ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2585/2021

Ședința publică din data de 21 aprilie 2021

Deliberând asupra recursului de față, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate:

- anularea adresei nr. x din 18.11.2015, comunicată prin fax/poștă în data de 18.11.2015/25.11.2015, prin care CNAS a soluționat contestația/plângerea prealabilă;

- anularea Notificării nr. x/17.08.2015 aferentă trimestrului I 2012 transmisă de Casa Națională de Asigurări de Sănătate prin poștă la data de 26.08.2015;

- anularea Notificării nr. x/17.08.2015 aferentă trimestrului II 2012 transmisă de Casa Națională de Asigurări de Sănătate prin poștă la data de 26.08.2015;

- obligarea Autorității pârâte la plata cheltuielilor de judecată generate de prezentul litigiu, pentru următoarele considerente:

1.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința nr. 4145 din 20 decembrie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins excepția autorității de lucru judecat, ca neîntemeiată.

A admis în parte cererea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate.

A anulat în parte adresa nr. x/18.11.2015 și notificarea nr. x/17.08.2015, respectiv în ceea ce privește, pentru trimestrul I/2012, valoarea aferentă consumului de medicamente identificate prin codul CIM W54811001 (221,89 RON).

A respins în rest acțiunea ca neîntemeiată și a obligat pârâta la plata către reclamantă a cheltuielilor de judecată în cuantum de 1000 RON, în conformitate cu prevederile art. 453 alin. (2) C. proc. civ.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe, au declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L. și pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate.

Recursul reclamantei S.C. A. SRL

Reclamanta a declarat recurs împotriva sentinței civile nr. 3672/12 octombrie 2017, precum și împotriva încheierii de ședință din 4 octombrie 2016 prin care au fost soluționate cererile formulate de aceasta în probațiune.

Invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a sentinței și a încheierii atacate, și, în principal, trimiterea cauzei spre rejudecare, respectiv, în subsidiar, reținerea cauzei spre rejudecare, cu consecința admiterii în totalitate a acțiunii, astfel cum s-a solicitat prin cererea de chemare în judecată, cu obligarea intimatei-pârâte la plata cheltuielilor de judecată ocazionate cu soluționarea procesului. În motivarea recursului, s-a arătat, în esență, că, prin încheierea din 04.10.2016, instanța a admis în parte probele solicitate, respingând proba cu documentația care a stat la a stat la baza actelor administrative contestate și cu expertiza, solicitate de recurentă în condițiile în care aceste probe erau absolut necesare soluționării prezentei cauze.

În concret, recurentei i se impune în mod nelegal de către CNAS obligația de a plăti o contribuție în baza unor date față de care nu se oferă nicio garanție de acuratețe, transparență si valabilitate, iar probele solicitat erau absolut necesare pentru a proba susținerile subscrisei. Astfel, în raport de motivele de nelegalitate invocate (consum calculat greșit; imposibilitatea de verificare a consumului comunicat de CNAS, de către destinatarul actului administrativ atacat, în calitate de contribuabil al taxei clawback; nelegalitatea comunicării față de lipsa datelor privind consumul cantitativ), în temeiul obligației organului emitent de a dovedi situația de fapt prevăzută de actului administrativ atacat, regulă privind sarcina probei instituită atât de normele generale de procedură civilă (art. 249 C. proc. civ.), cât și de cele speciale de contencios administrativ și contencios fiscal (art. 13 alin. (1) Legea nr. 554/2004, art. 65 alin. (2) C. proc. civ. fiscala, art. 43 alin. (2) C. proc. civ. fiscala), prin raportare la normele de drept substanțial special incidente (O.U.G. nr. 77/2011, H.G. nr. 720/2008, Ordinul Ministerului Sănătății 1275/2011, Ordinul Președintelui CNAS 615/2010, H.G. U7/2013, H.G. nr. 124/2013), CNAS trebuia să depună la dosarul cauzei.

Recurenta a precizat că instanța de fond nu a analiza motivul de nelegalitate privind lipsa de transparență, motivare și încălcare a principiului certitudinii fiscale, nici prin raportare la consumul individual comunicat acesteia prin notificare și nici prin raportare la procentul "p" și indicatorul "CTt" - motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Cum prin acțiunea introductivă această critică a privit, în special, consumul individual față de reclamantă, aceasta solicitând și administrarea probei cu experiză

nelegal respins de instanța de judecată, se impune, în opinia recurentei, să se constate că instanța nu s-a pronunțat asupra acestei solicitări, cu consecința casării hotărârii și trimiterii cauzei spre rejudecare.

În opinia recurentei, referirile instanței de fond la deciziile Curții Constituționale nu sunt relevante în cauză și nu pot justifica refuzul de a soluționa prezenta cauză.

