ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 892/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2012, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței:

cu obligarea pârâtului Consiliul Concurenței la achitarea cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 2404 din 4 septembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca nefondată.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut:

Prin Decizia nr. 97 din data de 21.12.2011 referitoare la încălcarea de către societățile active pe piața distribuției carburanților auto, benzină și motorină, angro și cu amănuntul, din România, a dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, și a dispozițiilor art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, prin limitarea sau controlul producției, comercializării, dezvoltării tehnice sau investițiilor, Consiliul Concurenței a constatat încălcarea acestor dispoziții de către S.C. B. S.A. București, S.C. B. Marketing S.R.L. București, S.C. C. S.R.L. București, S.C. D. S.R.L. București, S.C. E. S.R.L. Cluj-Napoca și S.C. F. S.R.L. București, prin participarea la o înțelegere și/sau practică concertată având ca obiect renunțarea la comercializarea cu amănuntul a benzinei G. pe piața românească, iar în temeiul art. 51 din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, a aplicat amenzi societăților în discuție.

Cauza de față privește amenda aplicată S.C. B. Marketing S.R.L. București, amendă în valoare de 137.288.031 RON, reprezentând 3% din cifra de afaceri realizată în anul 2010.

1.1. Prin Ordinul nr. 211 din 08.08.2005, Președintele Consiliului Concurentei a dispus declanșarea din oficiu a unei investigații având ca obiect "posibila încălcare a Legii concurentei nr. 21/1996, republicată, de către societățile active pe piața petrolului si a produselor derivate, din Romania".

În urma investigației, s-a constatat ca întreprinderile menționate au fost implicate în următoarele acțiuni referitoare la Benzina de tip G.:

- contacte între întreprinderile implicate (întâlniri, discuții și corespondența) cu privire la încetarea comercializării sortimentului de benzina menționat;

- cooperarea pentru înlăturarea riscurilor pe care le presupune concurența prin adoptarea unui plan comun cu privire la încetarea comercializării sortimentului de Benzina de tip G.;

- denaturarea comportamentului comercial al întreprinderilor implicate prin punerea în practica a celor stabilite de comun acord.

Consiliul Concurentei a reținut că activitățile descrise prin decizie au făcut parte dintr-un plan general de a restricționa concurenta între părțile implicate, plan ce a determinat linia de acțiune a întreprinderilor implicate cu privire la comercializarea sortimentului de Benzina de tip G. si a limitat astfel autonomia comerciala a acestora. Durata încălcării săvârșite de H., A., C., E. si F. a fost reținuta ca fiind de la 10 mai 2007 până la 1 aprilie 2008, iar pentru D., de la 1 noiembrie 2007 pana la 1 aprilie 2008.

Din analiza prevederilor art. 15 alin. (2) din Ordinul nr. 61 din 26 martie 2004 privind punerea în aplicare a regulamentelor și instrucțiunilor Consiliului Concurenței, elaborate în baza Legii concurenței nr. 21/1996, cu modificările și completările ulterioare (în forma în vigoare la data emiterii Ordinului nr. 211/2005), Curtea reține că procedura de declanșare a unei investigații cuprinde trei etape: nota de sesizare din partea unui membru al plenului Consiliului Concurenței (ce trebuie să conțină temeiurile calificării drept încălcare a legii); propunerea motivată emisă de direcția de resort (în cauză, direcția industrie și energie), care trebuie să fie motivată; ordinul Președintelui Consiliului Concurenței de declanșare a investigației (cu privire la acesta, legea nu prevede obligații de formă sau de conținut).

Reclamanta a criticat lipsa indicării temeiurilor legale încălcate din cuprinsul notei, respectiv indicarea de o manieră imprecisă a obiectului investigației.

Curtea a reținut că nota nr. 1316 emisă la data de 08.09.2005 de Direcția Industrie și Energie din cadrul Consiliului Concurenței, cuprinde o motivare lărgită a aspectelor supuse investigației, că au fost respectate atât dreptul la apărare al reclamantei, cât și principiul certitudinii juridice.

Curtea a reținut, însă, ca argument în favoarea pârâtei, faptul că autoritatea de concurență avea posibilitatea de a investiga doar încălcările dispozițiilor art. 5, 6, 12 si 15 din Legea concurentei. In mod evident, încălcările prevăzute la art. 12 si 15 din lege nu puteau forma obiectul unei investigații in speța de fata, deoarece acestea se refera la compatibilizarea concentrărilor economice realizate de agenții economici. Or, investigația a vizat încălcarea art. 5, prin recurgerea la o posibila înțelegere anticoncurențiala, in special in ceea ce privește preturile practicate, si a art. 6, prin săvârșirea unui posibil abuz de dominanta colectiva, tot din perspectiva impactului (inechitabil) al preturilor pe piața.

Astfel, criticile reclamantei legate de nelegalitatea Ordinului nr. 211 din 08.09.2005 sunt nefondate.

1.2. În ceea ce privește Ordinul de inspecție nr. 355 din 23.09.2009 emis de Președintele Consiliului Concurenței, după cum a recunoscut și reclamanta, Curtea a constatat că dispozițiile care prevăd obligația de a indica prin ordin obiectul și scopul inspecției, au fost introduse prin Ordonanța de Urgență nr. 75/2010, ulterior emiterii ordinului nr. 355/22.09.2009.

Cu toate acestea, Curtea a reținut că ordinul contestat conține specificații cu privire la scopul inspecției și întinderea puterilor inspectorilor de concurenta, precum si cu privire la obiectul inspecției.

Astfel, nu se poate reține nici încălcarea dreptului la apărare al reclamantei, care a fost informată cu privire la temeiurile inspecției inopinate, nici încălcarea principiului proporționalității si a principiului protecției împotriva investigațiilor arbitrare.

