ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3368/2022

Ședința publică din data de 08 iunie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal la data de 17 aprilie 2014, sub nr. x/2014, reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a solicitat, în principal anularea Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 345/02.07.2010 și a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 10/17.03.2014, iar în subsidiar, reducerea cuantumului amenzii stabilit în sarcina sa prin intermediul Deciziei Consiliului Concurenței nr. 10/17.03.2014.

Prin sentința civilă nr. 3006 din 13 noiembrie 2015, pronunțată în dosarul nr. x/2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis cererea formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, în parte, a anulat Decizia nr. 10/17.03.2014, emisă de pârât și a respins capătul de cerere privind anularea Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 345/2.07.2010, ca neîntemeiat.

Împotriva sentinței civile nr. 3006/13.11.2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal, în dosarul nr. x/2014, a declarat recurs pârâtul Consiliul Concurenței, solicitând, în baza art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., casarea sentinței si transmiterea acesteia spre rejudecare la aceeași instanță.

Împotriva aceleași hotărâri a declarat recurs și reclamanta A. S.A., criticând-o prin prisma dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea în parte, în sensul admiterii acțiunii în integralitate.

Prin decizia nr. 1812 din 07 mai 2018, Înalta Curte de Casație si Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal a admis recursurile declarate de reclamanta A. S.A. și de pârâtul Consiliul Concurenței, împotriva sentinței nr. 3006 din 13 noiembrie 2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a casat sentința recurată și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

În consecință, cauza a fost reînregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ si fiscal sub nr. x/2014*.

Prin sentința civilă nr. 944 din 12 martie 2019, Curtea de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 944 din 12 martie 2019, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta A. S.A., în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., solicitând:

În esență, sentința atacată este nemotivată, cuprinde motive contradictorii și motive străine de natura cauzei, impunându-se casarea sentinței atacate și trimiterea acesteia spre rejudecare instanței de fond deoarece cvasitotalitatea considerentelor pe care sentința atacată se sprijină au fost copiate cuvânt cu cuvânt (verbatim) din alte hotărâri judecătorești, pronunțate în alte cauze, sau au fost preluate ca atare, fără vreo apreciere personală a judecătorului de fond, din apărările formulate de intimata-pârâtă, fără a se raporta la criticile aduse de recurenta reclamantă actului administrativ atacat.

Prima instanță nu a stabilit care este situația de fapt stabilită în cauză, nu a analizat probele administrate și nu a explicat de ce probele administrate de reclamantă nu au fost reținute, nu a analizat argumentele părții și nici nu a explicat de ce acestea au fost ignorate de către instanța de fond în pronunțarea sentinței atacate.

Ignorarea probelor și argumentelor recurentei este cu atât mai vătămătoare cu cât instanța de fond a ignorat:

(1) o probă expres indicată drept esențială de ICCJ în decizia nr. 2166/2019 respectiv analiza matematică realizată de prof. B. care demonstrează matematic imposibilitatea obiectivă a anticipării cantității maxime pe un tip de produs pe care un producător o putea vinde prin buy-back cu sprijin financiar din partea C., demonstrând astfel incorectitudinea exemplificării de la par. 375 din Decizia 10/2014 a CC1;

(2) faptul că reclamanta a invocat propriile argumente de nelegalitate a Deciziei 10/2014, altele decât cele invocate de reclamantele din cauzele ale căror hotărâri le-a copiat, argumente pe care instanța de fond nu le-a analizat nicăieri în considerente (nefiind analizate și în hotărârile pe care le-a copiat) și

(3) faptul că reclamanta nu a invocat unele dintre argumentele invocate de reclamantele din cauzele ale căror hotărâri le-a copiat, argumente la care instanța a răspuns deși nu au fost niciodată formulate și susținute de către parte.

Această modalitate de redactare a hotărârii nu satisface cerințele art. 425 alin. (1) C. proc. civ. și constituie o încălcare a dreptului la un proces echitabil garantat de art. 6 alin. (1) din Convenția europeană a drepturilor omului, Curtea Europeană a Drepturilor Omului stabilind, între altele în H. c. Belgia, că o motivare suficientă pentru soluția adoptată este o componentă esențiala a dreptului la un proces echitabil și dă părților siguranța că pricina lor a fost, cu adevărat, ascultată.

Sentința 944 a ignorat fără nicio explicație aspecte privind nulitatea Deciziei 10/2014 stabilite deja de instanța de fond prin încheieri interlocutorii, nerăspunzând în nici un fel unui motiv distinct de nulitate a Deciziei 10/2014 și încălcând totodată și instrucțiunile instanței de casare.

Astfel, prin încheierea interlocutorie din 5.12.2014 instanța de fond a luat act de faptul ca intimata-pârâtă a refuzat să își îndeplinească obligația prevăzută de art. 13 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, în sensul depunerii la dosarul cauzei a dovezii informării Comisiei Europene, stabilind că "acesta este punctul de vedere al pârâtului și a căror consecințe și le asumă. Instanța, față de poziția ambelor părți urmează să aprecieze la momentul când va hotărî pe fondul cauzei."

Prin sentința civilă nr. 3006/13.11.2015 Curtea de Apel București nu s-a mai pronunțat asupra acestui motiv de nelegalitate a Deciziei 10/2014, socotind că motivele de neleglitate asupra cărora s-a pronunțat sunt suficiente pentru a susține soluția de anulare a Deciziei 10/2014.

Prin decizia nr. 1812/07.05.2018, ICCJ a casat sentința civila nr. 3006/13.11.2015 și a dispus trimiterea cauzei spre rejudecare, impunând expres instanței de rejudecare să procedeze "la o analiza concretă a celorlalte motive de nelegalitate invocate de către reclamantă, în privința deciziei nr. 10/17.03.2014."

