ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5127/2021

Ședința publică din data de 28 octombrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 04.12.2015 reclamanta Unitatea Administrativ Teritoriala Municipiul București a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional, pronunțarea unei hotărâri prin care să se dispună:

- anularea "Notei de Informare privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 1" aferentă proiectului "Reabilitarea, modernizarea și echiparea ambulatoriului integrat al Spitalului Clinic de Ortopedie Foișor", înregistrată sub nr. x/13.05.2014 (în evidențele Primăriei Municipiului București sub nr. x/13.05.2014) emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional;

- anularea Deciziei nr. 230/14.07.2014 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene;

- înlăturarea corecțiilor financiare aplicate în privința Cererii de rambursare nr. x întocmită pentru proiectul "Reabilitarea, modernizarea și echiparea ambulatoriului integrat al Spitalului Clinic de Ortopedie Foișor";

- obligarea pârâtei la plata sumei de 16.564,75 RON, sumă compusă din 14.030 RON reprezentând corecții financiare de 5% aplicate cererii de rambursare nr. x pentru proiectul "Reabilitarea, modernizarea și echiparea ambulatoriului integrat al Spitalului Clinic de Ortopedie Foișor" și 2.534,75 RON reprezentând T.V.A.-ul aferent acestor corecții;

- obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de litigiu.

Prin sentința civilă nr. 1788/19.06.2015 Curtea de Apel București a admis cererea de chemare în judecată, a anulat Nota de informare privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x, emisă de MDRAP cu nr. x/13.05.2014 și decizia de soluționare a contestației nr. 230/14.07.2014 și în consecință a înlăturat corecțiile financiare aplicate în privința Cererii de rambursare nr. x, întocmită ptr. proiectul "Reabilitarea, modernizarea și echiparea ambulatoriului integrat al Spitalului Clinic de Ortopedie Foișor" și a obligat pârâtul să plătească reclamantului suma de 16.564,75 RON reprezentând corecția financiară de 5% aplicată cererii de rambursare nr. x ptr. proiectul "Reabilitarea, modernizarea și echiparea ambulatoriului integrat al Spitalului Clinic de Ortopedie Foișor", cu TVA-ul aferent și suma de 350 RON cheltuieli de judecată reprezentând taxă judiciară de timbru.

Împotriva sentinței a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, iar prin decizia nr. 3277/27.10.2017 Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursul, a casat sentința și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe, în vederea analizării actellor administrative supuse cenzurii prin prisma verificării condițiilor de fond ale neregulii, în temeiul dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, a legalității corecțiilor aplicate de organul administrativ, precum și a tuturor apărărilor și susținerilor părților, inclusiv din perspectiva jurisprudenței Înaltei Curți de Casație și Justiție, respectiv a hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene pronunțate în cauzele C-260/14 și C-261/14.

Rejudecând cauza, prin sentința nr. 5546 din 28 decembrie 2018 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul București în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul București, criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acțiunii și admiterea acesteia astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului s-a arătat că în privința problemei prejudiciului instanța a făcut o apreciere și aplicare greșită a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care reglementează definiția "neregulii", definiție, în esență, identică celei cuprinse în art. 2 pct. 7 din Regulamentul Comunităților Europene nr. 2988/1995.

Astfel, chiar plecând de la sintagma "sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene" avută în vedere de instanța de fond, acest efect prejudiciabil trebuia dovedit. Simplele susțineri ale intimatei nu sunt suficiente pentru a constitui o dovadă în acest sens, iar simpla încălcare a obligațiilor contractuale nu poate conduce la prezumarea unui prejudiciu.

Acest raționament este în strânsă legătură și cu modul în care este definit principiul proporționalității - "Orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezutate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul proiectului/programului respectiv."

A mai arătat recurenta că instanța de fond a reținut în mod greșit încălcarea dispozițiilor privind procedura de achiziție publică.

În privința procedurii de achiziție publică a contractului de servicii încheiat cu A. S.R.L., avand ca obiect servicii de studii de specialitate privind implementarea investiției, inclusiv managementul proiectului "Reabilitarea, mademizarea și echiparea ambulatoriului integrat al Spiralului Clinic de ortopedie Foisor", recurenta a apreciat că este evidentă lipsa de consecință a modului de stabilire a intervalului de depunere a ofertelor, din moment ce, în prezent, este permisă reducerea acestui termen. Împrejurarea că în prezent legiuitorul a înțeles să permită acest aspect (prin art. 2 din Ordinul nr. 509/2011) dovedește faptul că, prin aplicarea unor reduceri procentuale, M.D.R.A.P. și-a exercitat dreptul de apreciere cu încălcarea principiului proporționalității, reglementat de dispozițiile art. 2 lit. n) și art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