In continuare recurenta a susținut că prima instanță în mod greșit a înlăturat motivul de nelegalitate invocat de aceasta în sensul că la emiterea actelor contestate CNAS nu a respectat cele stabilite prin hotărârea pronunțată în dosarul nr. x/2012, precum și alte hotărâri judecătorești privind alți DAPP și a stabilit, în consecință, valorile VTt, VT2011 și Vi2011 fără a reflecta realitatea pieței de consum, (motive de nelegalitate dezvoltate la secțiunea II și III din cererea de chemare în judecată) - motiv de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Apoi, recurenta critică respingerea greșită, de către instanța de fond, a motivului de nelegalitate referitor la faptul că baza de calcul a taxei clawback include și adaosul comercial al distribuitorilor și farmaciilor, hotărârea fiind nelegală deoarece nu răspunde la toate argumentele invocate în susținerea acestui motiv de nelegalitate și, totodată, ignorând argumentele legate de aplicabilitatea art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, este nelegală pentru încălcarea acestor prevederi din perspectiva greșitei determinări a consumului său, altfel decât prin raportare exclusiv la vânzările sale, pentru că, în sistemul de calcul impus de CNAS, cu încălcarea prevederilor legale, deținătorii de APP suportă și o taxă aferentă vânzărilor altor entități juridice (distribuitori și farmacii), ceea ce este contrar prevederilor normei menționate.

Totodată, precizează recurenta, distincția DAPP obligați la plata taxei și DAPP neobligați la plata taxei, invocată de Curtea Constituțională în argumentarea Deciziei nr. 484/2014, nu are relevanță în cauză față de motivul de nelegalitate invocat, deoarece acest motiv de nelegalitate are legătură cu alte entități care intervin în lanțul de comercializare a medicamentelor (distribuitori și farmacii), care nu îndeplinesc însă calitatea de DAPP.

Astfel, învederează recurenta, contrar celor reținute de instanța de fond, taxa clawback se calculează prin raportare la valorile efectiv decontate ale medicamentelor consumate într-un anumit trimestru și încasate de DAPP în schimbul vânzărilor efectuate de aceștia - consumul decontat efectiv, iar nu prin raportare la valorile maximale ale prețurilor de decontare - consumul care s-ar fi putut deconta. Fiind într-o materie în care este incident principiul certitudinii creanței fiscale, nu se poate reține ca legală determinarea unei taxe prin raportare la valori aproximative, cum sunt valorile determinate în raport de adaosuri maximale, deși în realitate nu s-au aplicat/încasat valori maximale.

În aceste condiții, opinează recurenta, că hotărârea recurată este nelegală din perspectiva greșitei aplicări a normelor de drept material reprezentate de art. 3ind. 1 din O.U.G. nr. 77/2011. Instanța de fond a apreciat în mod greșit faptul că motivul de nelegalitate indicat de recurentă este este neîntemeiat. Stabilirea taxei clawback se face prin raportare la consumul aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, fără a putea fi incluse și adaosurile aferente vânzărilor celorlalți distribuitori și farmacii.

O altă critică a hotărârii pronunțată de prima instanță, se referă la împrejurarea că, în mod greșit a fost înlăturat motivul de nelegalitate potrivit căruia actele administrative contestate sunt nelegale întrucât încalcă principiului predictibilității și neutralității taxei fiscale imputate și principiul constituțional al protecției sănătății populației - motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

De asemenea, recurenta a învederat că prima instanță a înlăturat, în mod greșit, motivul de nelegalitate conform căruia actele administrative contestate sunt nelegale întrucât încalcă libertățile fundamentale prevăzute de dreptul Uniunii europene și CEDO - motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., hotărârea atacată fiind dată cu încălcarea libertăților fundamentale prevăzute de art. 56 alin. (1) și art. 63 TFUE și art. 4 al Directivei 88/361/CEE), invocând, în acest sens, hotărârea pronunțată în cauzele conexate C-163/94, C-165/94 si C-250/94 Sanz de Lera - Diaz Jimenez - Kapanoglu.

Prin urmare, contrar celor reținute de instanța de fond, tratamentul instituit ca urmare a contribuției prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011 creează o povară într-atât de mare asupra DAPP, încât descurajează profund orice investiție în piața farmaceutica din România, fie ea de origine națională sau dintr-un alt stat membru sau chiar terț, iar această împovărare excesivă restricționează serios principiul libertății de circulație a capitalurilor, conducând, așadar, la o încălcare a dreptului comunitar care trebuie sancționată.

Recurenta a mai relavat că, în condițiile unui regim contributiv deosebit de sever și nepredictibil, producătorii din afara României sunt profund descurajați în a introduce pe piață medicamentele incluse în programul de decontare ori sunt determinați să reducă substanțial cantitatea acestora, astfel că mecanismul contribuției clawback, astfel cum este reglementat și pus în aplicare prin O.U.G. nr. 77/2011 este apt sa conducă la restrângerea circulației mărfurilor (medicamentelor), în realitate fiind vorba de o măsură cu efect echivalent restricțiilor cantitative.

