ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 294/2022

Ședința publică din data de 20 ianuarie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a CAF sub nr. x/2018, reclamantul Sectorului 3 al Municipiului București a solicitat instanței ca, prin hotărârea ce o va pronunța, să dispună anularea: Deciziei nr. 6 din 08.02.2018 privind soluționarea contestației formulate de către Sectorul 3 al Municipiului București înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/15.01.2018; Informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x înregistrată sub nr. x din 14.12.2017 și la nivelul reclamantului sub nr. x din 14.12.2017, emisă cu ocazia verificării eligibilității cheltuielilor aferente Contractului subsecvent de lucrări nr. x/02.03.2016 la Acordul-cadru nr. 14911/03.12.2015 având ca obiect executarea lucrărilor de reabilitare termică a blocurilor de locuințe incluse în Programul local multianual de creștere a performanței energetice a blocurilor de locuințe din Sectorul 3 al Municipiului București; Notei de neconformitate AMPOR nr. 103520/06.09.2017, înscris comunicat unității reclamante prin intermediul informării de referință, precum și a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, respectiv Nota de neconformitate nr. x din 18.07.2017, iar pe cale de consecința să se dispună anularea corecției financiare de 5% din valoarea contractului subsecvent menționat mai sus și a deciziei privind neeligibilitatea cheltuielilor aferente organizării de șantier.

Prin sentința nr. 2154 din 5 iulie 2019 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins excepția inadmisibilității, ca neîntemeiată. S-au respins cererile conexe formulate de către reclamantul SECTORUL 3 AL MUNICIPIULUI BUCUREȘTI în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE - DIRECȚIA GENERALĂ PROGRAMUL OPERAȚIONAL REGIONAL, ca neîntemeiate.

Împotriva sentinței civile nr. 2154 din 5 iulie 2019 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București.

Consideră recurentul că instanța de fond interpretând în mod greșit speța dedusă judecății, a pronunțat o sentință nelegală și netemeinică.

Criticile de încălcare sau de aplicare greșită a normelor de drept material de către instanța de fond, apreciază că sunt fondate deoarece la soluționarea cauzei nu a ținut cont de apărările efectuate, iar pe cele care le-a reținut spre analizare și dezlegare le-a dat o eronată rezolvare .

Mai mult decât atât, învederează instanței de control judiciar faptul că instanța de fond, în mod greșit a înțeles natura și obiectul pricinii, motiv pentru care a pronunțat o sentință nelegală și netemeinică .

În esență, instanța de fond a reținut că recurentul a încălcat normele legale din materia achizițiilor publice, în cadrul procedurii de atribuire a Acordului - cadru și ulterior a contractelor de servicii subsecvente generând astfel un posibil prejudiciu și totodată că nu a făcut dovada respectării prevederilor Ghidului solicitantului, și implicit dispozițiile din H.G. nr. 399/2015 motiv pentru care a pronunțat soluția din această cauză.

Consideră că hotărârea judecătorească a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Față de reținerile instanței, în sensul, că abaterile tehnice minore menționate de către autoritatea contractantă, ar reprezenta în fapt încălcări ale fișei de achiziție, care în urma clarificărilor și a reanalizăriî ofertelor s-au concretizat în modificări ale ofertei prețuri, fiind încălcat principiul tratamentului egal între operatorii economici participanți la procedura de atribuire, generând un posibil prejudiciu, apreciază recurentul că acestea sunt simple speculații, întrucât abaterea, așa-zis constatată, nu se încadrează, la neregulă așa cum este descrisă de către legislația incidență .

Instanța de fond, a apreciat, potrivit motivării, faptul că abaterea constă în aceea că nu s-ar fi solicitat aceleași clarificări și celor de la Asocierea S.C. A. S.R.L., motiv pentru care a considerat acest lucru ca și o neregulă, întrucât s-au încălcat normele legale din materia achizițiilor publice, în vigoare la momentul respectiv, implicit a principiului tratamentului egal.