In privința criteriilor de calificare și de selecție utilizate, recurenta a subliniat faptul că autoritatea contractantă are dreptul, potrivit art. 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, să introducă cerințe de calificare care să-i garanteze prestarea serviciilor la termen și la standardele de calitate solicitate. A interpreta aceste dispoziții în sensul că cerințele impuse operatorilor economici în vederea atribuirii trebuie să fie extrem de lejere, fără a li se putea pretinde îndeplinirea unor rigori referitoare la experiența anterioară și/sau capacitatea profesională este, fără îndoială greșit, pentru că în acest mod se încalcă un alt principiu prevăzut de legislația specifică și anume cel al eficienței utilizării fondurilor publice.

Un alt argument formulat de recurentă a vizat limitarea posibilității ofertantului de a subcontracta serviciile, în susținere fiind invocate dispozițiile art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 25 din Directiva 2004/18/EC.

Recurenta a apreciat că introducerea unei cerințe prin care autoritatea contractantă limitează subcontractarea la un anumit procent din valoarea contractului de achiziție publică nu excede prevederilor legale în domeniu, în măsura în care această limitare a fost prevăzută ca urmare a faptului că autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a verifica criterii de calificare pentru subcontractanți. Mai mult decât atât, un asemenea contract de servicii este încheiat în considerarea calităților de care dispune ofertantul care a fost declarat câștigător și care, drept urmare, îndeplinește cerințele necesare pentru a executa în condiții optime obiectul contractului. Or, în măsura în care autoritatea contractantă nu ar fi impus un procent maxim de subcontractare, ar fi existat riscul unei eludări a normelor imperative din legislația privind achizițiile publice, întrucât ofertantul ar fi putut să subcontracteze o mare parte din servicii, făcând astfel ineficient scopul avut în vedere la momentul stabilirii ofertei câștigatoare.

O poziție contrară posibilității acordate autorității contractante de a limita subcontractarea ar veni în contradicție cu natura contractului de achiziție publică, cacontract supus unei proceduri speciale, extrem de riguroase și încheiat în considerarea îndeplinirii unor cerințe prestabilite care să asigure prestarea unui serviciu de utilitate publică în condiții de maximă eficiență, astfel încât sunt neîntemeiate interpretarea dată dispozițiilor legale de instanța de fond și raportarea acesteia la prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

De asemenea, informațiile privind capacitatea profesională pentru fiecare subcontractant respectă în totalitate dispozițiile art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006, întrucât nu vizează îndeplinirea unor condiții de calificare de către subcontractanți, ci vizează nominalizarea resurselor umane puse la dispoziția autorității contractante în vederea îndeplinirii părții din contract cedate acestora.

Referitor la procedura de achizitie publică a contractului de servicii încheiat cu B. S.R.L. și C. S.R.L., având ca obiect servicii de proiectare și consultanță în vederea obținerii finanțării nerambursabile, recurenta a solicitat a fi avute în vedere argumentele prezentate pentru contractul încheiat cu A. S.R.L. în privința criteriilor de calificare și selecție prevăzute în documentația de atribuire, apreciind că nu poate fi considerată restrictivă cerința privind experiența similară a ofertanților.

De asemenea, în privința atribuirii contractului de achiziție unui operator economic care nu îndeplinea cerințele minime de calificare, recurenta a arătat că experiența vastă a expertului (7 proiecte de reabilitare construcții publice, dintre care un proiect pentru o suprafață construită de aprox. 6.000 mp, participarea la 5 proiecte de reabilitare construcții clădiri publice finanțate din fonduri europene) este un argument ce conduce la îndeplinirea condiției privind capacitatea profesională și trebuia să fie reținut de instanță de judecată.

În final, cu privire la nerespectarea principiului proporționalității prin aplicarea reducerii procentuale de 5%, recurenta a arătat că, în funcție de obiectul contractului, autoritatea contractantă are dreptul, potrivit art. 176 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, să aplice criterii de calificare și selecție, pentru dovedirea capacității de exercitare a activității profesionale, cu respectarea tututor principiilor prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, reducerea aplicată este disproporționată, prin raportare atât la natura și gravitatea neregulilor pretinse, cât și prin raportare la implicațiile financiare ale acestora.

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației a depus întâmpinare și, fără a invoca excepții, a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală a hotărârii primei instanțe.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul București a învestit instanța de contencios administrativ cu solicitarea de verificare a legalității Deciziei nr. 230/14.07.2014 și a "Notei de Informare privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 1", înregistrată sub nr. x/13.05.2014 emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice .

Fiind învestită cu soluționarea căii de atac promovate de reclamantă împotriva soluției de respingere a acțiunii, instanța de control judiciar reține că hotărârea atacată nu poate fi reformată prin prisma cazului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., sentința primei instanțe fiind expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale, în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară.