În plus, în opinia recurentei, hotărârea de fond este nelegală deoarece încalcă dreptul de proprietate al particularului contribuabil, fiind dată cu interpretarea greșită a Primului Protocol adițional la CEDO și a jurisprudenței în materie a Curții Europene a Drepturilor Omului, fiindcă modul de stabilire a taxei numai în funcție de nevoile bugetului, independent de situația concretă a contribuabilului se constituie atât într-o discriminare față de toți ceilalți plătitori de taxe și impozite, discriminare care încalcă articolul 14 al Convenției Europene și art. 16 al Constituției, dar și într-o disproporție evidentă între restrângerea dreptului de proprietate pe care o suferă particularul obligat la plata taxei și scopul urmărit prin instituirea taxei, anume finanțarea consumului de medicamente, constituind și o ingerință nepermisă, disproporționată în dreptul de proprietate al contribuabilului.

În motivarea declarației de recurs s-a mai precizat că, în mod greșit, prima instanță nu a ținut cont la soluționarea cauzei și de motivul de nelegalitate constând în faptul că erorile strecurate în calculul consumului propriu și al altor deținători de APP pentru trimestrul I al anului 2012 se reflectă în consumul total trimestrial de medicamente (CTT) și în final în cuantumul taxei, sens în care se impune casarea sentinței recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare.

Referitor la nelegalitatea încheierii ședință din4 octombrie 2016, pentru încălcarea art. 13 și 22, raportat la prevederile art. 249 C. proc. civ. și art. 13 alin. (1) Legea nr. 554/2004, art. 43 alin. (2) și art. 65 alin. (2) Codul de procedură fiscală, respectiv art. 31 alin. (1) și (2) din Constituția României și a principiului certitudinii sarcinilor fiscale reglementat de art. 3 Codul fiscal - motiv de recurs prevăzut de art. 488 pct. 5 și 8 C. proc. civ., recurenta a învederat că respingerea probelor solicitate se impune a fi sancționată cu casarea hotărârii de fond și trimiterea spre rejudecare a cauzei în vederea suplimentării probatoriului cu depunerea/obținerea întregii documentații care a stat la baza actului administrativ contestat, în contextul în care administrarea acestor probe era absolut necesară soluționării cauzei.

În același timp, în opinia recurentei, proba cu expertiză contabilă, respectiv obiectivul 2 solicitat de aceasta era, de asemenea, absolut necesară.

În absența administrării acestor probe, hotărârea recurată este lipsită de temei, nefiind fondată pe probe, ci pe simple aprecieri ale instanței.

În absența administrării acestor probe, hotărârea recurată este lipsită de temei, nefiind fondată pe probe, ci pe simple aprecieri ale instanței.

Recursul pârâtei Casa Națională de Asigurări de Sănătate (CNAS)

Invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-pârâtă CNAS a solicitat admiterea recursului astfel cum a fost formulat și casarea în parte a sentinței atacate în sensul respingerii, ca neîntemeiată, a acțiunii în anulare formulată de reclamantă.

În motivarea recursului s-a arătat că, în fapt, instanța de fond a respins excepția autorității de lucru judecat, ca neîntemeiată și a admis în parte cererea, în sensul că anulat în parte adresa nr. x/18.11.2015 și notificarea nr. x/17.08.2015 aferentă trimestrului I 2012, în ceea ce privește valoarea aferentă consumului de medicamente identificate prin codul CIM W54811001 (221,89 RON). Totodată a respins în rest acțiunea ca neîntemeiată și a obligat pârâta CNAS la plata către reclamantă a cheltuielilor de judecată în cuantum de 1.000 RON, în conformitate cu prevederile art. 453 alin. (2) noul C. proc. civ.

Referitor la reținerile instanței de fond cu privire la faptul că în anexa nr. 1 la notificarea nr. x/17.08.2015, pentru medicamentul identificat prin codul CIM W54811001 este menționat ca fiind deținător al autorizației de punere pe piață/reprezentant, S.C. B. S.R.L., iar nu reclamanta S.C. A. S.R.L..

În continuare recurenta-pârâtă a arătat că sistemul de raportare a consumului de medicamente compensate este instituit de legiuitor prin prevederile O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare și prin legislația derivată. Valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referință, adică a medicamentelor suportate din bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, este valoarea finală la care medicamentele ajung la pacienți prin farmacii spitale și centre de dializă.

Acest lucru rezultă din modul de centralizare a datelor prevăzut de art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, care prevede că farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente raportează consumul de medicamente, casele de asigurări de sănătate raportând mai departe către CNAS consumurile astfel centralizat.

CNAS a comunicat reclamantei consumul de medicamente aferent trimestrului I 2012 cu resspectarea prevederilor legale și a sentinței civile nr. 1149/08.04.2014 pronunțată în dosarul civil nr. x/2012 al Curții de Apel București.

A mai susținut recurenta -pârâtă că în completarea cadrului legal aplicabil speței deduse judecății, în conformitate cu art. 1 din Ordinul președintelui CNAS nr. 927/2011 pentru aprobarea machetei de raportare de către casele de asigurări de sănătate la Casa Națională de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente, casele de asigurări de sănătate au obligația validării consumului de medicamente, raportat în condițiile Ordinului comun al ministrului sănătății și al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate nr. 1.518/890/2011, pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu, sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc, și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă.

