizată o comunicare minimală în acest sens. Astfel, are în vedere, spre exemplu, situațiile invocate, si anume ședințe de judecată sau existența unor anchete în curs sau urgențe administrative. OP nu poate accepta teoria conform căreia astfel de situații nu puteau fi prevăzute de participanți și aflate de PP, astfel încât acesta să prevină generarea cheltuielilor neeligibile, cu atât mai mult cu cât cheltuielile au fost ocazionate pe parcursul mai multor seminarii. PP neluând nicio măsură de remediere, de diminuare a prejudiciului, în tot intervalul derulării evenimentelor.

În realitate, conform obligațiilor contractului de finanțare, PP avea obligația unui bonus pater familias față de bugetul proiectului, fiind nu numai îndreptățit, dar chiar obligat să administreze în mod prudent bugetul proiectului.

Astfel, PP era obligat să ia masurile necesare de îndată ce a constatat existența pericolului apariției unui prejudiciu. Ulterior constatării primelor deficiențe, respectiv al primelor neprezentări, PP, chiar fără o intervenție de instrucție/ghidare din parte OP, nu trebuia să aștepte finalizarea întregului șir de evenimente, asistând pasiv la producerea prejudiciului si sperând că OP va valida cheltuielile în lipsa realității prestațiilor către beneficiari, ci avea obligația să ia masuri în scopul evitării sau măcar al reducerii prejudiciului cauzat ca urmare a neprezentării participanților.

În consecință, afirmă recurentul, potrivit principiilor civile, în cazul în care PP nu a depus minime diligente pentru evitarea producerii prejudiciului, nu mai este îndrituit la acoperirea acestuia, întrucât OP nu mai este ținut să acopere prejudiciul.

- Referitor la constatarea eligibilității cheltuielilor efectuate de intimatul-reclamant reprezentând costuri aferente cazării participanților în regim hotelier de 4 stele, instanța de fond a reținut, în mod greșit, că o structură de primire turistică clasificată la 4 stele, cum este situația hotelurilor în discuție, poate, în mod legal, să ofere servicii de cazare în spații de cazare clasificate la 3 stele, în cazul în care deține astfel de camere.

După cum a arătat și în primă instanță, au existat situații chiar în cadrul raportării aferente perioadei mai- august 2014, în care intimatul-reclamant a prezentat documente justificative care au demonstrat cazarea participanților în spații clasificate la 3 stele, chiar dacă hotelul avea clasificarea de 4 stele, cheltuielile fiind astfel considerate eligibile.

Întrucât pentru cheltuielile declarate ca fiind neeligibile nu au fost furnizate astfel de documente justificative, OP a efectuat verificări suplimentare, raportându-se inclusiv la clasificarea oficială disponibilă pe site-ul Ministerului Dezvoltării Regionale Administrației Publice și Fondurilor Europene1. De altfel, nici intimatul-reclamant nu a contestat faptul că participanții au fost cazați în regim hotelier de 4 stele.

Prin urmare, în mod corect Ministerul Justiției, în calitate de OP, a declarat neeligibile 50% din cheltuielile efectuate cu cazarea în regim de confort superior celui de 3 stele, prin aplicarea dispozițiilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 1860/2006.

În același timp, instanța a reținut ca în situația achizițiilor publice de servicii, între care și cele de cazare, art. 26 alin. (1) din H.G. nr. 1860/2006 nu poate fi aplicat în mod individual, ci trebuie coroborat cu legislația națională în materia achizițiilor publice, pentru a nu aduce atingere obiectivelor și principiilor ce guvernează acest domeniu. De asemenea, a reținut că dispozițiile art. 26 alin. (1) din H.G. nr. 1860/2006 se aplică, în mod direct, numai în situația cazării personalului pe care autoritatea publică îl trimite în delegare în altă localitate, situație distinctă de cea care a făcut obiectul contractelor de achiziție publică în care au fost achiziționate servicii complexe aferente seminarilor derulate în cadrul programului R024- "întărirea capacității judiciare și cooperare", nu doar servicii de cazare, iar beneficiarii acestor servicii nu erau personal delegat al achizitorului.

Așa cum a arătat și în fața primei instanțe, Ministerul Justiției s-a adresat Ministerului Finanțelor Publice (adresa nr. x/26.09.2017) cu rugămintea de a clarifica aplicabilitatea acestui act normativ în situația expresă în care cazarea participanților, reprezentanți ai unor instituții publice și nu numai, la diferite evenimente și activități, se asigură și se suportă de către Ministerul Justiției, în urma derulării unei proceduri prevăzute de legislația în domeniul achizițiilor publice.