Or, deoarece acest motiv de anulare a Deciziei 10/2014 nu a fost invocat și în dosarele ale căror hotărâri le-a copiat instanța de fond, Sentința 944 nu analizează nicăieri acest motiv de nulitate a actului administrativ, în condițiile în care instanța de fond reținuse că pârâta-intimată nu permite recurentei să verifice îndeplinirea acestei condiții a cărei nerespectare este sancționată cu nulitatea actului administrativ, potrivit dispozițiilor art. 11 alin. (4) din Regulamentul nr. 1/2003.

Recurenta a arătat ca în cazurile, precum cel de față, în care Consiliul face aplicarea art. 101 TFUE, acesta este obligat, sub sancțiunea anulării deciziei, să transmită Comisiei Europene, cu cel puțin 30 de zile înainte de a lua decizia, un sumar al cazului, decizia preconizată sau, în lipsa acesteia, orice alt document care indica modul de rezolvare a cazului. Comisia Europeană poate formula observații eu privire la cele comunicate de către autoritatea națională de concurență.

În cazul de față, deși a făcut aplicarea art. 101 TFUE, Consiliul Concurenței nu a depus la dosarul cauzei dovada faptului că a comunicat Comisiei Europene, cu cel puțin 30 de zile înainte de adoptarea deciziei în investigația care ne-a privit, a unui sumar al cazului, decizia preconizată sau, în lipsa acesteia, orice alt document care indică modul de rezolvare a cazului.

De asemenea, Consiliul Concurenței nu a depus la dosarul cauzei eventualele observații formulate de Comisia Europeană urmare a informării transmise conform prevederilor art. 11 alin. (4) din Regulamentul nr. 1/2003.

În fapt, Consiliul Concurenței nu a dovedit îndeplinirea acestei condiții și nici nu a permis niciodată părții sa verifice îndeplinirea ei, nepermițând accesul la aceste documente, reclamanta fiind pusă în imposibilitatea de a putea verifica dacă actul administrativ a fost emis în mod legal.

Deși pârâta susține că ar fi depus în instanță respectiva informare, aceasta s-a opus accesului părții la documente așa că, nici măcar în cadrul acțiunii de anulare a deciziei a cărei legalitate trebuia să o poată verifica la data emiterii ei, nici acum nu poate verifica dacă informarea astfel trimisă respectă condițiile obligatorii impuse de norma comunitară.

Sentința 944 a ignorat fără nicio explicație și argumentele privind nulitatea Deciziei 10/2014 derivate din neverificarea îndeplinirii condiției privind numărul de voturi necesar adoptării actului administrativ, încălcând totodată si instrucțiunile instanței de casare .

Un alt argument de nelegalitate a Deciziei 10/2014, neanalizat de sentința 3006/13.11.2015 și, pe cale de consecință, intrând în sfera celor care trebuiau, conform dispoziției instanței de casare, să fie "corect analizate" de instanța de fond, este cel privind conformitatea compunerii organului sancționator.

Recurentei nu i s-a permis sa verifice dacă sancțiunea aplicată a fost dispusă de un organ sancționator compus și prezent conform dispozițiilor exprese ale legii. Art. 20 alin. (1) din lege prevede că "Plenul Consiliului Concurenței se întrunește valabil în prezența a cel puțin 5 dintre membru săi, iar hotărârile se adoptă cu votul majorității membrilor Plenului" în vreme ce art. 17 alin. (1) prevede că "Plenul Consiliului Concurenței [...] este format din 7 membri." Așadar, pentru sancționarea la ședința de deliberări din 18.12.2013 trebuie să fi fost prezenți cel puțin 5 membri ai Plenului și 4 voturi să fi fost pentru.

Deoarece, deși minuta trebuie sa corespundă deciziei, aceasta nu i-a fost niciodată comunicată integral, partea neputând să verifice dacă Decizia 10/2014 a fost emisă cu respectarea normelor de evorum de prezență și majoritate impuse de lege.

În minuta comunicată de Consiliul Concurenței și chiar și în varianta minutei comunicată în instanță, nu se prevede îndeplinirea acestor două condiții cumulative și Consiliul Concurenței nici nu a permis părții să verifice dacă aceste condiții au fost îndeplinite. Or, lipsa dovezii și opunerea la administrarea dovezii nu poate duce decât la concluzia recunoașterii faptului pretins, respectiv neîndeplinirea condițiilor prevăzute de lege pentru sancționare.

Instanța de rejudecare în fond pretinde, fără să motiveze sau să le indice, că ar fi fost avansate critici noi în rejudecare. De asemenea, Sentința 944 nu a lămurit situația de fapt, între altele nelămurind care era cota de piață a întreprinderilor sancționate.

Astfel, deși recurenta a arătat că nu este posibil ca cota de piață a celor 8 întreprinderi sancționate să fie de peste 70% din piața relevantă în condițiile în care Raportul de investigație arăta că cifra de afaceri cumulată a tuturor membrilor C. - aproximativ 200 - era de peste 70% pe piața relevantă, în vreme ce Decizia, care sancționează doar cei 8 membri fondatori ai C., a constatat că doar aceștia dețin o cotă de piață cumulată care excede 70% din piața relevantă.

Instanța nu a verificat acest element esențial al stării de fapt, nu a lămurit care era, de fapt, cota de piață a celor 8 întreprinderi, însă a reținut acest aspect ca unul esențial pentru susținerea caracterului de restrângere prin obiect a pretinselor fapte imputate.

De asemenea, instanța de fond nu a stabilit care era contextul faptic și juridic al desfășurării campaniilor buy-back, care era efectul delegării de responsabilitate cu privire la cotele de colectare de deșeuri către organismul colectiv, care era modalitatea de finanțare a acestor campanii buy-back - inclusiv modalitatea de calcul și aplicare a timbrului verde și nici modalitatea de desfășurare a acestor campanii, mărginindu-se să afirme, în contra dispozițiilor legale aplicabile, că "obiectivul inițial și declarat în mod formal al organizării campaniilor buy-back, si anume colectarea unui număr cat mai mare de DEEE, a fost deturnat de către cele 8 societăți, fiind deviat către maximizarea vânzărilor acestora, prin intermediul coordonatelor anticoncurențiale, definite concret de întreprinderi, fiind menite sa anuleze riscurile specifice manifestării libere a concurentei pe piața."