Astfel, din actele și documentele aflate la dosar, rezultă că între părți a fost încheiat contractul de finanțare nr. x/15.11.2013 pentru implementarea proiectului "Reabilitarea, modernizarea și echiparea ambulatoriului integrat al Spitalului Clinic de Ortopedie Foișor".

În cadrul acestui proiect, autoritatea contractantă a încheiat cu S.C. A. S.R.L. contractul de servicii de consultanță în infrastructură, fiind încheiat contractul de servicii nr. x/25.11.2009, iar cu S.C. C. S.R.L. (lider al Asocierii dintre S.C. C. S.R.L. și S.C. B. SRL) contractul de servicii de proiectare specializată și consultanță în vederea obținerii finanțării nerambursabile nr. 2254/18.04.2011.

Urmare a verificării celor două proceduri de achiziție publică pentru contractele de servicii au fost încheiate Notele de neconformitate nr. x/28.04.2014 și nr. y/16.04.2014, prin care s-a reținut încălcarea prevederilor pct. 2.1., 2.3. și 2.4. din anexa 2 la O.U.G. nr. 66/2011, art. 127, art. 179 și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 alin. (1), art. 9 alin. (1) și art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006, iar în final, prin adresa nr. x/13.05.2014 autoritatea pârâta a comunicat Informare privind situația cheltuielilor aprobate in Cererea de rambursare nr. x - referitoare la autorizarea la plată a Cererii de rambursare nr. x pentru suma de 262.570 RON, dar și la aplicarea reducerii procentuale de 5% din valoarea contractelor.

Răspunzând punctual argumentelor recurentei din calea de atac promovată, Înalta Curte constată că, în privința contractului de servicii nr. x/25.11.2009 încheiat cu S.C. A. S.R.L., U.A.T. Municipiul București apreciază că pretinsa încălcare a prevederilor art. 127 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 (nerespectarea termenului legal pentru depunerea ofertelor) nu a produs consecințe juridice și nu trebuia sancționată, dată fiind schimbarea legislativă din cuprinsul art. 2 din Ordinul M.D.R.A.P. nr. 509/2011.

Contrar susținerilor recurentei, instanța de control judiciar reține că stabilirea unui termen de depunere mai mic decât termenul legal a produs efecte, privând potențialii ofertanți de dreptul lor legal de a depune oferte, în timp ce modificarea legislativă invocată nu este aplicabilă speței de față și nici nu poate fi aplicată în sensul indicat de recurentă, dispozițiile unui ordin neputând deroga de la prevederile unei ordonanțe de urgență.

În privința criteriilor de calificare și de selecție utilizate, autoritatea pârâtă și instanța de fond au reținut, în mod corect, că cerința reclamantei ca experții ofertanților să aibă "experiență în implementarea proiectelor de o anumită complexitate sau finanțate dintr-o anumită sursă" cât și "experiență profesională relativ mare de 7 până la 15 ani", determină incidența dispozițiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora "atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară, ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificată care se atașează la dosarul achiziției".

Recurenta a întocmit nota justificativă nr. x/04.11.2009 privind stabilirea cerințelor minime de calificare, însă în cuprinsul acesteia nu a indicat în concret de ce a impus aceste cerințe minime obligatorii, ci doar e evocat necesitatea stabilirii unor cerințe minime de calificare, enumerând cerințele de calificarea cu privire la experiența experților, în aceeași formă în cre sunt prezentate și în fișa de date a achiziției.

Din coroborarea dispozițiilor art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 rezultă faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita îndeplinirea unor criterii minime de calificare, dar acestea se reduc numai la informații privind studiile, pregătirea și calificarea, iar nu și la impunerea unor condiții suplimentare de vechime în muncă sau în specialitate.

Astfel, în acord cu cele reținute de prima instanță, Înalta Curte constată că, în absența unei note justificative în sensul dispozițiilor legale anterior enunțate, cerințele minine obligatorii impuse de recurentă sunt restrictive și nejustificate, fiind de natură a restrânge participarea operatorilor economici care fie au experți care au realizat servicii de natura celor atribuite prin contractul nr. x/25.11.2009, dar care nu au experiența profesională de 7-15 ani după absolvirea studiilor superioare, fie au experiența profesionala minimă dar nu au participat la numărul minim de proiecte de investiții solicitat, neîndeplinind condiția suplimentară impusă de autoritatea contractantă în mod nejustificat și fără a avea relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului ce urma a fi atribuit.