Prin adresa nr. x/17.11.2017, Ministerul Finanțelor Publice a comunicat faptul că "fiind parte a bugetului general consolidat, cheltuielilor din fonduri externe nerambursabile li se aplică cadrul general care reglementează finanțele publice." Raportat la obligațiile ordonatorilor de credite stabilite prin Legea nr. 500/2002 privind finanțele publice, precum și având în vedere dispozițiile art. 4 din H.G. nr. 1860/2006, Ministerul Finanțelor Publice a concluzionat că "în situația prezentată trebuie respectată limita de clasificare a unităților de cazare prevăzută la art. 26 din anexa la Hotărârea Guvernului nr. 1860/2006, cu modificările și completările ulterioare."

În același timp, instanța de fond a reținut că, în conformitate cu dispozițiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, (în vigoare la data achiziției și chiar la momentul efectuării cheltuielilor) achizițiile publice au la bază o serie de principii (nediscriminarea, tratamentul egal, transparența, proporționalitatea, eficiența utilizării fondurilor), astfel că interdicția aplicată unităților turistice de patru stele sau mai mult de a participa într-o procedură de selecție accesibilă unităților de trei stele, la care criteriul de selecție este prețul cel mai mic, contravine în mod vădit dispozițiilor care reglementează trei din cele 4 obiective.

Aceste rețineri sunt neîntemeiate întrucât stabilirea unor specificații minimale și maximale pentru achiziția publică a unor servicii de cazare nu poate fi considerată o încălcare a principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, astfel cum acestea erau definite, la acel moment, în cadrul art. 2 al O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu atât mai mult cu cât acest lucru s-ar fi realizat în considerarea obligațiilor legale instituite prin H.G. nr. 1860/2006.

Conform art. 35 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "specificațiile tehnice reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante. în continuare, alin. (3) dispune că "specificațiile tehnice definesc, după caz și fără a se limita la cele ce urmează, caracteristici referitoare la nivelul calitativ, tehnic și de performanță, cerințe privind impactul asupra mediului înconjurător, siguranță în exploatare, dimensiuni, terminologie, simboluri, teste și metode de testare, ambalare, etichetare, marcare și instrucțiuni de utilizare a produsului, tehnologii și metode de producție, precum și sisteme de asigurare a calității și condiții pentru certificarea conformității cu standarde relevante sau altele asemenea".

Conchide recurentul-pârât că intimatul-reclamant avea obligația de a defini cerințele și caracteristicile serviciilor de cazare, ținând cont de dispozițiile contractuale aplicabile (art. 6 - eligibilitatea cheltuielilor) și de cele legale incidente (H.G. nr. 1860/2006), în așa manieră încât să corespundă necesității acesteia, legea achizițiilor nefăcând nicio mențiune cu privire la imposibilitatea sau nelegalitatea introducerii unor criterii minimale și maximale de calitate.

3.2. Recursul incident declarat de reclamantul Consiliul Superior al Magistraturii a fost întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. și vizează soluția dată de instanța de fond asupra capătului de cerere privind anularea în parte a art. 26 alin. (2) din Anexa la H.G. nr. 1860/2006.

Susține recurentul-reclamant că din cuprinsul art. 26 alin. (1) din Anexa la Hotărârea Guvernului nr. 1860/2006, rezultă că această normă este aplicabilă, în mod direct, numai în situația cazării personalului pe care autoritatea publică îl trimite în delegare în altă localitate, situație distinctă de cea care a făcut obiectul contractelor de achiziție publică în care au fost achiziționate servicii complexe (cazare, masă, închiriere săli de conferințe) aferente seminariilor derulate în cadrul programului R024 - "întărirea capacității judiciare și cooperare" finanțat prin Mecanismul Financiar Norvegian 2009 - 2014 (Outcome I, Output 1.2,2.2,2.3,2.4.), nu doar servicii de cazare, iar beneficiarii acestor servicii nu erau personal delegat al achizitorului căruia să îi fi fost direct decontate cheltuielile de cazare efectuate pe cont propriu.

Argumentele mai sus expuse sunt confirmate de însuși pârâtul Guvernul României, prin răspunsul comunicat la plângerea prealabilă formulată.

Reținând că, în ceea ce privește nivelul cheltuielilor cu cazarea recunoscute ca eligibile în cadrul proiectului, operatorul de program Ministerul Justiției se raportează la prevederile H.G. nr. 1860/2006, pârâtul Guvernul României a răspuns că "actul normativ în cauză nu conține prevederi care să reglementeze în mod expres aspectele privind derularea proiectelor finanțate din fonduri europene nerambusabile."