Instanța de rejudecare nu a motivat în nici un fel ignorarea completă a probelor administrate.

Astfel, deși instanța de fond a încuviințat administrarea a numeroase probe în faza cercetării procesului, instanța de rejudecare le-a ignorat cu desăvârșire, fără a arăta, nicăieri în motivarea compilată, care sunt motivele pentru care toate aceste probe au fost ignorate.

În primul rând, instanța a ignorat, fără a motiva, proba cu analiza matematică realizată de prof. B., analiză care demonstrează matematic, obiectiv și incontestabil, imposibilitatea realizării celei dc-a doua fapte imputate, demonstrând că părții îi era obiectiv imposibilă anticiparea cantității maxime pe un tip de produs pe care un producător o putea vinde prin buy-back cu sprijin financiar din partea C., demonstrând astfel incorectitudinea exemplificării de la par. 375 din Decizia 10/2014 a C. civ., incorectitudine pe care o și atribuie faptului ca acceptă ca premisă (deși acest lucru este demonstrat imposibil) faptul că partea ar fi cunoscut sau ar fi putut determina contribuția la bugetul C. a celorlalți membri.

O altă probă ignorată complet și, din nou, nemotivat, de către instanță o constituie analizele efectuate de prof. D. și E., ambele analize relevând atât neîndeplinirea condițiilor pentru reținerea unei calificări "prin obiect" a faptelor imputate părții cât și neîndeplinirea condițiilor pentru stabilirea existenței acestor fapte atât din perspectivă economică (prof. D.) cât și din perspectiva jurisprudenței și doctrinei europene a concurenței (prof. E.).

Instanța de rejudecare a răspuns în mod extensiv (copiind din alte hotărâri) unor motive de nelegalitatc pe care partea nu le-a invocat.

În realitate, partea nu a invocat și nu a susținut niciodată exonerarea sa de răspundere pentru ca s-ar fi distanțat de faptele anticoncurențiale, în principal, deoarece presupusele fapte anticoncurențiale nu au existat.

În subsidiar, sentința 944 a fost emisă cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material.

Ordinul nr. 345/2010 a fost emis cu încălcarea legii

3.1.1. Instanța de fond a aplicat greșit normele privind declanșarea și întinderea investigației Consiliului Concurenței

Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 345/2010 de declanșare a investigației a fost emis cu încălcarea prevederilor art. 34 din Legea concurenței, în baza unei plângeri care viza o altă întreprindere (C.), o altă piață (piața deșeurilor) și alte fapte (campaniile desfășurate de C., iar nu comercializarea de produse noi) decât cele a căror investigare a fost dispusă prin Ordinul 345/2010, deci nu exista niciun temei de fapt și de drept în ceea ce o privește pe A..

Ordinul nr. 345/2010 a fost emis fară suficient temei de fapt și de drept în ceea ce privește obiectul său, cu încălcarea dispozițiilor exprese și imperative ale art. 34 din Legea concurenței care arătau că "Consiliul Concurenței [...] dispune efectuarea de investigații, dacă există suficient temei de fapt și de drept."

Întrucât investigația demarată de Consiliu este una de tipul celor prevăzute de art. 34 lit. b) din lege (adică la plângere, nu din oficiu), Ordinul nu putea să privească alte coordonate decât cele din plângere, investigația pornită în urma unei plângeri neputând viza decât aspectele sesizate prin aceasta, singurele verificate sub aspectul existenței temeiului de fapt și de drept și singurele care pot fi avute în vedere la emiterea ordinului de demarare a investigației.

În schimb, dacă autoritatea, în cadrul investigației desfășurate, ar fi identificat noi temeiuri de fapt și de drept care reclamau investigarea părții privind fapte ale acesteia pe piața pe care activează, aceste noi temeiuri nu puteau fi valorificate decât prin emiterea unui ordin distinct de demarare a unei investigații din oficiu, în temeiul art. 34 lit. a) din Legea concurenței.

În plus, investigația declanșată prin Ordinul nr. 345/2010 privea aspecte care nu afectau în mod real și direct autorul plângerii (F.), fiind astfel demarată o investigație care exceda interesul real și direct al autorului plângerii în condițiile în care doar dacă exista un astfel de interes se putea declanșa o investigație urmare a respectivei plângeri.

Instanța de fond a interpretat și aplicat greșit principiul disponibilității

La pornirea unei investigații la plângerea unei persoane, Consiliul are în vedere verificarea temeiurilor demarării unei investigații exclusiv în limitele respectivei plângeri, astfel cum este prevăzut expres de Legea concurenței.

Ordinul de declanșare a investigației nu putea să privească alte coordonate decât cele din plângere, investigația pornită în urma unei plângeri neputând viza decât aspectele sesizate prin aceasta, singurele verificate sub aspectul existenței temeiului de fapt și de drept.

Contrar susținerilor instanței, distincția pe care Legea concurenței o face între cele două proceduri de demarare a investigației nu este una formală, care să depindă exclusiv de formula utilizată, ci una substanțială, de fond, care privește modalitatea de evaluare a temeiului pe care legea îl impune Ia pornirea unei investigații.

Art. 40 din Legea concurenței (în forma în vigoare la data emiterii Ordinului) nu permitea, în verificarea temeiului de fapt și de drept pentru demararea unei investigații la plângere, examinarea oricărui alt teniei de fapt și de drept decât cele formulate de autorul plângerii, adică investigația demarată nu ar fi putut privi decât întreprinderile, piețele și faptele reclamate prin plângere.

Sentința a fost pronunțată cu încălcarea prevederilor legale care guvernează competența de investigare a faptelor incriminate

Prin Decizia nr. 10/2014, autoritatea de concurență s-a pronunțat într-o problemă care excede competența sa materială, constatând și sancționând o contravenție prevăzută de H.G. 1037 și care cade în competența Gărzii Naționale de Mediu.