Cu toate acestea, consideră recurentul că instanța de fond nu a avut în vedere, la soluționarea cauzei, faptul că autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare a decis să nu mai solicite clarificări din partea Asocierii S.C. A. S.R.L., având în vedere faptul că ofertantul nu mai îndeplinește alte cerințe tehnice aferente punctelor 1,2,36,9,20,21 și 29, în conformite cu prevederile art. 36 din H.G. nr. 925/2006, oferta fiind considerată inacceptabilă. În asemenea situație, se poate observa că oferta Asocierii S.C. A. S.R.L. fiind considerată inacceptabilă de către comisia de evaluare din alte considerente, și anume neîndeplinirea cerințelor tehnice de mai-sus prezentate, motiv pentru care aceasta a apreciat că nu se mai impune solicitarea de clarificări. Fiind practic exclusă Asocierea S.C. A. S.R.L. din procedura de licitație pe alte considerente, pe care curtea le-a menționat dar nu le-a avut în vedere la soluționarea cauzei, ignorându-le, și fără a preciza de ce le-a înlăturat, nu se poate concluziona că ar fi fost vătămată asocierea prin nesolicitarea de clarificări, așa cum indică instanța de fond, deoarece aceasta nu se mai putea încadra în categoria de ofertă admisibilă . Neincluzându-se în categoria ca și un posibil ofertant admisibil, se poate deduce faptul că față de aceasta nu a avut loc nicio abatere și totodată nu s-a produs nicio încălcare a legislației din materia achizițiilor publice, în sensul celor reținute de către Curte. Cu privire la faptele reținute atât de către echipa de control cât și de instanța de fond, în ceea ce privește cheltuielile privind organizarea de șantier, apreciază recurentul că sunt interpretate într-un mod eronat, și anume în sensul că ar contraveni normelor legale incidente în materie, conform precizărilor menționate, aspecte pe care le consideră ca neveridice, întrucât aceste specificații au fost înțelese ca și măsuri excesive și totodată restrictive față de anunțul dat de către recurent.

În ceea ce privește motivarea instanței de fond, referitoare la prejudiciul creat, acesta fiind unul ipotetic, bazat pe prezumția că dacă n-ar fi fost menționate cerințele și criteriile autorității, așa cum au fost specificate în anunț, ar fi existat posibilitatea de a se înscrie mai mulți ofertanți, cu alegerea unei oferte mai profitabile, consideră că acest criteriu nu poate fi primit în argumentarea luată de către aceasta .

Precizează recurentul că, instanța la soluționarea cauzei trebuie să țină seama de probatoriul administrat, în cauză, și anume pe baza unor dovezi acceptate de sistemul de drept care pot justifica măsura luată de către instanță, ori acest lucru nu se regăsește în prezenta cauză, hotărârea fiind dată în baza unui posibil prejudiciu, și nu unul efectiv, așa cum este definit în accepțiunea legii achiziției publice .

Referitor la aplicarea reducerii procentuale de 5% apreciază că instanța a considerat eronat faptul că recurentul nu a adus nicio critică cu privire la aplicarea reducerii procentuale de 5% întrucât, prin acțiunea formulată, s-au contestat, prin motivarea acțiunii formulate, tocmai aceste reduceri, fiind nemulțumiți de sancțiunea aplicată.

Instanța de judecată, în această situație, trebuia să aibă în vedere limitele învestirii de către recurent, potrivit acțiunii formulate și criticilor aduse, și în consecință să dea eficiență principiului disponibilității.

Cu toate că instanța a precizat faptul că nu ar fi fost criticat actul contestat, totuși aceasta a observat, până la urma urmei, că într-adevăr s-au adus critici.

Din aceste considerente, solicită ca instanța de control judiciar să reverifice actul contestat prin prisma motivelor invocate cu privire la acesta, și să dea eficiență acestora, dispunând în consecință anularea acestora.

Or, într-o atare situație și în absența oricăror argumente faptice nu poate fi reținută sub nicio formă încălcarea principiului tratamentului egal, sau a prevederilor legale în materia achizițiilor publice de către autoritatea contractantă, critica respectivă dovedindu-se a fi pur conjuncturală și speculativă.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința recurată prin prisma criticilor invocate prin cererea de recurs, a apărărilor invocate prin întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente în materia supusă verificării, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele expuse în continuare.