Pârâtul Guvernul României a confirmat textual că H.G. nr. 1860/2006 "vizează decontarea unor cheltuieli efectuate de către salariat și nu asigurarea de către instituția trimițătoare a transportului sau cazării gratuite în limita unor baremuri".

A mai subliniat același pârât că, în ipoteza aplicării prevederilor H.G. nr. 1860/2006, persoana trimisă în delegare/detașare "are obligația efectuării aranjamentelor legate de asigurarea cazării pe perioada delegării/detașării, în această situație nejiind incidente prevederile legislației privind achizițiile publice ".

Prin răspunsul oferit, pârâtul Guvernul României a confirmat incompatibilitatea totală a prevederilor H.G. nr. 1860/2006, referitoare la decontarea cheltuielilor de cazare, cu procedura achizițiilor publice.

De altfel, pârâtul Guvernul României a concluzionat, în mod explicit, că stabilirea eligibilității cheltuielilor cu cazarea efectuate de Consiliu în cadrul proiectelor finanțate din fonduri externe nerambursabile excedează obiectului reglementării H.G. nr. 1860/2006.

Subliniază recurentul-reclamant că, în derularea procedurilor de achiziție publică pentru servicii de cazare, Consiliul Superior al Magistraturii a avut în vedere principiile ce decurg din reglementarea cuprinsă în H.G. nr. 1860/2006 în sensul că, prin specificațiile minimale, nu au fost solicitate niciodată servicii de cazare la o clasificare de 4 stele sau flori sau superioară.

Dimpotrivă, a realizat specificațiile tehnice în așa fel încât să fie admisibile și implicit incluse în concursul de oferte și acele oferte care îndeplinesc condițiile prevăzute de art. 26 alin. (1) din H.G. nr. 1860/2006.

Aceasta nu înseamnă că autoritatea publică poate, în temeiul acestei dispoziții, să stabilească criterii maximale, în sensul declarării neconforme a ofertelor ce includ servicii de cazare superioare celor de trei stele.

O astfel de interpretare și aplicare ar fi în contradicție atât cu H.G. menționată mai sus, cât și cu prevederile legislației în materie de achiziții publice.

În ce privește H.G. nr. 1860/2006, acest act normativ specifică în mod expres, în art. 26 alin. (2), că este permisă cazarea în structuri turistice de o clasificare superioară celei de trei stele sau flori.

Ceea ce diferă în aceste circumstanțe este procentul ce se decontează beneficiarului, prevedere în mod evident neaplicabilă în cazul achizițiilor publice.

De altfel, rațiunea decontării parțiale a tarifului de cazare perceput, în ipoteza cazării într-o structură de cazare turistică de confort superior celei de trei stele, este prezumția că tariful de cazare plătit de persoana trimisă în delegare este mai mare decât tariful ce ar fi fost plătit dacă s-ar fi cazat la o unitate de clasificare inferioară.

Această rațiune este în mod evident neaplicabilă în cazul achizițiilor publice, cu precădere atunci când criteriul de atribuire este "prețul cel mai scăzut".

Aceasta deoarece prețul serviciilor de cazare diferă în mod substanțial în situațiile în care o persoană, prin demers individual, se adresează unei unități turistice, spre deosebire de situația în care respectiva unitate turistică participă la o procedură de achiziție publică (direct sau prin intermediul unui operator specializat). În această din urmă ipoteză, unitatea turistică se află în competiție cu alți ofertanți, iar valoarea totală a serviciilor ce vor fi prestate în cazul câștigării procedurii de achiziție publică poate fi suficient de mare, astfel încât să permită oferirea unor prețuri pe zi de cazare mult inferioare celor pe care le stabilește aceeași unitate de cazare pentru solicitările individuale.

Contrar celor reținute de instanța de fond consideră că prevederile art. 26 alin. (2) din Anexa la H.G. nr. 1860/2006, aplicate în contextul contractării serviciilor de cazare prin procedura de achiziție publică, contravin dispozițiilor legale cuprinse în Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu completările ulterioare (O.U.G. nr. 34/2006, în reglementarea de la momentul contractării).

Astfel, potrivit art. 2 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, "Scopul prezentei legi îl constituie asigurarea cadrului legal necesar pentru a realiza achiziționarea de bunuri, servicii și lucrări în condiții de eficiența economică și socială".