Discountul acordat la predarea unui DEEE reprezintă contravaloarea efortului de predare a deșeului, echivalentul unui "tarif de colectare" conform art. 8 alin. (12) din H.G. 10378 și nu o componentă comercială a prețului unui EEE nou.

A. și C. nu au fost sancționate de către Garda Națională de Mediu pentru folosirea sumelor virate de către A. către C. în scop comercial (pentru reducerea prețului la EEE noi).

Conform jurisprudenței CEDO și CJUE, principiul ne bis in idem trebuie interpretat în sensul că interzice orice acuzație legată de o a doua incriminare atunci când aceasta are ca temei fapte identice sau echivalente din punct de vedere material cu cele care constituie temeiul celeilalte incriminări. S-a stabilit că nu impietează asupra aplicării principiului ne bis in idem aspectul că faptele sunt sancționate de autorități diferite sub legi diferite10.

CJUE a confirmat și faptul că intervenția prescripței răspunderii conform primei incriminări echivalează cu o primă hotărâre definitivă care atrage aplicarea principiului ne bis in idem cu privire la o eventuală a doua incriminare". Or, fapta este consumată în 2010, prescrisă conform legii speciale, H.G. 1037 prin coroborare cu prevederile art. 13 alin. (1) din Ordonanța nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, în termen de 6 luni de la data săvârșirii sale.

Ignorând jurisprudența invocată, în mod greșit a apreciat instanța de fond faptul că autoritatea de concurență era competentă material și că nu s-ar fi încălcat principiul ne bis in idem.

Sentinta 944 a fost emisă cu încălcarea sau aplicarea greșită a prevederilor legale de dreptul concurenței și nu numai și a jurisprudenței în materie.

Inexistența presupuselor fapte anticoncurențiale

A. a fost sancționată prin intermediul Deciziei nr. 10/2014 pentru două pretinse înțelegeri anticoncurențiale încheiate între membrii fondatori ai C., respectiv fixarea prețurilor de revânzare a echipamentelor electrice și electrocasnice (EEE), ca urmare a fixării discounturilor comerciale acordate consumatorilor finali la vânzarea produselor EEE, și controlul comercializării de echipamente electrice si electrocasnice (EEE).

Autoritatea de concurență, precum și instanța de fond, au reținut ca ambele înțelegeri anticoncurențiale s-ar fi realizat în cadrul campaniilor buy-back și au avut ca obiect restricționarea concurenței pe piața comercializării de EEE.

Contrar acestor susțineri, nu a existat nicio înțelegere anticoncurențială în sensul normelor de dreptul concurenței, presupusa înțelegere anticoncurențială nu a fost niciodată pusa în practică, astfel că aceasta nu a fost capabilă să modifice sau să restrângă mediul concurențial pe piața relevantă, înțelegerea investigată și sancționată de Consiliul Concurenței are un scop legitim, cum recunoaște și Consiliul Concurenței în adresa sa nr. x/11.03.2010, astfel că orice restricționare secundară a concurenței trebuie privită ca o restricționare auxiliară a concurenței care nu atrage aplicarea art. 5 (1) din Legea concurenței sau a art. 101 (1) din TFUE.

Prima faptă pentru care A. a fost sancționată consta într-o înțelegere care avea ca obiect stabilirea prețului de revânzare practicat de societăți care erau terți față de această presupusă înțelegere. Campaniile buy-back nu presupuneau existenta vreunor înțelegeri orizontale între concurenți producători, ci o serie de înțelegeri tripartite, verticale, fiecare dintre ele stabilite între un producător, un retailer și asociația C., în baza unor contracte tripartite standard încheiate între aceștia.

Fixarea prețurilor este o operațiune complexă, care are ca obiect fixarea prețurilor percepute de participanții la înțelegere și monitorizarea respectării respectivei înțelegeri printr-un sistem complex de condiționări și comunicări între participanți, sistem care lipsește cu desăvârșire în cazul de față. În cazul nu față nu avem înțelegeri secrete, privind prețul la care sunt comercializate produse electrocasnicc noi, ci o înțelegere clară, transparentă, privind modul de colectare al deșeurilor produselor electrocasnice.

Or, este evident că, în condițiile în care aceste prețuri erau fixate exclusiv și suveran de către terți, orice eventuală înțelegere la care aceștia nu erau parte nu putea să îi determine să fixeze un anumit preț. înțelegerea nu îi putea permite lui A. sa determine prețul produselor concurenților săi, după cum nu putea determina prețul la revânzare al acestora, întrucât prețul era stabilit de comerciantul cu amănuntul, nu de A. și/sau C..

Așadar, fie terții erau și ei parte la înțelegere (ceea ce autoritatea de concurență refuză expres, stabilind că retailerii care stabileau prețul de revânzare nu au fost parte la înțelegerea sancționată), fie înțelegerea trebuia să îi fi "forțat" cumva să fixeze acel preț la nivelul urmărit de producători (ceea ce Decizia 10/2014 nici nu afirma și nici nu dovedește). Altfel, nu există nieio modalitate logică sau juridică de extindere a efectelor înțelegerii unor părți asupra unor terți.

În ceea ce privește a doua faptă sancționată, analiza efectuată în cauză de prof. B. dovedește matematic, obiectiv și incontestabil imposibilitatea celei de-a doua fapte, arătând dincolo de orice dubiu ca presupusa faptă de control a comercializării prin determinarea cantităților care urmau a fi puse pe piață în campanii buy-back de către ceilalți producători era imposibilă pentru oricine, ecuația despre care Consiliul Concurenței a susținut ca partea o putea rezolva "cu un grad ridicat de certitudine".

Deciziile luate de Consiliul Director al C. au fost luate exclusiv în realizarea obiectivelor și scopului C. (ba chiar, de multe ori, în contra intereselor pur comerciale ale producătorilor), adică acela de a colecta cât mai multe deșeuri. Așadar, nu doar că în cauză nu este îndeplinită condiția existenței a două sau mai multe întreprinderi (singura întreprindere care a acționat în speță fiind C.) dar nici condiția existenței unei înțelegeri sau practici concertate.