Recurenta-pârâtă a formulat critici și în privința soluției de obligare a sa la plata cheltuielilor de judecată, în contextul în care și-a executat toate obligațiile pe parcursul procesului, raportat la dispozițiile aplicabile în speță.

Raportat la speța de față, acordarea cheltuielilor de judecată este nejustificată, având în vedere obiectul litigiului și complexitatea cauzei.

1.4. Apărările formulate

Prin întâmpinarea depusă la dosarul instanței de recurs, intimata-reclamantă A. S.R.L. a solicitat respingerea recursului declarat de pârâta CNAS, ca nefondat, pentru considerente expuse, în esență, în acțiunea introductivă.

La rândul său, prin intermediul concluziilor scrise depuse la dosarul cauzei, intimata-pârâtă CNAS a solicitat respingerea recursului declarat de reclamanta A. S.R.L., reluând considerente expuse în cadrul întâmpinării depuse în fața instanței de fond.

II. Procedura în fața instanței de recurs.

Analizând sentința pronunțată de instanța de fond, prin raportare la cadrul legal incident speței dedusă judecății, precum și prin prisma criticilor formulate de ambele recurente, Înalta Curte constată că recursurile declarate sunt nefondate, pentru considerentele ce succed:

Asupra cererii de suspendare a judecății recursului formulată de recurenta- reclamană.

Cu titlu prealabil, se constată că, având în vedere temeiul juridic în considerarea căruia instanța sesizată poate suspenda judecata cauzei până la soluționarea excepției de neconstituționalitate, respectiv dispozițiile art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., care reglementează suspendarea facultativă a judecății, oferind judecătorului opțiunea de a aprecia asupra oportunității aplicării acestei măsuri față de împrejurările concrete ale cauzei, instanța supremă reține că susținerile, formulate de autorul cererii nu au relevanță în speță.

Astfel, lipsa unei dispoziții procesuale exprese în sensul suspendării judecății cauzei în cazul admiterii cererii de sesizare a instanței de contencios constituțional cu excepția de neconstituționalitate, precum și abrogarea art. 29 alin. (5) din Legea nr. 47/1992, care prevedea suspendarea de drept a judecății cauzei în intervalul de soluționare a excepției de neconstituționalitate, relevă intenția legiuitorului, manifestată în noile reglementări, de a nu impune cu caracter obligatoriu, imperativ, de drept, luarea de către judecător a unei asemenea măsuri.

Asupra recursului declarant de reclamantă

În fapt, reclamanta este o companie înființată în anul 1994 în România, care activează în domeniul farmaceutic, dar nu este producător de medicamente. În vederea realizării obiectului de activitate, reclamanta a devenit deținător al autorizațiilor de punere pe piață a unor medicamente incluse în programele naționale de sănătate, a unor medicamente cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, precum și a unor medicamente utilizate în tratamentul spitalicesc.

Prin notificarea nr. x/17.08.2015 emisă de Casa Națională de Asigurări de Sănătate (f.29), reclamantei i s-a comunicat, în vederea calculării contribuției clawback, valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul I al anului 2012.

Prin notificarea nr. x/17.08.2015 emisă de Casa Națională de Asigurări de Sănătate (f.32), reclamantei i s-a comunicat, în vederea calculării contribuției clawback, valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul II al anului 2012.

Împotriva acestor date reclamanta a formulat contestație, ce a fost respinsă de către C.N.A.S. prin adresa nr. x/18.11.2015.

Reclamanta a formulat prezenta acțiune, în conformitate cu dispozițiile art. 6 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 și ale art. 8 din Legea nr. 554/2004, având în vedere răspunsul primit la contestație.

Cu titlu prealabil este de menționat că pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate a invocat excepția autorității de lucru judecat prin raportare la cererea ce a făcut obiect al dosarului nr. x/2012 al Curții de Apel București, soluționat prin sentința civilă nr. 1149/08.04.2014, definitivă prin respingerea recursului. Prin acea cerere, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate anularea actului administrativ prin care C.N.A.S i-a comunicat elementele pe baza cărora se calculează taxa de clawback aferentă trimestrului IV al anului 2011, act administrativ materializat prin email-ul transmis în data de 11.02.2012, respectiv prin Adresa x/2012 transmisă prin poștă; anularea actului administrativ prin care CNAS i-a comunicat elementele pe baza cărora se calculează taxa clawback aferentă trimestrului I al anului 2012, act administrativ materializat prin adresele transmise de CNAS prin e-mail în data de 05.05.2012 și, respectiv, 11.05.2012. Prin sentința civilă nr. 1149/08.04.2014, instanța a admis cererea și a anulat actele mai sus-menționate, hotărârea rămânând definitivă, prin Decizia nr. 2525/17.06.2016 pronunțată de Înalta Curtea de Casație și Justiție.