De asemenea, potrivit art. 2 alin. (2) din același act normativ, principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică și a organizării concursurilor de soluții sunt:

a) nediscriminarea;

b) tratamentul egal;

c) recunoașterea reciprocă;

d) transparența;

e) proporționalitatea;

f) eficienta utilizării fondurilor;

g) asumarea răspunderii.

Dispoziții similare erau cuprinse în art. 2 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006. în raport de textele de lege invocate, apreciem că aplicarea nediferențiată a dispozițiilor art. 26 alin. (2) din Anexa la H.G. nr. 1860/2006, inclusiv în ipoteza în care serviciile de cazare sunt contractate într-o procedură de achiziție publică, cu consecința interzicerii participării unităților turistice de patru stele sau mai mult, în această procedură accesibilă și unităților de trei stele, la care criteriul de selecție este prețul cel mai mic, contravine în mod vădit dispozițiilor care reglementează principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică.

Astfel, nu se promovează concurența între operatorii economici, fiind preferați, chiar la un preț mai mare, operatori economici care oferă servicii de o calitate inferioară, de trei stele, ofertele celor care prestează servicii de patru sau mai multe stele fiind eliminate din etapa verificării cerințelor pe care chiar legea le numește minimale.

Tratamentul operatorilor economici devine astfel discriminatoriu, neexistând nicio justificare obiectivă pentru eliminarea ofertelor superioare, în condițiile în care ar putea fi mai avantajoase ca preț, iar prețul este singurul criteriu de selecție.

De altfel, potrivit art. 155 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 (art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006), specificațiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate față de asigurarea unei concurențe efective între operatorii economici". Nesocotirea acestei obligații constituie contravenție, conform art. 224 alin. (1) lit. e) din același act normativ.

Achiziționând servicii mai scumpe și inferioare calitativ sunt utilizate ineficient fondurile publice, ceea ce încalcă însuși scopul legii achizițiilor publice.

Pentru raționamentele de mai sus, interzicând achiziționarea serviciilor de cazare clasificate la mai mult de 3 stele sau flori, într-o procedură de selecție accesibilă și unităților de trei stele, atunci când criteriul de selecție este prețul minim, se nesocotesc mai multe dintre principiile menționate: nediscriminarea, tratamentul egal și proporționalitatea.

Subliniază că, întrucât achiziția publică demarată de Consiliul Superior al Magistraturii și verificată de Ministerul Justiției avea ca obiect o paletă mai largă de servicii, nu doar cele de cazare, fiind incluse și servicii de restaurant și asigurarea spațiilor pentru conferință, cu atât mai mult eliminarea unor competitori pentru depășirea unor criterii tehnice maximale, chiar la un preț mai avantajos, ar fi fost aptă să conducă la selectarea unor oferte vădit dezavantajoase din punct de vedere financiar prin raportare la toate cele trei categorii de servicii contractate.

Apreciează că soluția legală și optimă este aceea de a solicita servicii de minim trei stele, fără a interzice participarea unităților de cazare clasificate la un nivel superior, și de a selecta oferta cu prețul cel mai mic.

Această soluție consideră că dă eficiență ambelor reglementări menționate.

Astfel, sunt respectate restricțiile cuprinse în H.G. nr. 1860/2006, în sensul că sunt solicitate servicii de cazare de trei stele sau mai mult, permițând accesul la procedura de achiziție publică a operatorilor economici care oferă servicii de cazare de trei stele și obligând operatorii economici care oferă servicii superioare din punct de vedere calitativ celor de trei stele să depună ofertele la un preț egal sau mai mic celor de trei stele, fără a exista un punctaj tehnic care să asigure o preferință pentru ofertele superioare calitativ, singurul criteriu de comparare a ofertelor fiind prețul mai scăzut.

O asemenea soluție duce la respectarea principiilor fundamentale privind achizițiile publice, promovând concurența între operatorii economici, asigurând operatorii economici de un tratament egal și nediscriminatoriu și asigurând o utilizare eficientă a fondurilor publice prin minimizarea costurilor, având în vedere criteriul de selecție.

In consecință, apreciază recurentul că, în situația achizițiilor publice de servicii, între care și cele de cazare, art. 26 alin. (2) din Anexa la H.G. nr. 1860/2016 nu poate fi aplicat în mod individual, ci trebuie coroborat cu legislația națională în materia achizițiilor publice, pentru a nu aduce atingere obiectivelor și principiilor ce guvernează acest domeniu.