În cadrul apelului de proiecte POR 2014-2020, Axa prioritară 3: Sprijinirea tranziției către o economie cu emisii scăzute de carbon, Prioritatea de investiții 3.1 -"Sprijinirea eficienței energetice, a gestionării inteligente a energiei și a utilizării energiei din surse regenerabile în infrastructurile publice, inclusiv în clădirile publice și în sectorul locuințelor", Operațiunea A "Clădiri rezidențiale", recurentul-reclamant a depus proiectul "Creșterea eficienței energetice a blocurilor de locuințe din Sectorul 3" - FE 22, cod SMIS 118398, cu o valoare totală de 9.261.289,26 RON, din care finanțarea nerambursabilă de la Fondul European de Dezvoltare Regională(FEDR) a fost de 4.386.688,70 RON, fiind semnat cu instituția pârâtă contractul de finanțare nr. x/18.05.2017.

În vederea reabilitării termice a blocurilor de locuințe prin utilizarea de fonduri europene, recurentul-reclamant a încheiat Acordul - Cadrul nr. 14911/03.12.2015, cu o valoare estimată de 712.654.483,73 RON fără TVA, alegând procedura "licitație deschisă", iar criteriul de atribuire "prețul cel mai scăzut", după cum se arată în Raportul procedurii de atribuire nr. 14399/2015, fiind declarate admisibile trei oferte din cele șase primite, respectiv:

• Oferta clasată pe locul I a fost cea depusă de Asocierea B. S.A. - S.C. C. S.R.L. - S.C. D. S.R.L. - S.C. E. S.R.L. - S.C. F. S.R.L. cu o valoare a ofertei de 535.602.142,42 RON fără TVA;

• Oferta clasată pe locul II a fost cea depusă de Asocierea S.C. G. S.R.L. si S.C. H. S.R.L. cu o valoare a ofertei de 606.393.678,56 RON fără TVA;

• Oferta clasată pe locul III a fost cea depusă de Asocierea S.C. Grant C. proc. civ. S.R.L. - S.C. I. S.R.L. - S.C. J. S.R.L. - S.C. K. S.R.L. - S.C. L. S.A. -M. S.R.L. - S.C. N. S.R.L. - S.C. O. S.R.L. (în continuare Asocierea S.C. Grant C. proc. civ. SRL) cu o valoare a ofertei 611.200.977,07 RON fără TVA.

Prin Cererea de rambursare nr. x, recurentul-reclamant a solicitat pârâtului achitarea sumei de 6.220.215,30 RON, reprezentând contravaloarea facturilor emise în baza contractului de lucrări cu nr. x/02.03.2016, subsecvent la Acordul-Cadru nr. 14911/03.12.2015, între UAT Sectorul 3 și Asocierea S.C. B. S.A. & S.C. C. S.R.L. & S.C. D. S.R.L. & S.C. E. S.R.L. & S.C. F. S.R.L., încheiat pentru realizarea acestui proiect.

În vederea rambursării sumei de bani solicitate de recurent, intimatul-pârât a efectuat o verificare a procedurii de achiziție publică pentru atribuirea acordului cadru de lucrări nr. x/03.12.2015, fiind încheiată Nota de neconformitate nr. x/18.07.2017, prin care au fost constatate neconformități față de prevederile legislației privind achizițiile publice, aplicabilă la data desfășurării procedurii, fiind stabilită o reducere procentuală de 5% din valorile ofertelor.

Ulterior, a fost controlată și procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de lucrări cu nr. x/02.03.2016, iar prin Nota de neconformitate nr. x/06.09.2017 au fost identificate neconformități față de prevederile legislației privind achizițiile publice, aplicabilă la data desfășurării procedurii, fiind stabilită o corecție financiară de 5% din valoarea atribuită, în cuantum de 25.227.491,14 RON.