Prin urmare, sunt nefondate și criticile de nelegalitate aduse de reclamantă cu privire la ordinul de inspecție nr. 355 din 23.09. 2009 emis de Președintele Consiliului Concurenței.

2.1. Probele prelevate nu se circumscriu obiectului si scopului inspecției

Curtea a reținut că teza principală a acestui motiv de nulitate procedurală privind probele a fost deja soluționată în sensul considerării ei nefondată.

Referitor la teza subsidiară a reclamantei, în condițiile în care chiar reclamanta a recunoscut implicit că prețul la pompă al combustibililor era determinat și de existența mai multor sortimente de benzină, atunci autoritatea de concurență a prelevat legal probele, în directa legătura cu formarea preturilor, inclusiv dovezile referitoare la retragerea de pe piața a G.. Cât timp aspectul costurilor și al prețurilor era relevant pentru a se verifica încălcarea sau nu a art. 5 din Legea nr. 21/1996, rezultă că probele prelevate erau în strânsă legătură cu obiectul și scopul investigației, așa cum fusese indicat prin Ordinul nr. 355/2009.

2.2. În mod nelegal, inspectorii de concurență au dispus copierea integrala a memoriei calculatorului reprezentantului I.. Modalitatea de ridicare a documentelor in format electronic nu oferă garanția neaccesării informației inscripționate pe suportul electronic pana in momentul desigilării in prezenta funcționarului I..

Cu privire la primul motiv, legat de copierea integrală a informației electronice aflate pe calculator, Curtea a reținut că art. 20 referitor la "Competențele de inspecție ale Comisiei" din Regulamentul nr. 1/2003 nu este aplicabil în cauza de față, deoarece acesta este aplicabil exclusiv situațiilor în care Comisia este cea care efectuează investigațiile și, implicit, și inspecțiile. Or, în cauză, investigația nu intră și nu a fost desfășurată de Comisia Europeană, și nici nu era necesară o autorizare judiciară.

Pe de altă parte, Curtea a considerat pertinentă afirmația pârâtei, în sensul că prelevarea pe CD a informațiilor electronice este justificată obiectiv de cantitatea de informații aflată la dosarul de investigație, raportat la resursele umane disponibile autorității și raportat la multiplele date aflate pe hard disk-ul computerului I..

În ceea ce privește critica legată de neasigurarea vreunei garanții în ceea ce privește păstrarea confidențialității documentelor prelevate până la momentul deschiderii plicului in prezența reprezentantului I., existând posibilitatea ca aceste documente sa fi fost accesate pana la data de 05.04.2011, data deschiderii oficiale a plicului, Curtea a constatat că nu este dovedit în nici un fel pericolul unei asemenea desigilări.

2.3. Motivul de nelegalitate a probelor prin încălcarea privilegiului legal al confidențialității corespondenței dintre avocat și client

Reclamanta a invocat Comunicarea Comisiei privind cele mai bune practici de desfășurare a procedurilor inițiate în aplicarea art. 101 și 102 din TFUE (2011/C 308/06), respectiv prevederile legate de secretul profesional în relația avocat-client.

Curtea a reținut, mai întâi, caracterul neobligatoriu, lipsit de forță juridică, al acestui act normativ european. Apoi, chiar dacă instituția privilegiului legal nu era reglementată ca atare în Legea nr. 21/1996 anterior anului 2010, respectarea acestuia se impunea prin prisma jurisprudenței CJUE, obligatorie pentru instanțele naționale. În ceea ce privește jurisprudența CJUE, pe de o parte, comunicarea cu avocatul trebuie "să fie legată de exercitarea dreptului la apărare al clientului" și, pe de altă parte, trebuie să fie vorba despre o comunicare care provine de la "avocați independenți", și anume de la "avocați care nu au cu clientul un raport de muncă". Or, în cauză nu se poate vorbi despre o corespondență care să fi vizat exercitarea dreptului la apărare al reclamantei. Totodată, acest privilegiu legal al confidențialității (cu consecința logică a excluderii acestei corespondențe din cadrul mijloacelor probatorii) privește în principal corespondența contemporană investigației, derulată în legătură cu investigația, între întreprinderea investigată și avocatul său independent. Or, corespondența în este una anterioară investigației.

Prin urmare, Curtea a considerat nefondat acest motiv de nulitate legat de încălcarea confidențialității cu ocazia adunării probelor.

Curtea a reținut că prevederile de la art. 5 alin. (6), introduse în Legea concurenței prin O.U.G. nr. 75/2010 (neaplicabile în timp speței), preiau și prevăd expres principiile consacrate de art. 3 din Regulamentul nr. 1/2003, care erau direct aplicabile în sistemul național de drept începând cu data de 1 ianuarie 2007, dată de la care s-a și reținut în decizie încălcarea art. 101 din Tratat.

Astfel, și acest motiv de nulitate procedurală este nefondat, Curtea reținând că toate motivele de ordin procedural au fost apreciate ca nefondate.

Motivele de ordin substanțial:

Curtea a reținut că autoritatea de concurență, Consiliul Concurentei, nu a sancționat A. pentru un cartel între două societăți din același grup (B. și A.), ci pe fiecare, pentru contribuția proprie și directă la o înțelegere/practică concertată la care au participat 6 persoane juridice distincte.

Dincolo de aspectele referitoare la mecanismul decizional intern în cadrul A., mai puțin relevante, Curtea a reținut că altele sunt elementele care justifică sancționarea A. ca subiect distinct de drept, autor al încălcării normelor de concurență. Astfel, cum corect a subliniat Consiliul Concurenței în concluziile sale scrise, trei sunt elementele decisive în demontarea acestei apărări specifice a reclamantei:

- G. era un produs nerentabil și ocupa capacitatea de stocare a tancurilor din benzinării;

- la cele 73 de stații ale sale a invocat ca s-ar fi produs 139 de situații în care s-a epuizat stocul de COR 95;

- pretinse blocaje de aprovizionare cu COR95 cauzate de comercializarea G..