Recurenții au formulat întâmpinări reciproce, prin care au solicitat respingerea recursurilor ca nefondate și menținerea sentinței atacate în limitele soluției care le este favorabilă.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursurilor

Analizând recursurile formulate, prin prisma criticilor de nelegalitate invocate, prin raportare la ansamblul probatoriu administrat în cauză, precum și la dispozițiile legale incidente cauzei, Înalta Curte constată că acestea sunt nefondate, pentru argumentele expuse în cele ce urmează.

II.1 Recursul principal formulat de Ministerul Justiției

Recurentul-pârât Ministerul Justiției își întemeiază cererea de recurs pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ., invocând încălcarea normelor de drept material incidente speței, atât în ceea ce privește soluția pronunțată asupra cererii principale, cât și asupra cererii conexe.

Cu titlu preliminar, Înalta Curte menționează că exercitarea controlului judiciar se efectuează în limitele învestirii instanței de fond de către părțile litigante prin cererile și apărările formulate în primul grad de jurisdicție, neputând fi luate în considerare aspecte de fapt și de drept care nu au făcut obiectul dezbaterilor și asupra cărora judecătorul fondului nu a fost chemat a se pronunța.

În acest context, Înalta Curte constată că recurentul-pârât invocă apărări noi prin cererea de recurs, care nu au fost invocate prin întâmpinarea depusă în fața primei instanțe, respectiv acelea privind încălcarea prevederilor punctului 2 din Ordinul nr. 1792/2002, ordin prin care au fost elaborate normele metodologice care au ca obiect stabilirea procedurilor, a persoanelor implicate și a documentelor privind execuția cheltuielilor care se efectuează din fonduri publice.

Se remarcă astfel, că din înscrisurile administrate ca probă în cauză, recurentul- pârât Ministerul Justiției nu a motivat în drept măsura privind considerarea ca neeligibile a cheltuielilor cauzate de neparticiparea unor persoane la cursurile organizate și nici în actul prin care a soluționat contestația administrativă nu a precizat temeiul de drept ale considerării neeligibile a acestei categorii de cheltuieli sau argumentele pentru care a înlăturat susținerile reclamantului formulate prin contestația administrativă referitoare la imposibilitatea participării, din motive obiective, a persoanelor care s-au înscris la cursuri.

Înalta Curte mai constată că prin întâmpinarea formulată la instanța de fond, pârâtul Ministerul Justiției a motivat măsura contestată, invocând prevederile art. 6 alin. (1) și (2) din contractul de finanțare, art. 7.2 din Regulamentul de implementare a MFN 2009-2014 și Instrucțiunea nr. 5/18.08.2015.

Analizând criticile de nelegalitate formulate, în raport de cele reținute anterior, Înalta Curte constată că, în mod legal și temeinic, a reținut instanța de fond caracterul eligibil al sumelor prevăzute în decizia nr. 104/4952/21.02.2017 prin care a fost admisă în parte contestația formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor nr. 88/4952/10.01.2017.

Astfel, instanța de fond nu a analizat eligibilitatea cheltuielilor preponderent prin prisma contractului de prestări servicii încheiat între Consiliul Superior al Magistraturii și operatorul economic ci, așa cum rezultă cu claritate din considerentele hotărârii atacate, analiza a avut în vedere apărările recurentului-pârât referitoare la prevederile art. 6 alin. (1) din contractul de finanțare nr. x/10.03.2014 încheiat între Ministerul Justiției și Consiliul Superior al Magistraturii Prin urmare, critica adusă sentinței primei instanțe, din această perpsectivă, este nefondată.

Înalta Curte reține că prin Contractul de finanțare nr. x/10.03.2014, încheiat între Ministerul Justiției, în calitate de Operator de Program (OP) și Consiliul Superior al Magistraturii, în calitate de Promotor de Proiect (PP), a fost acordată finanțarea nerambursabilă pentru implementarea proiectului intitulat "întărirea capacității sistemului judiciar românesc de a răspunde provocărilor noilor schimbări legislative și instituționale" din cadrul programului R024 "întărirea capacității judiciare și cooperare", finanțat prin Mecanismul Financiar Norvegian 2009-2014.

Direcția Afaceri Europene, Relații Internaționale și Programe din cadrul Consiliului Superior al Magistraturii a solicitat inițierea procedurilor de atribuire în vederea contractării serviciilor suport necesare organizării activităților de formare profesională incluse în cadrul proiectelor pre-definite finanțate în cadrul Mecanismului Financiar Norvegian 2009-2014.