Având în vedere neconformitățile constatate față de legislația achizițiilor publice, intimatul-pârât a comunicat recurentului Adresa nr. x/14.12.2017 privind autorizarea Cererii de rambursare nr. x (denumită de reclamant "Informare privind plata cheltuielilor aprobate prin Cererea de rambursare nr. 1"), indicând că s-a reținut aplicarea unei reduceri procentuale de 5% conform Notei de neconformitate nr. x/06.09.2017 în baza prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, precum și excluderea de la rambursare a unor cheltuieli neeligibile conform O.U.G. nr. 40/2015.

Recurenta-reclamantă UAT Sectorul 3 a formulat contestație împotriva acestor acte administrative, care a fost înregistrată la MDRAP sub nr. x/15.01.2018, iar prin Decizia nr. 6/08.02.2018 a fost respinsă de instituția intimată.

Cât privește susținerile recurentului referitoare la inexistența contestațiilor din partea participanților la procedura de atribuire și la lipsa observațiilor din partea reprezentanților ANAP, instanța reține că nu sunt de natură să determine concluzia că nu ar fi existat o neregulă în sensul art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 2 alin. (1) lit. a) și art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011.

În speță, este evident că încălcarea normelor legale din materia achizițiilor publice, în cadrul procedurii de atribuire a Acordului-cadru și ulterior a contractelor de servicii subsecvente, a generat un posibil prejudiciu (participarea mai multor ofertanți s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase decât cea atribuită, cu consecința utilizării eficiente a fondurilor europene nerambursabile), deoarece nu au fost respectate principiile care stau la baza atribuirii contractului, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

În acord cu judecătorul fondului, instanța reține însă că intimatul-pârât a avut în vedere condițiile concrete în care s-a desfășurat procedura de achiziție cu ocazia individualizării corecției financiare, acesta impunând o corecție financiară în cuantum de 5% din valoarea contractului de achiziție supus controlului, astfel spus cota cea mai mică dintre cele prevăzute în Anexa 1 lit. A) Evaluarea ofertelor pct. 4 și 5 din H.G. nr. 519/2004, pentru situația în care se constată că neregula este de o gravitate redusă (corecția standard prevăzută era de 25% cu posibilitatea reducerii la 10% sau la 5% în măsura în care se constată că fapta are o gravitate redusă).

În acest context, în mod corect intimatul-pârât a respins contestațiile formulate, menținând Nota de neconformitate nr. x/18.07.2017 și pe cale de consecință și notele de neconformitate întocmite ulterior cu privire la contractele de servicii subsecvente Acordului-cadru, note care au stat la baza emiterii Informărilor privind sumele aprobate din Cererile de rambursare.

Instanța constată că, prin notele de neconformitate încheiate în privința contractelor de servicii subsecvente Acordului - cadru, nu au fost reținute neregularități distincte față de cele reținute prin Nota nr. x/18.07.2017, astfel încât nu se impune realizarea unei analize distincte în privința fiecărei note de neconformitate care vizează contractele subsecvente. De altfel, nici recurentul nu a invocat motive de nelegalitate proprii fiecărei note de neconformitate încheiate în privința contractelor subsecvente, ci doar motive de nelegalitate ale Notei de neconformitate nr. x/18.07.2017.

Referitor la susținerea recurentului că "nu există nicio contestație", trebuie menționat faptul că aceste aspecte nu pot constitui o confirmare de respectare și conformare cu prevederile legislației achizițiilor publice, deoarece Autoritatea contractantă - UAT Sectorul 3 este și rămâne singura responsabilă de respectarea prevederilor legale, iar existența sau nu a contestațiilor din partea celor care au participat la procedura de atribuire pe parcursul derulării procedurii, nu poate constitui o justificare pentru încălcarea prevederilor legale. În opinia recurentului, comisia de evaluare nu a încălcat principiul tratamentului egal prevăzut de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, atunci când a acceptat corectări ale unor "abateri tehnice minore", a acționat în conformitate cu prevederile art. 79 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, pentru că deși au avut ca efect o modificare a prețului, nu au condus la modificarea clasamentului participanților la procedura de atribuire a lucrărilor, încadrându-le ca vicii de formă sau erori aritmetice, în conformitate cu prevederile art. 80 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, potrivit dispozițiilor art. 80 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, "viciile de forma reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susținută în mod neechivoc de sensul și de conținutul altor informații existente inițial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți ta procedura de atribuire", astfel încât în prezenta speță, comisia de evaluare a recurentei trebuia să acționeze potrivit art. 79 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, care precizează că "în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conținutul propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă.".