Se mai reține că, prin sentința civilă nr. 1149/08.04.2014 pronunțată în dosarul nr. x/2012, instanța a dispus anularea actelor contestate pentru că în mod eronat includeau TVA în formula de calcul a contribuției și în mod eronat erau incluse unele produse în vânzările de medicamente aferente reclamantei, respectiv pentru trimestrul I 2012 produsele care au următoarele coduri: W 56835003, W 56878008, W 56879008, W 57409002, W 55430001, W 55379001, W 55629002, W 55630002, W 55573005, W 56881003, V 56882003 și W 547955003 iar pentru trimestrul II 2012, produsele care au următoarele coduri: W 54871001, W 54871006, W 54872001, W 54872002, W 54872004, W 24872005, W 54872006, W 56879004, W 55379001, W 54871001 W 56882003, W 568881003, W 57409002.

Urmare a acestei sentințe civile, recurenta-pârâta a refăcut actele anulate și a emis notificările din prezenta cauză, respectiv notificarea nr. x/17.08.2015 și nr. y/17.08.2015, astfel că prin prezenta cerere de chemare în judecată, reclamanta a solicitat anularea acestor din urmă notificări.

Este de reamintit că, potrivit dispozițiilor art. 3

1

alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 prin valoarea vânzărilor, în sensul alin. (1) - (3), se înțelege valoarea medicamentelor suportate, potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății"

Ca atare ce ceea ce prezintă relevanță este valoarea medicamentelor suportată potrivit legii din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, valoare care nu a fost modificată prin sentințele judecătorești invocate de reclamantă.

Critica recurentei cu privire la faptul că prima instanță în mod greșit a înlăturat motivul de nelegalitate invocat de aceasta în sensul că la emiterea actelor contestate CNAS nu a respectat cele stabilite prin hotărârea pronunțată, în dosarul nr. x/2012, precum și alte hotărâri judecătorești privind alți DAPP și a stabilit, în consecință, valorile VTt, VT2011 și Vi2011 fără a reflecta realitatea pieței de consum, nu pot fi primite în contextul în care acelea vizau exclusiv raporturile juridice dintre deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora și pârâta CNAS în privința obligațiilor de calcul și plată a contribuțiilor trimestriale, fără a produce efecte asupra valorii medicamentelor ce a fost suportată din buget și în funcție de care se realizează calculul taxei claw-back.

Așa cum bine a punctat și instanța fondului, valoarea medicamentelor suportată este cea raportată de casele de asigurări în baza art. 5 alin. (6) din O.U.G. nr. 77/2011 și care a rămas nemodificată în urma soluționării irevocabile a litigiilor dintre deținătorii de APP și CNAS.

Or, conform prevederilor art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 forma în vigoare pentru consumul aferent trimestrelor I și II ale anului 2012, Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, o contribuție trimestrială calculată conform prezentei ordonanțe de urgență."

Art. 3 din același act normativ prevede:

"(1) Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție. (2) Procentul "p" se calculează astfel:

(CTt - BAt)

p = ------------- x 100,

CTt

unde: CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății; BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, calculat prin împărțirea la 4 a bugetului anual aprobat inițial prin legea bugetului de stat. (3) Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către Casa Națională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7). (4) Contribuția trimestrială prevăzută la alin. (1) se calculează și se datorează pentru valoarea consumului de medicamente realizat după data de 30 septembrie 2011.". [s.n.]

Valoarea consumului de medicamente pentru trimestrul III 2013 suportat de FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor plătitorului de contribuție pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuția trimestrială, conținând TVA, ce urma a fi dedus de fiecare DAPP.

În raport cu dispozițiile art. 3

1

din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, comunicarea valorii vânzărilor totale trimestriale și a vânzărilor individuale era absolut necesară pentru ca societatea să aibă posibilitatea să-și calculeze contribuția datorată, în raport și cu celelalte elemente ale formulei de calcul prevăzută de lege.

Astfel, potrivit art. 31 alin. (1):

"începând cu trimestrul I al anului 2012 contribuția trimestrială, denumită în continuare Ctd, datorată de fiecare plătitor se calculează astfel:

unde:

Vit = valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

Vitr = valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

VTt = valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

VTtr = valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referință suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

Astfel, prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul FNUASS și din BMS, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, adică a medicamentelor suportate din bugetul FNUASS și din BMS, este valoarea finală la care medicamentele ajung la pacienți prin farmacii, spitale și centre de dializă. Acest lucru rezultă din modul de centralizare a datelor prevăzut de art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, care prevede că farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente raportează consumul de medicamente, casele de asigurări de sănătate raportând mai departe la CNAS consumurile astfel centralizate, iar CNAS centralizează consumul de medicamente și îl comunică Deținătorilor de Autorizații de Punere pe Piață-DAPP. În plus față de consumurile individuale, CNAS determină și valoarea consumului total trimestrial în vederea determinării valorii procentului "p".

Față de sintagma din textul de lege mai sus enunțat, respectiv de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție", aceasta trebuie interpretată în înțelesul reglementării generale a O.U.G. nr. 77/2011, respectiv prin raportare la art. 15 și art. 5 alin. (4) și (76) din acest act normativ care prevăd că, consumul aferent vânzărilor portofoliului fiecărui DAPP vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS și din BMS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unitățile sanitare cu paturi și centre de dializă care include, adaosuri comerciale și TVA.