Prin Nota de constatare a neregulilor nr. 88/4952/10.01.2017 emisă de Ministerul Justiției, s-au constatat o serie de cheltuieli, considerate neeligibile, referitoare la Contractul x/10.03.2014 - Raportul Intermediar de Progres nr. 1 pentru perioada mai- august 2014 aferent proiectului.

Cheltuielile invocate ca neeligibile au privit următoarele aspecte:

- cazarea unui participant într-o cameră dublă și nu single la seminarul desfășurat în perioada 23-27.06.2014, A., suplimentul față de camera single fiind plătit în considerarea însoțitorului participantului, care nu a avut la rândul său calitatea de cursant (pct. 1 din adresă);

- cheltuieli de cazare, masă (prânz, cină), pauză de cafea, generate de neparticiparea la seminarii a unor cursanți (pct. 2, 3, 4, 5, 8, 9 din adresă);

- cheltuieli determinate de cazarea la un hotel de 4 stele - B., învocându-se prevederile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 1860/2006 (pct. 6,7 și 10 din adresă).

Prin Decizia nr. 104/4952/21.02.2017 emisă de Ministerul Justiției, de soluționare a contestației formulată de Consiliul Superior al Magistraturii, a fost admisă parțial contestația, fiind respinsă în ceea ce privește cheltuielile constând în contravaloare cazare, masă (prânz și cină), pauze de cafea generate de neparticiparea la seminarii a unor cursanți (pct. 2, 3, 4, 5, 8, 9 din nota de constatare nr. x/10.01.2017) și totodată, respinse ca neîntemeiate argumentele prezentate cu privire la cazarea participanților la seminarii într-un hotel de 4 stele, și anume la B. (punctele 6, 7, 10 din nota de constatare).

În ceea ce privește caracterul neeligibil al sumelor constând în contravaloare cazare, masă (prânz și cină), pauze de cafea generate de neparticiparea la seminarii a unor cursanți (pct. 2, 3, 4, 5, 8, 9 din nota de constatare nr. x/10.01.2017), Înalta Curte reține că prin Instrucțiunea Ministerului Justiției nr. 5/18.08.2015 a fost introdusă mențiunea că "pentru autorizarea cheltuielilor cu masa, facturile emise de prestator vor fi însoțite de liste de prezență, respectiv participare, semnate de toți beneficiarii acestor servicii".

O astfel de instrucțiune a fost emisă de către recurentul pârât, în calitatea sa de operator de program, în temeiul prevederilor art. 7 partea A, alin. (2) din contractul de finanțare nr. x/10.03.2014, încheiat între Ministerul Justiției, în calitate de Operator de Program (OP) și Consiliul Superior al Magistraturii, în calitate de Promotor de Proiect (PP), care dispun în sensul:

"OP are dreptul să emită instrucțiuni în vederea executării prezentului contract de finanțare, care au caracter obligatoriu pentru PP".

Astfel cum, în mod corect, a reținut și prima instanță, această instrucțiune nu poate fi aplicabilă în speță pentru că a fost emisă ulterior efectuării cheltuielilor considerate drept neeligibile. Prin urmare, această instrucțiune, ca act administrativ cu caracter normativ, nu se poate aplica retroactiv pentru că încalcă atât principiul netroactivității prevăzut de art. 15 alin. (2) din Constituția României, cât și al previzibilității și predictibilității legii.

Ca urmare a celor stabilite de Ministerul Justiției, obligatorii, prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 503/2016 a fost completat Regulamentul privind modul de desfășurare a cursurilor de formare profesională continuă a judecătorilor și procurorilor și atestare a rezultatelor obținute, fiind introduse noi prevederi după art. 5, și anume art. 5

1

-5

3

, în sensul obligației ca participanții la activitățile de formare să informeze organizatorul în legătură cu imposibilitatea participării, cu consecința suportării cheltuielilor în cazul nerespectării acestei obligații, în condițiile prevăzute de textele menționate.

În acest context, temeinic a reținut instanța de fond că la momentul organizării activităților de formare care fac obiectul notei de constatare nr. x/10.01.2017 a Ministerului Justiției (perioada mai- august 2014), participanții nu au fost informați cu privire la obligativitatea anunțării organizatorului în sensul imposibilității de participare și la posibilitatea imputării cheltuielilor ocazionate în sarcina organizatorului de o astfel de lipsă de informare, întrucât nu existau prevederi în acest sens.

O obligație în sensul celor stabilite de Ministerul Justiției și, ulterior, de Plenul Consiliului Superior al Magistraturii, nu se regăsește nici în cuprinsul acordului de finanțare, astfel că nu putea fi considerată implicită, dată fiind natura activității ce formează obiectul acordului de finanțare raportată la indicatorii specifici ce se urmăreau a fi atinși prin activitățile din cadrul proiectului.