Înalta Curte nu poate primi nici argumentele recurentei referitoare la limitarea posibilității ofertantului de a subcontracta serviciile și constată că nici în acest caz autoritatea contractantă nu a întocmit o notă justificativă, iar impunerea unui anumit procent al subcontractării, posibilitate nereglementată în legislația specifică, reprezintă, în fapt, o limitare nejustificată a participării la procedura de achiziție publică, câtă vreme imposibilitatea de verificare a capacității tehnice și economice a subcontractanților trebuia invocată și motivată în concret de către recurentă.

De asemenea, instanța de fond a reținut, în mod just, că este restrictivă și cerința referitoare la atașarea "Informațiilor privind capacitatea profesională pentru fiecare subcontractant", dat fiind faptul că aceasta excede cadrului legal în vigoare la data declanșării procedurii de achiziție publică (art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 975/2006) și, contrar susținerilor recurentei, ea nu vizează nominalizarea resurselor umane puse la dispoziția autorității contractante în vederea îndeplinirii părții din contract cedate . Având în vedere principiul conform căruia unde legea nu distinge nici interpretul nu trebuie să o facă, este evident faptul că legiutorul a permis autorității contractante să solicite ofertantului informații numai despre partea din contract pe care o va subcontracta și numai dacă o astfel de posibilitate este prevăzută în oferta tehnică.

În mod similar, sunt neîntemeiate și susținerile recurentei vizând atribuirea contractului de achiziție publică unui operator economic care nu îndeplinea cerințele minime de calificare, dată fiind nerespectarea cerinței din Fișa de date a achiziției referitoare la vechimea specifică în domeniu minim 10 ani pentru inginerul de instalații electrice.

Din interpretarea coroborată a dispozițiilor art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006 cu cele ale art. 36 alin. (1) lit. b), art. 81 și art. 82 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, rezultă că toate criteriile de calificare și selecție din cuprinsul Fișei de date a achiziției și din cuprinsul invitației de participare sunt obligatorii, exprese și imperative, atât pentru operatorii economici participanți la procedura de atribuire, cât și pentru autoritatea contractantă, astfel că, în mod nelegal, recurenta a constatat că oferta depusă de S.C. C. S.R.L. îndeplinește în totalitate cerințele de calificare, deși inginerul în instalații avea o vechime specifică în domeniu de doar 6 ani, aprecierea ofertelor pe baza altor criterii decât cele menționate în mod expres în Fișa de date de a achiziției echivalând cu nesocotirea scopurilor prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv promovarea concurenței între operatorii economic, garantarea tratamentului egal și nediscriminarea.

Un alt set de critici formulate de recurentă a vizat inexistența prejudiciului și, implicit, a neregulilor reținute în sarcina sa, respectiv nerespectarea principiului proporționalitatății de către autoritatea pârâtă.

Astfel, Înalta Curte constată că prima instanță a avut în vedere, în mod corect, dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 care stipulează că noțiunea de prejudiciu are semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile de aplicare emise de Uniunea Europeană. Contrar susținerilor recurentei, existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene este expres prevăzută de art. 1 din Regulamentul nr. 2988/95, precum și de art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, Curtea de Justiție a Uniunii Europene statuând că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47, C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului rambursarea finanțării (C-271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

În cauza de față, încălcarea de către recurentă a normelor legale din materia achizițiilor publice, în cadrul procedurii de atribuire a celor două contracte, astfel cum s-a prezentat în precedent, constituie o neregulă (nerespectarea clauzelor contractului de finanțare). De asemenea, în acord cu legislația europeană existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E. Contractul de finanțare reprezintă convenția părților și acesta prevede condiția ca abaterea de la legalitate să prejudicieze sau să poată prejudicia, după caz, fie bugetele naționale, fie bugetul UE, fiind vorba despre necesitatea ca între o astfel de neregulă să existe, în raport de caracterul posibil al producerii unui prejudiciu, o legătură de cauzalitate directă, nefiind instituită exclusiv cerința existenței și dovedirii unui prejudiciu cert și produs la data verificării de către reprezentanții instituției a procedurilor de achiziție publică în urma cărora au fost atribuite contractele de servicii verificate.

Înalta Curte nu poate primi nici susținerile recurentei referitoare la nerespectarea principiului proporționalității prin aplicarea reducerii procentuale de 5%, câtă vreme, față de numărul neregulilor/abaterilor de la legislația privind achizițițiile publice și având în vedere dispozițiile art. 4 din H.G. nr. 875/2011 autoritatea pârâtă a aplicat reducerea procentuală minimă, aceasta nefiind disproporționată față de natura și gravitatea neregulilor constatate.

Pentru considerentele expuse, constatând că sentința primei instanțe nu este afectată de nelegalitate, în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul București împotriva sentinței nr. 5546 din 28 decembrie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 28 octombrie 2021.