Avem de-a face exclusiv cu o decizie unilaterală a C., luată în forurile sale statutare, în conformitate cu legea și în realizarea obiectivului pentru care această asociație a fost constituită.

Mai mult, după cum rezultă și din opinia prof. E. dar și din opinia prof. D. depuse la dosar, în mod fundamental eronat a calificat Consiliul presupusa faptă drept "restrictivă prin obiect" fără a efectua nici cea mai mică analiza economică a presupusei nocivități a acesteia asupra mediului concurențial. Consiliul Concurenței a calificat presupusa faptă drept "restrictivă prin obiect" doar pentru a eluda cerința dovedirii oricărui efect anticoncurențial al acesteia.

În ceea ce privește obiectul anticoncurențial al faptelor, prezumțiile stabilite pentru demonstrarea unei practici concertate nu pot fi extrapolate în cazul înțelegerilor anticoncurențiale întrucât acestea au fost instituite având în vedere tocmai caracteristicile practicii concertate ca formă de coordonare între cel puțin două întreprinderi care, fără a atinge stadiul de înțelegere, urmărește substituirea riscurilor concurențiale prin cooperarea practică dintre ele.

Mai mult decât atât, instanța de rejudccare a ignorat aplicabilitatea jurisprudcnței europene invocata de A.. Astfel, jurisprudența europeană stabilește că pentru a se determina caracterul anticoncurențial grav al unei înțelegeri, trebuie analizat mai întâi contextul economic și legal în care se stabilește înțelegerea, obiectivele avute în vedere de înțelegere plecând de la prevederile concrete ale acesteia, precum și natura produselor și serviciilor care fac obiectul înțelegerii.

Tot jurisprudența europeană statuează că existența unui obiect anticoncurențial poate fi prezumată exclusiv în cazul înțelegerilor care prezintă, în sine, un grad suficient de nocivitate pentru concurență, grad de nocivitate confirmat de existența unui precedent clar în practica europeană.

În absența unui precedent clar, analiza autorității de concurență trebuie să stabilească dacă aceasta produce, prin însăși natura sa, un grad suficient de denaturare al concurenței, așa cum confirmă și par. 22 din Avizul Comisiei Europene

Identificarea eronată a înțelegerii și a obiectului acesteia

În mod eronat a fost stabilit conținutul acordului și autoritatea de concurență a greșit atunci când a identificat recompensa drept un discount comercial. Recompensa era acordată exclusiv consumatorilor care predau un deșeu, în vederea stimulării acestora să depună efortul necesar pentru a aduce deșeul respectiv la comerciant, în timp ce un discount e acordat necondiționat, deci recompensa nu poate fi tratată drept un discount.

Chiar dacă înțelegerea ar privi acordarea unui discount, cazul de față nu îndeplinește condițiile necesare pentru ca aceasta sa fie o înțelegere de fixare a prețului.

În analiza pretinselor fapte anticoncurențale nu a fost acordată importanța cuvenită contextului legal și de fapt, omițând să rețină atât necesitatea încheierii acordului, prin prisma atingerii țintelor de colectare, cât și condiționarea acordării remunerației de depunerea unui deșeu.

În ceea ce privește intenția părților, simplul fapt că acestea au supus atenției Consiliului Concurenței regulamentul desfășurării campaniilor buy-back precum și răspunsul Consiliului Concurenței, este evident că atât părțile cât și Consiliul Concurenței considerau acest acord drept un acord de mediu privind colectarea deșeurilor, nu un acord de fixare a prețurilor privind produsele noi, Consiliul Concurenței neavând nici o obiecție cu privire la faptul că bonificația era stabilită în cuantum fîx sau sub forma unui discount. Mai mult, faptul că C. a solicitat asistența de specialitate a avocaților în identificarea oricăror riscuri concurențiale ridicate de campaniile buy-back arată intenția C. și a membrilor săi de a se conforma prevederilor legii.

Lipsa distorsionării sau restricționării mediului concurențial normal

Jurisprudența europeană și doctrina arată că atunci când o înțelegere gravă (anticoncurențială prin obiectul său) este pusă în practică, efectele sale de distorsionare a concurenței sunt prezumate, însă nu în mod absolut. Dacă efectele de distorsionare a concurenței ale unui înțelegeri anticoncurențiale prin obiect ar fi prezumate în mod absolut, atunci înțelegerile grave nu ar putea beneficia niciodată, în conformitate cu art. 5 alin. (2) din Legea concurenței, de exceptarea individuală de la interdicția instituită de art. 5 alin. (1) din Legea concurenței.

În cauza de față, Decizia nr. 10/2014 a arătat că niciuna dintre înțelegeri nu a fost pusă în practică. Acest fapt demonstrează, pe dc-o parte, că nu a existat nicio înțelegere de fixare a prețurilor de revânzare sau de control al comercializării produselor în cadrul campaniilor, și pe de altă parte faptul că nu a existat, la nivel practic, nicio distorsionare a concurenței deci fiecare producător a stabilit unilateral prețurile și discounturile sale și cantitățile de produse comercializate pe piața relevantă.

Ignorarea caracterului auxiliar al oricărei restricționări anticoncurențiale

A fost ignorat caracterul auxiliar al unei potențiale restricționări a concurenței în condițiile în care limitarea contribuției C. la campaniile buy-back ale unui producător la o cotă-parte din contribuția producătorului respectiv la bugetul C. era subordonată unui scop legitim recunoscut de Consiliul Concurenței (colectarea de deșeuri), direct necesară atingerii acestui scop și proporțională.