Reclamanta a susținut că piața relevantă a produsului a fost în mod greșit definită prin decizia atacată ca fiind limitată la piața benzinei G., apreciind că, prin aplicarea corectă a criteriului substituibilității, aceasta ar trebui să includă toate tipurile de benzină pe care le puteau utiliza autoturismele fără dispozitiv catalitic. A arătat astfel că benzina G. este substituibilă cu celelalte sortimente de benzină comercializate pe piața românească, atât din punctul de vedere al caracteristicilor tehnice, cât și la nivelul cererii.

Curtea a reținut că în conformitate cu prevederile H.G. nr. 689/2004, începând cu data de 1 ianuarie 2005, s-a admis introducerea pe piață numai a benzinei fără plumb, fiind interzisă, practic, comercializarea benzinei care conținea tetraetil de plumb. La nivelul Uniunii Europene, Directiva 98/70 CE a Parlamentului European și a Consiliului privind calitatea benzinei și motorinei din 13 octombrie 1998, revizuită prin Directiva 2003/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului, stabilește cerințele specifice pe care trebuie să le îndeplinească benzina pentru a putea fi comercializată pe teritoriul statelor membre. Această directivă a impus statelor membre obligația de a interzice, începând cu data de 1 ianuarie 2000, comercializarea de benzină cu plumb pe teritoriul lor.

Pe plan național, H.G. nr. 689/2004 a abrogat expres H.G. nr. 732 din 26 iulie 2001 și a transpus în legislația națională prevederile Directivei 2003/17/CE a Parlamentului Europei și a Consiliului, care modifică Directiva 98/70/CE privind calitatea benzinei și motorinei.

Prin H.G. nr. 689/2004 nu s-a dispus interzicerea comercializării vreunui sortiment de carburant, ci reducerea conținutului de sulf al oricărui sortiment de benzină comercializat pe piața românească, de la un maxim admis de 50 mg/kg (valabil până la data de 31 decembrie 2008), la un conținut de sulf de maxim 10 mg/kg (valabil începând cu data de 1 ianuarie 2009). În consecință, legislația incidentă permitea ca orice sortiment de benzină existent pe piața românească la sfârșitul anului 2008 să fie comercializat în continuare, cu condiția respectării cerinței reducerii conținutului de sulf.

Substituibilitatea produsului din perspectiva cererii

Pentru evaluarea substituibilității cererii, Curtea a avut în vedere Instrucțiunile din 5 august 2010 privind definirea pieței relevante emise de Consiliul Concurenței, care transpun Comunicarea Comisiei privind definirea pieței relevante în sensul dreptului comunitar al concurenței, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria x nr. x din 9 decembrie 1997.

Sub acest aspect, Instrucțiunile enumeră o serie de elemente de fapt pe care Consiliul Concurenței le consideră relevante pentru aprecierea substituibilității între două produse la nivelul cererii. Totodată, Instrucțiunile menționează expres faptul că natura lor juridică este aceea de recomandări.

Din cuprinsul deciziei atacate, rezultă, contrar susținerilor reclamantei, că pârâtul a aplicat principiile enunțate de Instrucțiuni, raportându-se pentru definirea pieței relevante a produsului la cererea consistentă a consumatorului în ceea ce privește comercializarea G., precum și la piața afectată de înțelegerea și/sau practica concertată sancționată, care s-a referit exclusiv la produsul G..

Întreprinderile implicate au promovat produsul respectiv ca înlocuitor al benzinei cu plumb, încă de la introducerea lui pe piață și l-au comercializat în perioada 2005-2008 ca sortiment distinct de celelalte tipuri de benzină. În plus, în raportările lunare ale întreprinderilor implicate către I. privind vânzările cantitative de carburanți, G. este prezentat separat de celelalte sortimente de carburanți.

Trebuie precizat că benzina G. nu putea fi utilizată de către posesorii de autoturisme echipate cu dispozitiv catalitic. Cel puțin din perspectiva preferințelor consumatorilor, piața relevantă este reprezentată numai de benzina comercializată și promovată ca înlocuitor al benzinei cu plumb.

În plus, niciuna dintre societățile sancționate de Consiliul Concurentei nu a prezentat dovezi cu privire la informarea clienților (nici la lansarea G. si nici pe perioada comercializării acestui produs) despre posibilitatea folosirii benzinei fără plumb 95 ca alternativă viabilă pentru alimentarea autovehiculelor cu motoare fără catalizator. Această informare a fost realizată ulterior scoaterii de la vânzare a G..

Ca urmare a retragerii G. de la comercializare, unele întreprinderi (A., B., E.) au vândut aditivi metalici îmbuteliați în recipiente de capacitate redusă (cca. 250-350 ml), care puteau fi amestecați în mod individual de către consumator în momentul alimentării, în vederea obținerii unui produs similar din punct de vedere al compoziției chimice cu benzina G.. Acești aditivi au fost comercializați și ulterior, de A. până în luna aprilie 2011, de B. până la data de 1 octombrie 2010, când stațiile sale de distribuție au fost transferate către A., și de E. până în decembrie 2009.

Aceasta demonstrează faptul că exista încă cerere specifică a consumatorului tradițional de G. pentru acest sortiment prin raportare la benzina fără plumb 95.

Substituibilitatea produsului din perspectiva ofertei

Sub aspectul substituibilității din punct de vedere al ofertei, reclamanta a susținut că orice producător de benzină fără plumb ar putea reacționa la Testul SSNIP prin recurgerea la folosirea de aditivi înlocuitori îmbuteliați pentru a produce cu ușurință propria benzină cu înlocuitor de plumb, fără ca aceasta operațiune să fi implicat utilizarea unei tehnologii de fabricare diferită sau angajarea unor costuri suplimentare semnificative.