Valoarea consumului de medicamente se determină în funcție de valoarea de compensare a medicamentelor și nu în funcție de prețul de vânzare practicat de DAPP în lanțul de distribuție, în acest context este de menționat faptul că existența intermediarilor în lanțul de distribuție al medicamentelor este reglementată legal, farmaciile și distribuitorii fiind intermediari în circuitul medicamentelor de la DAPP la pacienți.

În cea ce privește susținerile Societății recurente, potrivit cărora, în esență, valorile comunicate de CNAS eronate/false/stabilite în mod arbitrar/nu pot fi verificate, acestea sunt, în opinia instanței de recurs, aspecte de natură penală, care nu pot face obiectul cercetării instanțelor de contencios administrativ.

Cu privire la soluția pe fondul cauzei, din perspectiva criticilor subsumate de recurentă motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., constând în neanalizarea susținerilor referitoare la la lipsa de transparență, motivare și încălcare a principiului certitudinii fiscale, nici prin raportare la consumul individual comunicat prin notificare, Înalta Curte menționează că acest motiv de casare este incident atunci când instanța de fond a încălcat reguli de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității. Prin urmare, orice pretinsă încălcare a unei reguli de procedură, indiferent de regimul său juridic, va fi analizată din perspectiva art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. pentru a se constata dacă reprezintă sau nu motiv pentru casarea hotărârii.

Astfel, criticile pe care recurenta a înțeles să le formuleze nu se subsumează motivului de casare evocat de acesta.

După cum însăși recurenta precizează în cuprinsul motivelor de recurs, instanța de fond a respins acest motiv de nelegalitate invocat prin cererea de chemare în judecată, valorificând prezumția de legalitate specifică actelor administrative, in condițiile în care aceasta nu a fost răsturnată de către reclamantă.

În ceea ce privește obligativitatea instanțelor de a proceda la un examen efectiv al tuturor observațiilor și argumentelor prezentate de părți și de a motiva hotărârea pronunțată prin prisma acestor elemente, privită ca o componentă a dreptului la un proces echitabil reglementat de art. 6 din CEDO, obligație nerespectată de instanța de fon în opinia recurentei, Înalta Curte menționează că, potrivit jurisprudenței constante a Curții Europene de contencios a drepturilor omului, rezultată în special în cauzele împotriva României (Albina/Românie, Buzescu/României, Dima/României, Bock și Palade/României), art. 6 alin. (1) din Convenție obligă instanțele să își motiveze deciziile, fără însă ca prin aceasta să se înțeleagă că ar cere un răspuns detaliat la fiecare argument prezentat de părți și că o instanță care nu a motivat decât pe scurt hotărârea sa, să fi examinat totuși în mod real problemele esențiale care i-au fost supuse. Or, în speță, potrivit considerentelor anterior expuse, instanța de fond a pronunțat hotărârea atacată cu respectarea garanțiilor impuse de art. 6 CEDO privind dreptul părților la un proces echitabil.

În ceea ce privește critica referitoare la faptul că instanța de fond a înlăturat, în mod greșit, motivul de nelegalitate referitor la faptul că baza de calcul a contribuției clawback include și adaosul comercial al distribuitorilor și farmaciilor, reținând incidența în cauză a dezlegărilor date de Curtea Constituțională prin mai multe decizii, fără a ține seama de împrejurarea că deciziile de respingerea excepțiilor de neconstituționalitate nu produc efecte obligatoriu erga omnes, ci numai inter partes litigantes, critică subsumată de recurentă motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., instanța de recurs reține că acesta este nefondată.

Înalta Curte reiterează faptul că autoritatea de lucru judecat ce însoțește actele jurisdicționale, deci și deciziile Curții Constituționale, se atașează nu numai dispozitivului, ci și considerentelor pe care se sprijină acesta (a se vedea, în acest sens, Decizia Plenului Curții Constituționale nr. 1 din 17 ianuarie 1995, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 16 din 26 ianuarie 1995, Decizia nr. 414 din 14 aprilie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 291 din 4 mai 2010, sau Decizia nr. 392 din 6 iunie 2017, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 504 din 30 iunie 2017). De asemenea, potrivit art. 147 alin. (4) din Constituție, deciziile Curții Constituționale se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I, și, de la data publicării, sunt general obligatorii și au putere numai pentru viitor.

Ca atare, din acest unghi de vedere, dată fiind autoritatea de lucru judecat atașată considerentelor pe care se sprijină deciziile Curții Constituționale, nu numai în privința celor de admitere a excepțiilor de neconstituționalitate, ci și a celor prin care au fost respinse asemenea excepții, distincția pe care recurenta o face între deciziile de admitere și cele de respingere a excepțiilor de neconstituționalitate nu prezintă valoare juridică, constituind alegațiuni lipsite de suport logic și juridic.

Prin urmare, corect a reținut judecătorul fondului relevanța în cauză a considerentelor regăsite în deciziile Curții Constituționale menționate în cuprinsul hotărârii pronunțate, fapt care exclude incidența motivelor de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

În privința criticilor relative nemotivării actului administrativ atacat, respectiv a notificării contestate, Înalta Curte reține că, potrivit art. 5 alin. (7) coroborat cu art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, CNAS transmite în format electronic persoanelor obligate la plata contribuției, valoarea procentului "p" și valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include și TVA, suportat din FNUASS și din bugetul MS, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate.