Prin urmare, este evident că intimatul-pârât a considerat că au existat încălcări ale legislației europene sau naționale privind achizițiile publice, astfel încât a stabilit și aplicat reducerile procentuale de 5% prin notele de neconformitate, potrivit Părții I - Achiziții publice, lit. A), Evaluarea ofertelor, punctul 4 din anexa la H.G. nr. 519/2014, în care se menționează că pentru încălcarea principiului tratamentului egal în timpul evaluării ofertelor, reducerea procentuală aplicabilă fiind de 25%, 10% sau 5%, în funcție de gravitate.

Referitor la eligibilitatea cheltuielilor de organizare de șantier, recurentul apreciază că acestea au fost interpretate eronat atât de intimatul-pârât, cât și de instanța de fond. Înscrisurile existente la dosarul cauzei dovedesc că în actele administrative emise de minister au fost prezentate toate argumentele care justifică măsurile dispuse, astfel încât susținerile recurentului-

;

reclamant nu pot fi reținute.

Concret, pentru a putea considera eligibile cheltuielile de organizare de șantier, acestea trebuie să fie detaliate în situațiile de lucrări ca articol de deviz precum și identificate valoric și cantitativ pentru a putea verifica corespondența cu oferta financiară. În realitate, recurenta-reclamantă a redactat documentația de atribuire astfel încât cheltuielile cu organizarea de șantier au fost propuse în ofertă și acceptate ca un procent de 1% din valoarea lucrărilor, practic ca un comision, fără a justifica aceste cheltuieli.

Contrar susținerilor recurentului, în speță nu se pune problema existenței unei neclarități din partea echipei de verificare din cadrul AM POR cu privire la cheltuielile în discuție. Instanța constată că imposibilitatea identificării reperelor aferente organizării de șantier (din punct de vedere cantitativ și valoric) este una obiectivă, fiind cauzată de nerespectarea de către recurent a prevederilor Ghidului solicitantului .

Prin semnarea contractului de finanțare încheiat cu intimatul-pârât, recurentul s-a angajat să respecte prevederile programului de finanțare, inclusiv cele ale Ghidului solicitantului, prevederile H.G. nr. 399/2015 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune 2014-2020, dispozițiile legale în materia achizițiilor publice.

Conform art. 2 alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Rezultă că, pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare, precum și cele convenite prin contractul de finanțare.

Or, în speță, recurentul nu a făcut dovada respectării prevederilor Ghidului solicitantului CAP. 5 Alte cheltuieli, 5.1. Organizare de șantier, 5.1.1. Lucrări de construcții și instalații aferente organizării de șantier, devenind astfel incidente dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. c) și d) din H.G. nr. 399/2015 interpretate per a contrario.

Potrivit art. 27 alin. (4) din O.U.G. nr. 40/2015, (4) Autoritățile de management/organismele intermediare au obligația de a exclude de la rambursare acele cheltuieli efectuate și declarate de beneficiari, pentru care în procesul de verificare a cheltuielilor se constată nerespectarea regulilor de eligibilitate stabilite la nivel național și comunitar.

Potrivit art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, (1) Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli.

În concluzie, corect s-a apreciat că este neîntemeiată cererea reclamantului de anulare a adreselor de informare și a deciziilor de soluționare a contestațiilor cu privire la soluția dată cererii de rambursare a cheltuielilor aferente organizării de șantier.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte urmează a respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București împotriva sentinței civile nr. 2154 din 05 iulie 2019 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 20 ianuarie 2022.