Or, Curtea nu a reținut că există substituibilitate între un produs care poate fi folosit ca atare (în forma în care este cumpărat) și un produs care poate fi folosit numai în combinație cu alt produs (corecta funcționare a autovehiculului depinzând de concentrația și de modul de îmbinare a acestora).

Indiferent de existența unei eventuale alternative pur tehnice pe care o aveau la dispoziție utilizatorii autoturismelor fără dispozitiv catalitic, aceștia nu trebuiau să fie obligați să se reorienteze către un alt produs, în schimbul sortimentului preferat (G.). Or, prin eliminarea G., A. și celelalte părți implicate au eliminat și preferința consumatorului, impunându-i utilizarea celorlalte două sortimente comercializate în continuare. Achiziționarea celorlalte sortimente de benzină disponibile pe piață, după eliminarea de la comercializare a benzinei G., a fost determinată în mod direct de dispariția produsului pentru care optaseră consumatorii. Acest aspect este confirmat și de achiziția aditivilor metalici îmbuteliați în recipienți de capacitate redusă (în perioada 2008-2011), oferiți consumatorilor de către reclamanta A., de către B. și de către E..

Mai mult, faptul că benzina fără plumb cu cifra octanică 95 avea un preț sensibil inferior benzinei G. demonstrează fără dubiu existența unei piețe relevante distincte pentru G., întrucât, dacă benzina fără plumb cu cifra octanica 95 ar fi avut aceeași utilitate și funcționalitate din perspectiva consumatorilor, consumatorii G. ar fi migrat către aceasta, care avea un preț mai atractiv.

Curtea a constatat caracterul nefondat al susținerilor reclamantei, în sensul unei greșite definiri a pieței relevante de către pârâtă ca fiind piața G., iar nu piața benzinelor fără plumb.

Suplimentar, Curtea a reținut că modalitatea în care Consiliul Concurenței a definit piața relevantă în analiza unor cazuri de concentrări economice privind comercializarea carburanților reflectă o evaluare ex-ante, diferită de cea realizată în cazurile de practici anticoncurențiale, astfel încât rezultatele diferite la care a ajuns autoritatea au o justificare obiectivă și nu conduc de plano la concluzia că, în speță, piața relevantă a produsului a fost greșit definită.

2.1. Necesitatea existentei unor probe suficiente care sa stea la baza emiterii actului administrativ - condiție de temeinicie a Deciziei C. civ.

Curtea a reținut că reclamanta nu contestă situația de fapt prezentată în decizia atacată, ci modul în care autoritatea de concurență a interpretat-o.

În ceea ce privește conceptul de "înțelegere", CJUE a statuat că, pentru ca o înțelegere să existe în sensul art. 101 alin. (1) TFUE, este suficient ca întreprinderile să-și fi exprimat intenția lor comună de a se comporta pe piață într-un anumit mod, nefiind relevant modul în care este exprimată această intenție (spre exemplu, în scris sau verbal).

În cauza, tocmai acest comportament interzis a fost demonstrat. Este adevărat că sarcina probei aparține autorității de concurență, dar odată dovedită împrejurarea de fapt că întreprinderile concurente pe aceeași piață au primit informații cu privire la comportamentul viitor al concurenților săi, sarcina probei se răstoarnă.

Curtea a reținut că standardul probatoriu european nu impune demonstrarea acordului explicit al unei părți, fiind suficienta aprobarea tacita, născută/prezumată în lipsa distanțării publice de o inițiativă ilicită. De asemenea, în considerarea caracterului ocult al faptelor de această natură, ar fi lipsit de logica și finalitate ca sancționarea acestora sa fie condiționată de probarea existentei unei convenții scrise, însușite formal de părțile implicate.

Încălcările constatate în prezenta cauză reprezintă un ansamblu complex de elemente faptice, din care unele sunt caracterizate ca înțelegeri, iar altele ca fiind practici concertate, în scopul aplicării art. 5 alin. (1) din Legea concurenței și a art. 101 alin. (1) din Tratat, care nu cuprinde vreo categorie specifică pentru o încălcare complexă, de acest tip. Asemenea încălcări complexe au fost constatate la nivelul Uniunii Europene, ceea ce a și determinat reglementarea, în cadrul aceluiași articol din Legea concurentei și, respectiv din Tratat, atât a înțelegerii cât și a practicii concertate.

Părțile au fost implicate în următoarele acțiuni referitoare la comercializarea sortimentului de benzină G.: contacte între întreprinderile implicate (întâlniri, discuții și corespondență cu privire la renunțarea la comercializarea sortimentului de benzină menționat); aceste contacte implicau o cooperare pentru înlăturarea riscurilor pe care le presupune concurența, prin adoptarea unui plan comun cu privire la încetarea comercializării sortimentului de benzină G.; denaturarea comportamentului comercial al întreprinderilor implicate prin punerea în practică a celor stabilite de comun acord.