Susținerile recurentei referitoare la nemotivarea actului sunt greșite întrucât prin notificare s-au pus în aplicare întocmai prevederile arătate. Cu alte cuvinte, potrivit dispozițiilor exprese ale O.U.G. nr. 77/2011 care instituie contribuția și stabilește procedura de calcul și declarare a ei, obligația CNAS este de a transmite consumul centralizat înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări, iar nu de a comunica explicații cu privire la valoarea înregistrată a acestui consum.

Asocierea CNAS cu un organ fiscal, în legătură cu emiterea notificării, nu se justifică, CNAS neavând o astfel de calitate, ci îndeplinind atribuțiile impuse prin actul normativ special (O.U.G. nr. 77/2011), de a comunica datele necesare stabilirii bazei impozabile.

Desigur, referindu-se la date ce vor constitui bază de impunere, notificarea are legătură cu fiscalitatea, însă criticile recurentei privitoare la încălcarea unor principii în procedura de valorificare a elementelor factuale care conduc la stabilirea bazei de impunere vor fi tratate în cadrul următorului motiv de recurs.

Un alt motiv de nelegalitate invocat de către recurentă a fost încălcarea principiului transparenței administrației publice și a principiului certitudinii impunerii, al predictibilității și neutralității fiscale și principiul protecției populației, precum și libera circulație a capitalșurilor și a mărfurilor.

Curtea Constituțională a fost sesizată în mod repetat cu excepția de neconstituționalitate a O.U.G. nr. 77/2011, în special, a art. 1, art. 3, art. 5 și art. 6 din ordonanță, astfel cum a fost modificată și completată prin O.G. nr. 17/2012, cu motivarea că ar contraveni prevederilor constituționale ale art. 31 alin. (1) privind dreptul la informație, deoarece sistemul creat de O.U.G. nr. 77/2011 nu conferă contribuabilului posibilitatea de a solicita și de a obține informațiile direct de la farmacii și spitale, în ceea ce privește consumul total de medicamente pe baza căruia se stabilește valoarea taxei datorate.

Curtea Constituțională a statuat, atât prin decizia nr. 144/2015, cât și prin decizia nr. 789/2015, că transmiterea în format electronic a datelor necesare pentru calculul contribuției trimestriale nu este de natură a contraveni dispozițiilor constituționale invocate, ci reprezintă o consecință a eliminării barierelor administrative, în scopul instituirii unei proceduri caracterizate prin simplificare și celeritate în comunicarea informațiilor. Curtea Constituțională a reținut și că datele comunicate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate, potrivit prevederilor art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 pot fi contestate de către deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor în procedura administrativă și, în cele din urmă, prin adresarea instanței de contencios administrativ, potrivit prevederilor Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004.

Ceea ce pretinde recurenta reclamantă, și anume prezentarea de către CNAS a tuturor raportărilor de pe fiecare canal de consum, însoțite de întreaga documentație aferentă acestor raportări, reprezintă o sarcină exorbitantă care se vrea pusă pe seama administrației publice însărcinate cu atribuții care privesc protecția sănătății publice. O astfel de solicitare care nu urmărește verificări punctuale, justificate, ci o verificare sistemică, care să dea plătitorului taxei siguranța corectitudinii raportărilor în format electronic, nu răspunde cerinței proporționalității și contravine cadrului normativ.

Cât privește includerea în această bază de calcul a adaosurilor distribuitorilor și farmaciilor, Înalta Curte constată potrivit O.U.G. nr. 77/2011 (art. 3 alin. (1) coroborat cu art. 5 alin. (7), noțiunile de consum de medicamente, valoarea consumului de medicamente și, respectiv, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție din cuprinsul dispozițiilor citate au aceeași semnificație și reprezintă valoarea de compensare a medicamentelor, conform datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Prin O.U.G. nr. 69/2014 s-a unificat exprimarea din art. 3 și art. 5, rezultând în mod clar că informația din cuprinsul notificării pe baza căreia se stabilește valoarea de impozitare pentru contribuția clawback se referă la valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente suportat de FNUASS și din bugetul MS.

Interpretând literal, sistematic și teleologic prevederile O.U.G. nr. 77/2011 atât în forma anterioară amendării lor prin O.U.G. nr. 69/2014, cât și în forma amendată, rezultă identitatea între noțiunea de consum de medicamente și noțiunea de valoare a consumului de medicamente, legiuitorul neurmărind să se raporteze la valoarea vânzărilor realizate de DAPP, stabilită pe baza prețurilor de vânzare practicate de acesta, ci la valoarea consumului de medicamente înregistrat în sistemul asigurărilor sociale de sănătate, pe baza prețurilor la care au fost eliberate asiguraților.