După cu am arătat, limitarea recompensei în cadrul campaniilor buy-back era subordonată unui scop legitim recunoscut de Consiliul Concurcnței-colectarea de deșeuri, irect necesară atingerii acestui scop - C. dispunea de un buget limitat și trebuia să se asigure că putea finanța campaniile tuturor membrilor săi în condiții echidistante și nediscriminatorii, deziderat care putea fi atins numai prin stabilirea unui stimulent maxim C. putea finanța întreaga campanie și putea oferi șansa de a participa la campanie tuturor membrilor săi și proporțională - fiecare producător a avut libertatea comercială de a-și stabili propria politică de prețuri - prețuri finale și discount-uri acordate rclailerilor, și retaileritau avut posibilitatea să își stabilească propriile prețuri de revânzare și discount-uri acordate consumatorilor finali.

Așadar, restricționarea reținută în Decizie este evident o restricționare auxiliară, existența ei fiind justificată de scopul legitim principal și neconstituind o încălcare a prevederilor concurențiale.

În ceea ce privește a doua faptă, chiar dacă am presupune, prin absurd, ca presupusa faptă ar fi putut fi calificată drept anticoncurențiala, aceasta ar fi beneficiat în mod cert de exceptare conform art. 5 alin. (2) din Legea concurenței și art. 101 alin. (3) TFUE deoarece chiar și cele două condiții (din cele patru care se cer îndeplinite) despre care autoritatea de concurență a afirmat că nu ar fi fost îndeplinite erau de fapt în mod clar realizate în cauză, nu exista un alt mod mai puțin restrictiv de a atinge obiectivul legitim de colectare a deșeurilor: modelul simplificat dovedește ineficienta, incertitudinea și ncsustenabilitatea modelului alternativ propus de Consiliu pentru a invalida îndeplinirea acestei condiții, după cum o face și analiza efectuată de prof. D. și depusă la dosar.

Chiar Consiliul recunoaște că presupusa faptă nu ar fi putut elimina concurența de pe piață sau de pe o parte semnificativă a acesteia atunci când, aplicând circumstanța atenuantă privind cota de piață redusă (sub 20%) realizată pe piața afectată recunoaște că segmentul de piață afectat nu a fost nici semnificativ și nici întreaga piață, astfel încât este evident că nu s-ar putea pune problema aptitudinii de a elimina concurența de pe piață sau de pe o parte semnificativă a acesteia. Mai mult, după cum arată și prof. D. în analiza sa, faptul că oricare dintre membri se puteau muta la un alt organism de gestiune colectivă arată dincolo de orice dubiu că presupusa faptă nu avea cum să aibă aptitudinea de a elimina concurența.

Prima instanță a aplicat în mod greșit efectul pozitiv al lucrului judecat, ignorând neîndeplinirea condițiilor legale necesare pentru incidența acestuia.

În primul rând, potrivit art. 431 alin. (2) din C. proc. civ., efectul pozitiv al autorității de lucru judecat poate fi opus doar de către părți, ca apărare, iar nu și din oficiu de către instanță. Astfel, acesta trebuia să fi fost invocat de către Consiliul Concurenței, instanța neputând opune din oficiu lucrul anterior judecat, fiind o încălcare a prinicipiului disponibilității.

În al doilea rând, instanța de rejudecare a reținut în mod greșit că în cazul efectului pozitiv nu mai este necesară tripla identitate de părți, obiect și cauză. Potrivit doctrinei de specialitate, "efectul pozitiv al lucrului judecat presupune, în toate cazurile, fără excepție, condiția identității de părți în cele două pricini.,,

Identitatea de obiect și de cauză nu mai sunt neceare în cazul efectului pozitiv, esențială fiind doar constatarea jurisdicțională înfăptuită într-o cauza purtând între aceleași părți, conexă cu problema litigioasă din al doilea proces.

Există și opinia potrivit căreia autoritatea de lucru judecat s-ar putea invoca cu efect pozitiv doar în cazul identității de părți. Astfel, chiar dacă ar fi să considerăm că identitatea de obiect și cauza nu este necesară, în speță nu este îndeplinită condiția esențială a identității de părți și, astfel, nu se poate vorbi despre incidența efectului pozitiv al lucrului judecat.

Sentința a fost emisă cu încălcarea prevederilor legale privind individualizarea sancțiunilor, în special art. 53 din Legea concurenței.

Principiul aplicării legii contravenționale mai favorabile a fost interpretat și aplicat în mod greșit de prima instanță

Faptele constatate de Consiliul Concurenței au fost comise în perioada 2008-2010, așadar anterior momentului intrării în vigoare a O.U.G. nr. 75/2010, publicată în Monitorul Oficial nr. 459/06.07.2010 și intrată în vigoare la 30 de zile de la publicare, conform art. IV alin. (1) al acestui act normativ.

Legea Concurenței, anterior modificării prin O.U.G. nr. 75/2010, nu prevedea la art. 51 alin. (1) un plafon minim al sancțiunii aplicabile, față de prevederile O.U.G. nr. 75/2010 care introduc un atare plafon, de 0,5% din cifra de afaceri a contravenientului în anul anterior sancționării. În consecința, prin aplicarea prevederilor Legii concurenței așa cum a fost ca modificată prin O.U.G. nr. 75/2010, decizia Consiliului a fost emisă cu încălcarea flagrantă a principiului aplicării leșii contravenționale mai favorabile.

Se insistă asupra faptului că reclamanta a făcut o combinație între cele două forme ale Instrucțiunilor, solicitând aplicarea acelor dispoziții pe care le consideră favorabile în speță. Această afirmație, susținută atât de Consiliul Concurenței, cât și de către instanța de rejudecare, nu poate fi reținută având în vedere ca pretinsele fapte constatate de Consiliul Concurenței au fost comise în perioada 2008-2010, instanța de rejudecare admite faptul că stabilirea legii mai favorabile trebuie să fie făcută în concret, lucru pe care Consiliul Concurenței nu 1-a îndeplinit iar neprevederea expresă a unei circumstanțe atenuante într-o formă a Instrucțiunilor nu este un indicator al faptului că aceasta nu se poate aplica

Cifra de afaceri reținută pentru stabilirea amenzii a fost determinată cu aplicarea greșită a legii de către prima instanță.

Amenda nu putea fi stabilită în mod legal prin raportare la cifra de afaceri a anului 2012.