Acordul de voință al părților implicate de a adopta o politica comuna pe piață, în sensul încetării comercializării sortimentului G. începând cu data de 1 aprilie 2008, a fost dedus de Consiliul Concurentei din coroborarea mai multor imprejurari, respectiv:

- corespondenta anterioara datei de 12 februarie, din care rezultă existența unui "acord de principiu" al părților implicate (mai puțin D.), aspect confirmat chiar de reprezentanta I. în corespondența analizata de Consiliul Concurentei, parte a materialului probatoriu;

- faptul ca incertitudinile manifestate în cadrul întâlnirilor vizau doar opinia D., nu și a celorlalte părți implicate. De altfel, niciuna dintre părți, nu s-a delimitat public, neechivoc, de conținutul întâlnirilor/corespondentei privind retragerea sortimentului G. de pe piață;

- masurile consemnate in minuta incheiata în urma întâlnirii din 5 februarie 2008 (de intocmire a unui protocol si de anuntare in presa a acordului), comunicate inclusiv domunului K. (B.), care nu a formulat nicio obiecție;

- e-mailul din 12 februarie 2008, în care se preciza ca reprezentantul C. obținuse un acord al D. (întreprindere a cărei opinie era deosebit de importantă în percepția celorlalte părți implicate);

- întocmirea și transmiterea proiectului de convenție, în condițiile în care amânarea adoptării unei decizii formale până la acel moment avea la baza absența poziției oficiale a D.;

- lipsa oricăror delimitări ale intreprinderilor participante de conținutul convenției respective, în condițiile în care doar distanțarea publică ar fi putut atrage exonerarea de răspundere, iar părților implicate li se solicitase explicit să formuleze observații și sugestii de către directorul executiv al I.;

- comportamentul subsecvent pe piață al întreprinderilor implicate, care au eliminat treptat sortimentul G. din comercializare, pe măsura epuizării stocului.

În ceea ce privește inexistența unor probe concludente în sensul că A. a agreat propunerea de retragere de la comercializare a G., Curtea a reținut că din ansamblul faptelor prezentate rezultă, așa cum s-a arătat, acordul tacit al părților, inclusiv al reprezentantului reclamantei. A. a participat la majoritatea întâlnirilor dintre părți, nu s-a distanțat niciun moment de conținutul discuțiilor, nu a infirmat susținerile reprezentantului I. privind acordul său de principiu, nu a formulat observații la proiectul de convenție, toate acestea conducând la concluzia participării la înțelegere sau acceptării acesteia.

2.2. Incidenta principiului "in dubio pro reo". Argumentele invocate de Consiliul Concurentei prin Decizia C. civ. pentru sancționarea societății sunt complet nesusținute de suportul faptic și probatoriu.

Potrivit materialului probator administrat, în esență, Curtea a reținut că părțile implicate aveau, la data de 12.02.2008, certitudinea obținerii acordului D..

În acest sens, potrivit jurisprudenței europene constante, corespondența schimbată între terțe părți reprezintă o probă a comportamentului unei întreprinderi care nu a participat la acea corespondență, iar încercarea reclamantei de a dezavua credibilitatea unei corespondențe contemporane faptei este desfiintata de reacția H. la primirea acestui e-mail:

"It is good that D. agrees" ("E bine că D. e de acord").

Curtea a constatat că nu s-a dovedit de către reclamantă nici încălcarea standardului de probă, dar nici a principiului in dubio pro reo, nefiind dovedit un dubiu substanțial, care să fie de natură a clătina raționamentul faptic făcut de pârâtă.

3.1. Inexistenta unei înțelegeri între A. si celelalte companii petroliere cu privire la Benzina de tip G..

3.1.1. Lipsa intenției comune

Curtea a reținut că reclamanta nu se poate disculpa invocând o decizie internă a societății de retragere de pe piață a acestui sortiment, decizie care s-ar fi suprapus peste deciziile interne ale celorlalți participanți pe piață.

O astfel de apărare ar fi fost eficientă numai în situația în care nu s-ar fi dovedit existența unor întâlniri (mai multe la număr, ceea ce este în măsură să întărească suspiciunea născută cu privire la caracterul anticoncurențial al acestora) al căror obiect declarat de discuție să fie tocmai ceea ce reclamanta reclamă ca fiind o "decizie internă".

În ceea ce privește necesitatea de informare a consumatorilor, Curtea a reținut că apărările A. (inclusiv cele referitoare la campania desfășurata în Marea Britanie) sunt nerelevante, având în vedere ca în România, la momentul săvârșirii faptei, nu a fost propusă și nici realizată, în fapt, o asemenea campanie de informare cu privire la eliminarea benzinei "G.". Părțile nu au informat consumatorul asupra încetării comercializării unui produs pentru care exista o cerere determinată, neexistând transparența cu privire la această strategie de piață.

Curtea a reținut că este evident că informațiile referitoare la comportamentul viitor al unor intreprinderi, constând în retragerea unui produs de pe piață, se circumscriu noțiunii de informații sensibile interzis a fi schimbate între operatori economici concurenți.

În jurisprudența europeană s-a statuat că, pe o piață cu caracter de oligopol, așa cum este și cea analizată, schimbul de informații este de natură a permite întreprinderilor să cunoască poziția concurenților lor pe piață și strategia comercială a acestora, modificând astfel în mod sensibil concurența între întreprinderi. În acest context sunt relevante afirmațiile C. din observațiile la Raportul de investigație, potrivit cărora "Unii distribuitori încercau să identifice intențiile celorlalți distribuitori cu privire la data la care doresc să retragă produsul pentru a evalua orice efecte negative comerciale".

Curtea a reținut că schimbul de informații constatat cu privire la benzina G. a avut un caracter strategic, sensibil din punct de vedere comercial.

3.1.2. Discuțiile din cadrul I. nu s-au finalizat printr-un acord al părților

Curtea a constatat că acest argument a fost deja demonstrat ca nefondat, cât timp s-a reținut mai sus că s-a dovedit o voință comună a părților de a elimina produsul G. de pe piață, din coroborarea unor probe scrise certe.

3.2. Inexistența unei practici concertate

3.2.1. Părțile nu au avut niciun moment certitudinea comportamentului viitor al celorlalți. Neimplementarea în practică a pretinsei înțelegeri

Curtea a reținut că implementarea acordului a fost demonstrată prin faptul că intreprinderile sanctionate au încetat comercializarea benzinei G. prin stațiile proprii, începând cu 1 aprilie 2008, pe măsura epuizării stocurilor din produsul respectiv. Aceste concluzii sunt susținute de declarațiile părților implicate.