Prin urmare, constatarea instanței de fond, în sensul că inexistența unor astfel de obligații la momentul organizării activităților de formare în discuție, conduce la reevaluarea caracterului cheltuielilor efectuate în derularea contractului nr. x/4952/10.03.2014 - Raportul intermediar de progres nr. 1 pentru perioada mai - august 2014, impune caracterul eligibil al acestora, este validată și prin exercitarea prezentului control judiciar.

Nu se poate imputa Consiliului Superior al Magistraturii că nu ar fi acționat în mod diligent sau ca un bonus pater familias față de bugetul proiectului și că nu ar fi comunicat cu participanții în condițiile în care, conform dispozițiilor art. 10.2 din contractul de finanțare, s-a obligat să transmită solicitările definitive privind serviciile hoteliere și de restaurant necesare cu cel puțin 5 zile înainte de data desfășurării evenimentului, iar anularea serviciului nu putea fi comunicată, potrivit contractului, decât cu minim 24 ore înainte de eveniment (ziua de cazare). În condițiile în care neprezentarea participanților intervenea cu mai puțin de 24 de ore înainte serviciile nu mai puteau fi anulate.

În considerarea acestor motive, neprezentarea unor persoane, parțială sau în totalitate, nu se putea constata decât pe parcursul desfășurării seminarelor, iar centralizarea situației prezenței nu se putea face decât la momentul finalizării activităților (seminariilor), astfel încât la acel moment nu mai era în măsură să renunțe la serviciile prestate și să își\ justifice, potrivit contractului, refuzul de achitare a unor servicii.

Așa cum este stabilit și în contractul de finanțare (art. 6), pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele cerințe:

- să fie efectuată în perioada de eligibilitate a proiectului, așa cum este prevăzut la art. 3.2. din contract;

- să aibă legătură cu obiectul contractului de finanțare și să fie prevăzută în bugetul detaliat al proiectului;

- să nu fie disproporționată și să fie necesară pentru implementarea proiectului;

- să fie realizată exclusiv în scopul atingerii obiectivului/obiectivelor proiectului și al rezultatelor acestuia, în concordanță cu principiile economiei, eficienței și eficacității;

- să fie identificabilă și verificabilă, în special prin înregistrarea în registrele contabile ale promotorului de proiect și ale partenerilor de proiect ai acestuia, să fie stabilită în conformitate cu standardele aplicabile în domeniul contabilității în țara promotorului de proiect, respectiv a partenerilor săi și să fie în concordanță cu principiile contabile general acceptate;

- să fie conformă cu prevederile legislației fiscale și naționale aplicabile.

Prin raportare la cerințele mai sus menționate, în mod corect, a reținut instanța de fond că sumele reținute în constatările Ministerului Justiției, referitoare la cheltuieli de cazare și masă (prânz, cină), pauză de cafea, generate de neparticiparea la seminarii a unor cursanți, sunt eligibile.

Astfel, cheltuielile în discuție au fost efectuate în perioada de eligibilitate a proiectului, au legătură cu obiectul contractului de finanțare, au fost prevăzute în bugetul detaliat al proiectului, nu sunt disproporționate și au fost necesare pentru implementarea proiectului, fiind realizate exclusiv în scopul atingerii obiectivelor proiectului, respectând principiile economiei, eficienței și eficacității.

Serviciile de cazare și masă au fost contractate în urma unor proceduri legale și în limitele stabilite de bugetul proiectului, iar indicatorii stabiliți prin proiect au fost atinși, chiar dacă numărul de participanți prevăzut pentru fiecare seminar în parte nu a fost întotdeauna atins, din varii motive.

Din analiza gradului de participare la seminariile organizate în cadrul proiectului în perioada mai - august 2014, activități care fac obiectul verificărilor la nivelul Operatorului de Program din perspectiva autorizării cheltuielilor efectuate de Consiliul Superior al Magistraturii pentru organizarea acestora, un număr covârșitor de participanți, care se regăsesc în evidențe, beneficiind de servicii facturate, numărul celor care figurează pe lista de cheltuieli neeligibile transmisă de Ministerului Justiției fiind extrem de redus.

In mod corect, a reținut instanța de fond că cele mai multe neparticipări au fost cauzate de motive obiective (de exemplu, ședințe de judecată, anchete, urgențe administrative ale președinților de instanță sau procurori șefi, urgențe medicale, deces, etc.), astfel încât acestea nu ar trebui să fie considerate cheltuieli neeligibile.