Art. 51 alin. (1) din Legea concurenței prevede că amenda se stabilește prin raportare la cifra de afaceri realizată în anul financiar anterior sancționării.

Întrucât Decizia nr. 10/2014 a fost emisă în anul 2014 și comunicată în data de 21 martie 2014, stabilirea amenzii trebuia să fie făcută prin raportare la cifra de afaceri obținută în anul 2013, normele respective fiind imperative.

Amenda nu putea fi stabilită în mod legal prin raportare la cifra de afaceri totală la nivel mondial a A..

Deși legea și Constituția nu permit discriminarea între contravenienți în funcție de naționalitatea acestora, Decizia nr. 10/2014 a stabilit cuantumul amenzii într-un mod diferit: pentru recurentă Consiliul Concurenței a aplicat amenda prin raportare la cifra de afaceri mondială (incluzând cifra de afaceri realizată pe teritoriul altor state, prin export), în timp ce pentru întreprinderea G. autoritatea a aplicat amenda prin raportare numai la vânzările acesteia pe teritoriul României.

Prima instanță a încălcat prevederile Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor când a apreciat că baza de calcul a amenzii este cea aferentă faptelor de gravitate mare.

Baza de calcul la care se raportează amenda trebuie să fie cea prevăzută de Instrucțiunile relevante pentru fapte de gravitate mica, ținând cont de impactul limitat asupra pieței și de faptul că autoritățile de concurență nu au mai sancționat întreprinderile active în acest sector.

Prima instanță a încălcat prevederile Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor în ceea ce privește inaplicabilitatea tuturor circumstanțelor atenunate

Existența unei îndoieli rezonabile din partea agentului economic cu privire la caracterul contravențional al comportamentului restrictiv

Atât A. cât și C. au avut dubii rezonabile și justificabile privind caracterul anticoncurențial al conduitei incriminate de Decizia nr. 10/2014 și conduita lor în acest sens arată clar intenția de a se asigura că orice acțiune întreprinsă este în conformitate cu prevederile Legii concurenței.

C. a căutat să obțină confirmarea Consiliului Concurenței privind conformitatea comportamentului său prin intermediul Adresei nr. x/12.02.2010, adresă la care a atașat întreg programul campaniei "Time to Go!", inclusiv formatul contractului tripartit care urma a fi încheiat între retailer, producător și C. și care prevedea posibilitatea oferirii unei recompense financiare sub forma unui discount, adresa de răspuns a Consiliului Concurenței RG 748/11.03.2010 recunoscând caracterul legitim al campaniilor de tip buyback și neidentificând vreun element specific de îngrijorare concurențială.

Încurajarea comportamentului incriminat prin Decizia nr. 10/2014 de autoritățile publice și de legislația existentă

Având în vedere legislația existentă și cerințele stricte necesar a fi respectate, precum și consecințele neîndeplinirii acestora, atât autoritățile publice, cât și producătorii și retailerii au căutat mijloacele de conformare care s-ar pute dovedi cele mai potrivite situației respective.

Directiva 96, transpusă prin intermediul H.G. 448, impunea atât autorităților publice cât și producătorilor și retailerilor o serie de obligații privind colectarea deșeurilor poluante cu scopul protejării mediului înconjurător, întinderea acestor obligații fiind direct corelată cu cota de piață a acestora.

Obligațiile de colectare priveau cantități minime obligatorii, campaniile de buy-back propuse de către C. și implementate de către producători și retaileri au fost stimulate de constanta amenințare cu pierderea autorizației de funcționare emisă de către Comisia Interministerială de Evaluare și Autorizare a Organizațiilor Colective, în cazul neîndeplinirii obiectivelor de colectare.

În consecință, instanța de fond a stabilit în mod greșit faptul că Consiliul Concurenței nu era obligat să rețină circumstanța atenuantă a încurajării pretinsului comportament anticoncurențial în cadrul Deciziei.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 15 iulie 2020, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului și menținerea sentinței recurate, ca fiind temeinică și legală.

Prin Ordinul nr. 256/3.11.2007 al Președintelui Consiliului Concurentei s-a dispus declanșarea unei investigații privind posibila incalcare a prevederilor Legii concurentei nr. 21/1996 de către societățile comerciale membre ale F., Asociație de gestionare a deșeurilor de echipamente electrice si electronice de consum.

Ulterior, prin Ordinul nr. 324/17.06.2010, s-a dispus extinderea investigației declanșate anterior, asupra tuturor organizațiilor colective din domeniul gestionarii deșeurilor de echipamente electrice si electronice, precum si asupra autorităților statului cu competente legislative si de reglementare in domeniul gestionarii deșeurilor de echipamente electrice si electronice.

Urmare a plângerii F., s-a declanșat, prin Ordinul nr. 345/2010, o investigație având ca obiect posibila incalcare a regulilor de concurenta de către producătorii cu statut de membri sau parteneri contractuali ai C. si retailerii implicați in campaniile de marketing buy-back, pe piata comercializării echipamentelor electrice si electronice.

Cele doua investigații menționate au fost conexate prin Ordinul nr. 433/2010 al Președintelui Consiliului Concurenței.

In urma deliberării din data de 18.12.2013, Consiliul Concurenței a emis Decizia nr. 10/17.03.2014, prin care a constatat ca 8 Întreprinderi membre ale C., active pe piata comercializării electricelor si electronicelor noi (piata comercializării EEE), au incheiat:

- in perioada 2008-2009 o înțelegere anticoncurentiala de fixare a preturilor, prin stabilirea unui discount de 15% pentru electrocasnicele mari si de 20% pentru cele mici, Ia comercializarea produselor lor in cadrul campaniilor buy-back;

- in perioada 2008 - 2010 o înțelegere anticoncurentiala de control reciproc al comercializării produselor lor in cadrul acțiunilor buy-back derulate, a cărei realizare a fost posibila in contextul alocării bugetului la 20% prin stabilirea unei condiționări ferme intre contribuția unei intreprinderi la bugetul asociației, ca urmare a încasărilor din timbru verde, si participarea sau nivelul participării întreprinderii in cauza la campaniile buy-back si al instituirii unui mecanism (prin intermediul alocării bugetului destinat campaniilor buy-back la 20% pentru o întreprindere) prin care cele 8 intreprinderi in cauza isi puteau previziona cu grad ridicat de certitudine dimensiunea participării fiecăreia la campaniile buy-back.