La data de 1 aprilie 2008, cel puțin trei dintre întreprinderile implicate (inclusiv reclamanta) au acționat exact în sensul celor discutate cu concurenții. Curtea mai constată că, pentru a se reține că o înțelegere și/sau practică concertată a fost pusă în practică, nu este necesar ca toți participanții să fi respectat întocmai ceea ce au discutat/stabilit de comun acord, în speță relevantă fiind doar politica comerciala de eliminare a sortimentului G., adoptată ulterior schimbului de informații.

În măsura în care întreprinderile implicate au acționat pe piață în sensul celor discutate cu concurenții, este irelevantă modalitatea concreta în care acestea au înțeles să aplice termenii cartelului, respectiv: fie că au optat pentru încetarea definitivă a comercializării G. la 01.04.2008; fie că au inițiat, la 1 aprilie 2008, procesul de retragere treptată, la nivel de județe/regiuni/stații de distribuție, a benzinei G..

3.2.2. Comportamentul A. - comportament normal prin raportare la necesitatea îmbunătățirii logisticii aprovizionării cu carburanți

Cât timp s-a dovedit existența unei înțelegeri/practici concertate, nu mai are importanță faptul că existau rațiuni economice pentru retragerea produsului, aceste rațiuni putând justifica numai o retragere individuală și independentă de opțiunile celorlalți participanți pe piață.

3.2.3. A. a asigurat substituibilitatea produsului

Curtea a reținut că existența sau nu a concurenței pe benzina fără plumb ulterior eliminării benzinei G. de pe piață nu are relevanță sub aspectul concurenței pe benzina G.; aceasta a fost în mod forțat scoasă total de pe piață, consumatorilor fiindu-le oferit în mod obligatoriu ca și înlocuitor produsul Benzina fără plumb, benzina a cărei vânzare a fost impusă consumatorilor care îl preferau pe cel eliminat.

Cu privire la varianta în care consumatorul putea cumpăra benzină fără plumb 95, pe care avea posibilitatea să o aditiveze el însuși prin amestecarea cu aditivi metalici îmbuteliați în diverse recipiente, aditivi ce puteau fi achiziționați de la stații, Curtea a reținut deja că, potrivit instrucțiunilor de folosire date de producătorii respectivilor aditivi metalici, consumatorul trebuia să adauge aditivul în rezervor înainte de alimentarea cu combustibil, respectând dozajul recomandat (spre exemplu, 0,05 litri aditiv la 50 de litri de combustibil, ceea ce este de natură să creeze dificultăți și probleme de natură tehnică în cazul în care consumatorul nu era cunoscător.

Curtea consideră că acest disconfort, care nu poate fi apreciat ca limitat, era de natură să îi facă pe consumatori să considere că produsul anterior G. era mai ușor de folosit și că practica varianta cu aditivi adăugați manual nu este o variantă echivalentă, ci un nou produs, mai greoi de folosit.

Astfel, apărarea reclamantei, în sensul că a asigurat substituibilitatea produsului eliminat de pe piață, nu este fondată.

3.2.4. Eliminarea Benzinei de tip G. - consecința firească a obligației legale de limitare a conținutului de sulf din compoziția benzinei fără plumb la maxim 10 mg/kg, începând cu data de 01.01.2009.

Curtea a reținut că nu a fost interzisă după data de 1 ianuarie 2009 comercializarea benzinei G.; orice sortiment de benzină putea fi comercializat în continuare pe piața românească, cu condiția respectării obligației reducerii conținutului de sulf de la maxim 50 la maxim 10 mg/kg, așa cum rezultă din interpretarea legislației incidente. Ajustarea respectivă era impusă pentru toate sortimentele de benzină.

La data de 31 decembrie 2008, atât benzina G., cât și benzinele fără plumb COR 95 și COR 98 aveau un conținut de sulf de maxim 50 mg/kg. Până la 1 ianuarie 2009, părțile implicate și-au luat toate măsurile pentru a putea vinde în continuare benzina fără plumb COR 95 și COR 98 cu un conținut de sulf de maxim 10 mg/kg. Aceste măsuri nu au fost întreprinse și pentru sortimentul G.. Directiva 2009/30/CE, contrar susținerilor reclamantei, nu prevedea eliminarea în totalitate a manganului din conținutul benzinelor, instituind doar obligația de limitare a conținutului de mangan din benzine la 6 mg/kg de la 1 ianuarie 2011, respectiv la 2 mg/kg de la 1 ianuarie 2014. În plus, aspectele legate de conținutul de mangan sunt nerelevante, cât timp reclamanta a înlocuit încă din 2005 aditivul pe bază de mangan (MMT) folosit pentru obținerea G. cu un aditiv pe bază de potasiu (KSS), astfel cum înseși reclamanta susține în acțiune.

3.2.5. Impactul Aditivilor Înlocuitori cu conținut ridicat de sulf inclusiv în componența Benzinei de tip G. asupra mediului înconjurător

În cazul de față nu este relevantă preocuparea generală pentru problemele de mediu, ci legătura dintre înțelegerea și/sau practica concertată incriminată prin Decizia Consiliului Concurenței nr. 97/21.12.2011 și problematica de mediu, legătură care nu a fost dovedită.

3.2.6. Eliminarea Benzinei de tip G. de către celelalte Companii Petroliere a fost impusă de contextul de reglementare și de evoluția pieței

Cât timp s-a dovedit că retragerea de la comercializare a G. a reprezentat rezultatul înțelegerii și/sau practicii concertate dintre A. și societățile cu care concura, argumentarea amplă a reclamantei potrivit căreia retragerea de pe piață a G. ar fi constituit o decizie individuala, independenta, a acesteia, este nefundamentată.