Prin deciziile nr. 789/2015, nr. 802/2015 și nr. 665/2014, Curtea Constituțională a constatat că soluția legală conform căreia valoarea consumului de medicamente se raportează la prețul cu amănuntul al medicamentelor (incluzând o cotă a adaosului de distribuție și o cotă a adaosului de farmacie care sunt plafonate prin ordin al ministrului Sănătății) nu încalcă nici un principiu constituțional. Sunt relevante în acest sens paragrafele 38-40 ale deciziei nr. 789/2015, prin care s-a statuat:

"38. Referitor la critica privind încălcarea principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, instituit de art. 56 alin. (2) din Constituție, Curtea a reținut că în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează și pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiția existenței unui "just echilibru" între cerințele interesului general și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunțată în Cauza Stere și alții împotriva României, paragraful 50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale și economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunța atât asupra existenței unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât și asupra alegerii modalităților de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menținerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunțată în Cauza Dumitru Daniel Dumitru și alții împotriva României, paragrafele 41 și 49).

În contextul precizat, Înalta Curte nu poate reține criticile menționate ca fiind întemeiate, prin urmare procedând la înlăturarea acestora.

Cât privește procentul "p" al trimestrului de referință, Înalta Curte precizează că notificarea are, potrivit art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, numai rolul de a comunica valoarea procentului "p". Din coroborarea dispozițiilor art. 3 alin. (3) cu art. 5 alin. (7) și art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 7/2011, rezultă că obiectul contestației administrative îndreptate împotriva notificării îl reprezintă (exclusiv) datele comunicate de CNAS potrivit art. 5 alin. (7), adică valoarea consumului centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări.

Împrejurarea că au fost invocate deciziile Curții Constituționale în susținerea punctului de vedere al instanței de fond nu are ca finalitate negarea atribuțiilor jurisdicționale, ci o confirmare a argumentelor expuse în precedent.

În fine, în privința nelegalității încheierii de ședință din data de 4 octombrie 2016 prin care a fost admisă doar în parte cererile de probațiune formulate de reclamantă, Înalta Curte reține că aceste chestiuni privesc aspecte de netemeinicie a hotărârii pronunțată de instanța de fond.

În acest sens este de reținut că în economia C. proc. civ. aprobat prin Legea nr. 134/2010, ale cărui dispoziții sunt incidente în cauză, recursul poate fi exercitat numai pentru motivele de nelegalitate expres prevăzute de art. 488 din cuprinsul acestuia.

Potrivit dispozițiilor art. 488 C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate cere numai pentru motivele de nelegalitate expres și limitativ prevăzute în cuprinsul alin. (1), la punctele 1-8.

Ca atare, recursul se poate exercita exclusiv pentru motive de nelegalitate însă nu și de netemeinicie, cum sunt cele privind efectuarea de verificări ale conformității situației de fapt reținută prin hotărârea instanței de fond cu probele administrate în cauză sau chestiuni referitoare la aspecte de probațiune, unicul obiect al recursului constituindu-l verificarea legalității hotărârii atacate prin prisma motivelor de casare prevăzute de lege.

Recursul pârâtei CNAS.

Fără să abdice de la considerentele anterioare, referitoare la înțelesul sintagmei "valoarea consumului de medicamente", Înalta Curte constată că, în soluționarea acestei critici a recurentei-pârâte, sunt relevante concluziile instanței de fond care a sublniat c a fiind întemeiată critica reclamantei în ceea ce privește valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul I/2012 identificate prin codul CIM W54811001 (221,89 RON).

Așa cum reiese din anexa nr. 1 la notificarea nr. x/17.08.2015 pentru medicamentul identificat prin codul CIM W54811001 este menționat ca fiind deținător al autorizației de punere pe piață/reprezentant S.C. B. S.R.L., iar nu reclamanta S.C. A. S.R.L..

Așadar, este mai mult decât evident că pentru acest medicament reclamanta nu este nici DAPP, nici reprezentat DAPP, rezultă că acesta a fost inclus în mod eronat în anexa la notificare, astfel încât în mod corect instanța fondului a anula în parte adresa nr. x/18.11.2015 și notificarea nr. x/17.08.2015, respectiv în ceea ce privește, pentru trimestrul I/2012, valoarea aferentă consumului de medicamente identificate prin codul CIM W54811001 (221,89 RON).

Din această perspectivă, susținerile recurentei-pârâte ar fi trebuit să demonstreze consumul pretins pe aceste coduri, de vreme ce DAPP a dovedit că nu a realizat vânzări de medicamente cu codurile CIM enumerate.

În ceea ce privește criticile recurentei-pârâte privind greșita ei obligare la plata cheltuielilor de judecată, instanța de recurs precizează că aceasta are în mod indiscutabil calitatea de parte în prezentul litigiu.

Astfel, admiterea chiar și în parte a acțiunii îndreptată împotriva acesteia este dovada necesară și suficientă a culpei sale procesuale, fapt ce a justificat și obligarea la plata cheltuielilor de judecată.

Din acest punct de vedere criticile recurentei nu pot fi primite în condițiile în care, procedând la emiterea notificării contestate, a determinat reclamanta să apeleze la un apărător calificat și implicit să angajeze cheltuieli suplimentare prin plata onorariulu