Având în vedere încălcările constatate, Consiliul Concurenței a dispus sancționarea societăților contraveniente, printre care și A., în conformitate cu prevederile art. 53 alin. (1) lit. a) din lege .

În cazul A., amenda aplicata a fost de 9.885.520 RON, reprezentând 2,2% din cifra de afaceri realizata in anul anterior sancționării, respectiv 2012.

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, reclamanta A. a solicitat anularea Ordinului Președintelui Consiliului Concurentei nr. 345/2.07.2010, anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 10/2014 si, in subsidiar, reducerea amenzii aplicate Întreprinderii.

Prin sentința civilă nr. 3006/13.11.2015, Curtea de Apel București a admis acțiunea formulată de A. in ceea ce privește anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 10/2014, cu consecința exonerării întreprinderii de la plata amenzii si a respins capătul de cerere privind anularea Ordinului nr. 345/2010.

Prin Decizia nr. 1812/7.05.20182, Înalta Curte de Casație si Justiție a casat sentința primei instanțe, cu consecința trimiterii cauzei spre rejudecare la aceeași instanța.

Pe rolul Curții de Apel București s-a format Dosarul nr. x/2014, având ca obiect rejudecarea cererii de anulare a Deciziei nr. 10/2014 si a Ordinului nr. 345/2010, cu respectarea limitelor trasate de înalta Curte de Casație si Justiție.

Prin sentința civilă nr. 944/12.03.2019, Curtea de Apel București a respins acțiunea formulată de A., ca neîntemeiată.

Examinând legalitatea sentinței recurate în raport de criticile formulate, apărările din întâmpinare și dispozițiile legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce succed:

Recurenta susține teza incidenței art. 488 pct. 6 C. proc. civ., potrivit căruia casarea unei hotărâri se poate cere atunci când aceasta nu cuprinde răspunsul instanței la susținerile părților, ori cuprinde motive contradictorii/străine de natura cauzei.

Pentru exercitarea controlului de legalitate, modalitatea cercetarii fondului este un element esențial întrucât situatia de fapt corect determinată constituie fundamentul aplicării dispozițiilor legale și presupune luarea în examinare a tuturor elementelor care ar putea duce la stabilirea situației de fapt, pornind de la raporturile juridice ce au existat între partile din proces.

Prin raportare la dispozițiile art. 6 alin. (1) din Convenția Europeană a Drepturilor și Libertăților Fundamentale care instituie dreptul la un proces echitabil din perspectiva obligativității instanțelor de a proceda la un examen efectiv al tuturor observațiilor și argumentelor prezentate de părți și de a motiva hotărârea pronunțată prin prisma acestor elemente, precum și la jurisprudența constantă a Curții Europene de contencios a drepturilor omului, rezultată în special din cauzele împotriva României (Albina, Buzescu, H., Bock și I.), instanța de recurs constată că abordarea instanței de fond a fost de natură a surprinde aspectele importante ale cauzei, fără însă ca prin aceasta să se înțeleagă necesitatea unui răspuns detaliat la fiecare argument prezentat de acestea.

Înalta Curte subliniază că nu constituie o nemotivare, respectiv o omisiune de analizare a argumentelor invocate de parte împrejurarea că în cadrul considerentelor se regăsesc, parțial, susțineri ale părții potrivnice, acest fapt reprezentând practic suprapunerea convingerilor instanței cu cele ale uneia dintre părțile litigante.

În plus, raționamentul instanței de fond este ușor decelabil, lipsit de contradictorialitate, din punctul de vedere al standardelor de rezonabilitate, chiar acceptând teoretic faptul că judecătorul fondului a motivat sumar anumite critici ale reclamantei.

Înalta Curte arată că motivarea este suficient de concisă pentru a oferi părților certitudinea unei analize reale a cererii, iar eventuala insuficiență a motivării, astfel cum este clamată de către recurentă, precum și omisiunea analizării unei realități faptice esențiale, în opinia părții, nu pot fi asimilate unei nemotivări astfel cum aceasta susține.

Pe de altă parte, faptul că recurenta-reclamantă nu fost în acord cu raționamentul judecătorului fondului nu poate echivala cu o nemotivare.

Analiza hotararii releva inclusiv observarea si examinarea concretă de către instanta fondului a documentelor care alcatuiesc probatoriul administrat, cu prezentarea atat a sustinerilor partilor, cat si a ratiunilor pentru care acestea au fost primite sau, dupa caz, inlaturate.

Corect arată intimatul că, inclusiv in ipoteza in care instanța de fond ar fi făcut trimitere la alte hotărâri, o atare abordare nu ar putea fi interpretată decât într-o cheie pozitivă, prin prisma necesitații asigurării unei practici unitare, tocmai in considerarea faptului ca Decizia nr. 10/2014 a făcut obiectul a 8 dosare aflate pe rolul instanțelor.

Cu privire la mecanismele economice explicate în opiniile de specialitate invocate, Înalta Curte apreciază că ele reprezintă puncte de vedere exprimate în favoarea recurentei reclamante, care nu erau de natură să impună instanței de fond o anumită soluție. De altfel, aspectele care au făcut obiectul acestora au fost analizate de instanța de fond, în considerentele hotărârii.

Mai mult, în ceea ce privește "proba cu analiza matematica realizata de prof. B." si "analizele efectuate de prof. D. si E. ", despre care recurenta reclamanta afirmă ca reprezintă "o probă încuviințată de instanța, esențiala, obiectiva si necontestata de către intimata-parata", ele au fost depuse de recurenta reclamantă in fata primei instanțe, in cadrul probei cu