3.3. Discuțiile din cadrul I. privind retragerea Benzinei de tip G. de la comercializare nu au avut nici ca obiect si nici ca efect împiedicarea, restrângerea, ori denaturarea concurentei

Pe baza discuțiilor/întâlnirilor/corespondenței ce formează probatoriul care a stat la baza emiterii deciziei, a conexiunii logice a acestora si a principiilor de origine jurisprudențială incidente acestor elemente de proba, Consiliul Concurentei a reținut în mod corect că, inclusiv în lipsa dovezii unei înțelegeri semnate de către părți pe suport fizic (hârtie), participând la ansamblul de fapte și rămânând active pe piață, întreprinderile implicate au ținut cont de informațiile schimbate cu concurenții lor sau de informațiile care le-au fost aduse la cunoștință și de care nu s-au distanțat în mod public la stabilirea propriului comportament pe piață (par. 280 din decizie).

Acest ansamblu de acțiuni a avut ca obiect restrângerea concurenței în sensul art. 5 alin. (1) din Lege și a art. 101 alin. (1) din Tratat.

4.1. Înțelegerile avute in vedere de art. 5 (1) din Legea concurentei, respectiv art. 101 TFUE, chiar si cele de obiect, trebuie analizate ex-post si din prisma prevederilor art. 5 (2) din Legea concurentei, respectiv art. 101 (3) TFUE

4.1.1. Reclamanta a invocat faptul că presupusa înțelegere ar fi contribuit la îmbunătățirea producției sau distribuției de mărfuri ori la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând, în același timp, consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părțile la respectiva înțelegere, decizie ori practica concertata.

Benzina COR 95 era un produs preexistent, al cărui preț era, în unele cazuri, sensibil inferior sortimentului G., aceasta diferență nefiind majorată după renunțarea la G.. Cu alte cuvinte, "creșterile in eficiență" de care au beneficiat distribuitorii prin scăderea costurilor logistice nu au fost transferate în mod obiectiv consumatorilor specifici, care nu au beneficiat de reduceri de preț generate de scăderea costurilor. In nicio secțiune din raportul RBB invocat de reclamanta nu se menționează că reducerile de cost logistice (și, deci, o parte din majorarea marjei de profit) au fost transferate în parte consumatorilor.

4.1.2. Eliminarea Benzinei de tip G. a adus beneficii semnificative consumatorilor atât din perspectivă economică, cât și din perspectiva protecției mediului

Cât privește susținerea că însuși scopul declarat al înțelegerii a fost acela de a se proteja mediul, Curtea a reținut că nu a fost dovedit. Astfel, scopul declarat al înțelegerii, care rezultă din întreg materialul probatoriu administrat în cadrul investigației, este cel de reducere a costurilor logistice și eliminarea unui produs pentru care vânzările se aflau în scădere. Astfel, niciuna dintre probele administrate în cadrul investigației nu se referă la necesitatea protejării mediului, ci, dimpotrivă, se fac referiri clare la costurile crescute de producere a benzinei G..

Astfel, reclamanta invocă post factum intenția sa de a realiza o protecție mai eficientă a mediului înconjurător, prin scoaterea de pe piață a unui produs poluant.

4.1.3. Pretinsa înțelegere ar fi impus întreprinderilor în cauză doar acele restricții care sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective

În acest sens, Curtea a reținut deja că reclamanta nu a dovedit intenția comună a priori a participanților la înțelegere de a scoate produsul de pe piață din rațiuni ce țineau de necesitatea protejării mediului și că legea nu a interzis comercializarea produsului în sine, ci doar a obligat la reducerea conținutului de sulf al acestuia; faptul că, din punct de vedere tehnic, o astfel de reducere impunea costuri suplimentare ridicate pentru fiecare producător, reprezintă un aspect colateral, ce nu poate fi extrapolat prin interpretarea dispoziției legale.

4.1.4. Pretinsa înțelegere nu ar fi oferit întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurența de pe o parte substanțială a pieței produselor în cauză

Argumentul în sensul că renunțarea la benzina G. s-ar fi produs oricum nu este viabil, cât timp nu renunțarea în sine este fapta incriminată, ci renunțarea coroborată a tuturor concurenților pe piață.

Astfel, nu se poate reține că pretinsa înțelegere nu a oferit întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenta de pe o parte substanțială a pieței produselor în cauză, cât timp efectul dovedit al înțelegerii a fost dispariția produsului G. de pe piață; faptul că în lipsa înțelegerii, în timp, este posibil ca acest produs să fi fost eliminat oricum de pe piață, este nerelevant și greu de dovedit, de altfel.

4.2. Jurisprudența europeană admite exceptarea în baza art. 101 alin. 3 TFUE a înțelegerilor de obiect care conțin restricții de tip hardcore.

Seria de decizii din jurisprudența europeană invocate în sprijinul poziției sale de reclamantă, nu sunt aplicabile speței.

În concluzie, Curtea a constatat că reclamanta nu a dovedit că sunt îndeplinite condițiile de exceptare prevăzute de art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 si de art. 101 alin. (3) TFUE.

5.1. Nelegalitatea și netemeinicia Deciziei sub aspectul individualizării sancțiunii aplicate H.

5.1.1. Greșita individualizare din punctul de vedere al duratei pretinsei faptei contravenționale

Reclamanta a contestat data de plecare a calculării duratei încălcării; Consiliul a stabilit că aceasta ar fi 10 mai 2007, iar reclamanta arată că aceasta este abia 4 februarie 2008.

S-a constatat din documentele aflate la dosar că înțelegerea și/sau practica concertată vizată de Decizie a fost inițiată în luna mai 2007 de către reprezentantul B., domnul K.. În determinarea duratei încălcării, data la care a avut loc întâlnirea din 10 mai 2007 trebuie considerată ca dată de început, fiind momentul primului contact ilicit, probat, între părțile implicate.