Trebuie astfel subliniat procentul majoritar de prezență prin raportare la numărul persoanelor care au lipsit.

În consecință, instanța fondului a apreciat în mod judicios în sensul că este eronată aprecierea sumelor reținute de Ministerul Justiției la punctele 2, 3,4, 5, 8, 9 din nota de constatare nr. x/10.01.2017, ca fiind neeligibile, prin raportare la numărul persoanelor care au participat efectiv la seminarii.

Astfel, odată stabilit caracterul legal al contractului de prestare servicii încheiat de către Consiliul Superior al Magistraturii cu furnizorul acestor servicii, este lipsită de relevanță, din perspectiva eligibilității cheltuielii efectuate în cadrul proiectului, partea din prețul contractului ce revine persoanelor ce au participat efectiv la activitățile de formare.

Prin urmare, contrar susținerilor recurentului - pârât, singura limitare, raportat la posibilitatea prezentării unui număr mai mic de persoane decât cel avut în vedere la încheierea contractului, o reprezintă limita bugetară aferentă participanților efectivi.

Astfel, în toate cazurile, prețul per persoană pentru serviciile contractate, la momentul contractării și în considerarea numărului planificat de persoane, a fost sensibil mai mic decât alocarea bugetară, conform fișei proiectului.

In cazul în care nu se prezintă toate persoanele potrivit planificării, neeligibile urmează să fie doar acele cheltuieli care depășesc bugetul aferent numărului efectiv de participanți (obținut prin înmulțirea numărului de participanți cu bugetul per participant), iar nu automat o parte stabilită procentual din totalul cheltuielilor efectuate.

Având în vedere că serviciile au fost contractate în mod legal, că absența unui număr mic de participanți nu a împiedicat atingerea indicatorilor proiectului, că sumele cheltuite au respectat limitele bugetare inclusiv raportat la numărul participanților efectivi, apreciem că sumele menționate în constatările Ministerului Justiției, referitoare la cheltuieli de cazare, masă (prânz, cină), pauză de cafea, generate de neparticiparea la seminarii a unor cursanți, în mod corect a reținut instanța de fond că aceste cheltuieli sunt eligibile.

Cu privire la cheltuielile determinate de cazarea la un hotel de 4 stele - B. (pct. 6. 7 și 10 din nota de constatare), Înalta Curte reține că serviciile de cazare respective au fost achiziționate într-o procedură de achiziție publică având ca obiect servicii de cazare la unități de cazare de 3 stele sau în regim de 3 stele.

Din formularea art. 26 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 1860/2006 privind drepturile și obligațiile personalului autorităților și instituțiilor publice pe perioada delegării și detașării în altă localitate, precum și în cazul deplasării, în cadrul localității, în interesul serviciului, cu modificările și completările ulterioare (act normativ la care face trimitere Ministerul Justiției), condiția clasificării de maximum 3 stele sau flori se referă la camera cu pat individual sau camera cu două paturi, care poate caracteriza structura turistică în ansamblul acesteia, însă nefiind obligatoriu ca această echivalență să existe.

Potrivit reglementărilor în vigoare, astfel cum a reținut și prima instanță, nu este necesar ca o structură turistică să ofere servicii la un nivel unic de clasificare, acest aspect fiind stipulat expres în Normele metodologice privind eliberarea certificatelor de clasificare a structurilor de primire turistice cu funcțiuni de cazare și alimentație publică, a licențelor și brevetelor de turism, aprobate prin Ordinul Autorității Naționale pentru Turism nr. 65/10 iunie 2013, cu modificările și completările ulterioare.

Astfel, potrivit art. 16 alin. (1) din aceste norme, structurile de primire turistice cu funcțiuni de cazare pot avea în componență spații de cazare clasificate la cel mult două categorii, cu condiția ca diferența dintre aceste categorii să fie de cel mult o stea/margaretă. Categoria de clasificare a structurii de primire turistice este dată de cea la care sunt încadrate majoritatea spațiilor de cazare din incinta acesteia, dar nu mai puțin de 65% din totalul spațiilor de cazare. În situația în care nu este întrunit acest procent minim de 65%, structura de primire turistică va fi clasificată la categoria inferioară.

Rezultă că o structură de primire turistică clasificată la 4 stele, cum este situația hotelurilor în discuție, poate, în mod legal, să ofere servicii de cazare în spații de cazare clasificate la 3 stele, în cazul în care deține astfel de camere.

De asemenea, Înalta Curte are în vedere argumentele p