În subsidiar, s-a constatat că este lipsită de interes susținerea reclamantei în sensul că în definirea gravității faptelor, gravitatea mică este caracterizată de o durata de sub un an a încălcării; fie calculată din 10 mai 2007, fie din 4 februarie 2008, durata încălcării este tot sub un an, neexistând gradații intermediare în cadrul acesteia. Astfel, potrivit normelor de individualizare, nu se aplică niciun cuantum adițional la cel stabilit de gravitate.

5.1.2. Greșita individualizare a sancțiunii în funcție de gravitatea acesteia

Curtea a constatat că argumentele reclamantei referitoare la greșita individualizare a sancțiunii în funcție de gravitatea acesteia se sprijină pe argumente aduse anterior și deja considerate nefondate de instanță.

În speță, autoritatea de concurență a calificat fapta ca fiind de gravitate mare în considerarea naturii faptei (restricționare pe orizontala de tipul cartelurilor care a avut ca obiect renunțarea la comercializarea benzinei G.) și dimensiunii pieței geografice (națională).

5.1.3. Neproporționalitatea amenzii aplicate de Consiliul Concurentei

Prin prisma prevederilor constituționale reținute prin Decizia nr. 490 din 21 noiembrie 2013 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996 emisă de Curtea Constituțională (publicată în Monitorul Oficial nr. 92 din 6 februarie 2014), Curtea a reținut că argumentul reclamantei legat de neproporționalitatea sancțiunii este nefondat.

Apoi, este nefondat și argumentul în sensul că nu Legea concurentei prevede acest mod de stabilire a amenzii, ci Instrucțiunile Consiliului Concurentei care - în pofida reglementărilor Comisiei Europene - au interpretat prevederea din Legea concurentei referitoare la cifra de afaceri ca extinzându-se la întreaga cifra de afaceri si nu la cifra de afaceri aferentă produsului. Or, textul de lege (art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996 este suficient de clar pentru a nu fi necesară apelarea la textul Instrucțiunilor pentru interpretarea sa, referindu-se indubitabil la cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării; textul nu distinge dacă este vorba despre cifra de afaceri a produsului sau cifra de afaceri totală, astfel că în mod logic se subînțelege cifra de afaceri totală (pentru a se fi subînțeles cifra de afaceri a produsului ce a făcut obiectul acordului anticoncurențial, fiind necesară o distincție în text).

Apărările cu privire la lipsa "prejudiciului contravențional" generată de pretinsa neimplementare nu au aptitudinea de a afecta nivelul de baza reținut, calculat în mod corect prin raportare la gravitate (mare, în considerarea naturii faptei) și duratei (mică) încălcării.

5.1.4. Greșita circumstanțiere a presupusei fapte contravenționale - În mod eronat Decizia C. civ. a exclus aplicarea unora dintre circumstanțele atenuante invocate de Societate

Individualizarea sancțiunii s-a realizat în conformitate cu Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute de art. 51 din Legea concurentei nr. 21/1996 reținându-se că fapta este de gravitate mare și de durata mica (sub un an).

Nivelul de bază stabilit în cauză, rezultat în funcție de încadrarea faptei conform criteriilor gravitații și duratei, a fost de 3% din cifra de afaceri a recurentei (nivelul minim pentru faptele de gravitate mare).

Curtea a constatat că amenda a fost aplicată cu respectarea principiului proporționalității, la determinarea cuantumului amenzii Consiliul Concurentei având în vedere atât caracterul preventiv și educativ al sancțiunii, cât și caracterul punitiv al acesteia, care presupune că sancțiunea trebuie să fie de natură a fi resimțită de către contravenient și de a avea funcție disuasivă.

În concluzie, constatând caracterul nefondat al susținerilor reclamantei, în temeiul art. 49 din Legea nr. 21/1996, Curtea a respins cererea, ca nefondată.

3.1. Împotriva sentinței civile nr. 2404 din 4 septembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta S.C. B. Marketing S.R.L., criticându-o pentru nelegalitate și netemeinicie, solicitând în temeiul dispozițiilor art. 304 pct. 9 coroborat cu art. 304

1

și art. 312 alin. (3) C. proc. civ., modificarea în tot a hotărârii atacate, în sensul admiterii acțiunii reclamantei și, pe cale de consecință, (i) anularea parțială, în ceea ce privește A., a Deciziei nr. 97/2011 emisă de Consiliul Concurenței și exonerarea reclamantei de la plata amenzii în cuantum de 137.288.031 RON stabilită prin Decizia C. civ. sau, (ii) în subsidiar, în măsura în care instanța de recurs va aprecia că se impune reanalizarea cauzei sub toate aspectele pentru insuficiența probatoriului, casarea și trimiterea cauzei spre rejudecare și (iii) într-un al doilea subsidiar, în cazul în care nu se va proceda la anularea Deciziei C. civ., instanța de recurs să constate că C. civ. a procedat la o greșită reindividualizare a sancțiunii aplicate reclamantei, în raport de situația de fapt și prevederile legale incidente și, prin urmare, să se dispună anularea în parte a Deciziei C. civ. în sensul reducerii sancțiunii aplicate, astfel încât să reflecte în mod corect circumstanțele situației de fapt.

În susținerea recursului declarat, reclamanta S.C. B. Marketing S.R.L. a invocat următoarele motive:

A solicitat recurenta ca instanța de control judiciar să observe că A. a probat cu documente contemporane perioadei analizate că, din punct de vedere al modului de organizare a Societății, acesta nu avea niciun fel de putere decizională și nici voință proprie în conducerea afacerii. Totodată, a susținut recurenta că actele și faptele din perioada investigată probează fără urmă de tăgadă că A. nu s-a găsit în concret nici un moment în situația de excepție în care să-și fi decis singură conduita