ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2584/2021

Ședința publică din data de 21 aprilie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curții de Apel București, sub nr. x/2016, la data de 20.05.2016, reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate ("CNAS" sau "Autoritatea"), a solicitat să se dispună:

- anularea adresei nr. x din 18.11.2015, comunicată prin fax/poștă în data de 18.11.2015/25.11.2015, prin care CNAS a soluționat contestația/plângerea prealabilă;

- anularea Notificării nr. x/11.08.2015 transmisă de CNAS prin poștă la data de 14.08.2015 ("Notificarea").

- obligarea autorității pârâte la plata cheltuielilor de judecată generate de prezentul litigiu.

1.2. Hotărârea instanței de fond

Prin sentința civile nr. 4144 din 20 decembrie 2016 ale Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins excepția autorității de lucru judecat, ca neîntemeiată.

De asemenea, a respins cererea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, ca neîntemeiată.

Prin încheierea din 4 octombrie 2016, Curtea de Apel București, a încuviințat pentru părți proba cu înscrisurile depuse la dosar și proba cu înscrisul referitor la consumul centralizat indicat de pârâtă și a pus în vedere pârâtei să depună la dosar înscrisul referitor la consumul centralizat.

De asemenea, a respinge proba cu înscrisuri și proba cu expertiza, solicitate de reclamantă, a pus în vedere reclamantei să depună la dosar o copie a cererii de chemare în judecată din dosarul anterior, pentru verificarea autorității de lucru judecat și a acordat termen de judecată, pentru când părțile au termen în cunoștință.

1.3. Calea de atac a recursului și motivele înfățișate

Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., în condițiile art. 493 C. proc. civ.

Reclamanta a declarat recurs împotriva sentinței civile nr. 3672/12 octombrie 2017, precum și împotriva încheierii de ședință din 4 octombrie 2016 prin care au fost soluționate cererile formulate de aceasta în probațiune.

Invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a sentinței și a încheierii atacate, și, în principal, trimiterea cauzei spre rejudecare, respectiv, în subsidiar, reținerea cauzei spre rejudecare, cu consecința admiterii în totalitate a acțiunii, astfel cum s-a solicitat prin cererea de chemare în judecată, cu obligarea intimatei-pârâte la plata cheltuielilor de judecată ocazionate cu soluționarea procesului. În motivarea recursului, s-a arătat, în esență, că, prin încheierea din 04.10.2016, instanța a admis în parte probele solicitate, respingând proba cu documentația care a stat la a stat la baza actelor administrative contestate și cu expertiza, solicitate de recurentă în condițiile în care aceste probe erau absolut necesare soluționării prezentei cauze.

În concret, recurentei i se impune în mod nelegal de către CNAS obligația de a plăti o contribuție în baza unor date față de care nu se oferă nicio garanție de acuratețe, transparență si valabilitate, iar probele solicitat erau absolut necesare pentru a proba susținerile subscrisei. Astfel, în raport de motivele de nelegalitate invocate (consum calculat greșit; imposibilitatea de verificare a consumului comunicat de CNAS, de către destinatarul actului administrativ atacat, în calitate de contribuabil al taxei clawback; nelegalitatea comunicării față de lipsa datelor privind consumul cantitativ), în temeiul obligației organului emitent de a dovedi situația de fapt prevăzută de actului administrativ atacat, regulă privind sarcina probei instituită atât de normele generale de procedură civilă (art. 249 C. proc. civ.), cât și de cele speciale de contencios administrativ și contencios fiscal (art. 13 alin. (1) Legea nr. 554/2004, art. 65 alin. (2) C. proc. civ. fiscala, art. 43 alin. (2) C. proc. civ. fiscala), prin raportare la normele de drept substanțial special incidente (O.U.G. nr. 77/2011, H.G. nr. 720/2008, Ordinul Ministerului Sănătății 1275/2011, Ordinul Președintelui CNAS 615/2010, H.G. U7/2013, H.G. nr. 124/2013), CNAS trebuia să depună la dosarul cauzei.

Recurenta a precizat că instanța de fond nu a analiza motivul de nelegalitate privind lipsa de transparență, motivare și încălcare a principiului certitudinii fiscale, nici prin raportare la consumul individual comunicat acesteia prin notificare și nici prin raportare la procentul "p" și indicatorul "CTt" - motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Cum prin acțiunea introductivă această critică a privit, în special, consumul individual față de reclamantă, aceasta solicitând și administrarea probei cu experiză

nelegal respins de instanța de judecată, se impune, în opinia recurentei, să se constate că instanța nu s-a pronunțat asupra acestei solicitări, cu consecința casării hotărârii și trimiterii cauzei spre rejudecare.

În opinia recurentei, referirile instanței de fond la deciziile Curții Constituționale nu sunt relevante în cauză și nu pot justifica refuzul de a soluționa prezenta cauză.

În continuare recurenta a susținut că prima instanță în mod greșit a înlăturat motivul de nelegalitate invocat de aceasta în sensul că la emiterea actelor contestate CNAS nu a respectat cele stabilite prin hotărârea pronunțată în dosarul nr. x/2012, precum și alte hotărâri judecătorești privind alți DAPP și a stabilit, în consecință, fără a reflecta realitatea pieței de consum, (motive de nelegalitate dezvoltate la secțiunea II și III din cererea de chemare în judecată) - motiv de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Apoi, recurenta critică respingerea greșită, de către instanța de fond, a motivului de nelegalitate referitor la faptul că baza de calcul a taxei clawback include și adaosul comercial al distribuitorilor și farmaciilor, hotărârea fiind nelegală deoarece nu răspunde la toate argumentele invocate în susținerea acestui motiv de nelegalitate și, totodată, ignorând argumentele legate de aplicabilitatea art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, este nelegală pentru încălcarea acestor prevederi din perspectiva greșitei determinări a consumului său, altfel decât prin raportare exclusiv la vânzările sale, pentru că, în sistemul de calcul impus de CNAS, cu încălcarea prevederilor legale, deținătorii de APP suportă și o taxă aferentă vânzărilor altor entități juridice (distribuitori și farmacii), ceea ce este contrar prevederilor normei menționate.

Totodată, precizează recurenta, distincția DAPP obligați la plata taxei și DAPP neobligați la plata taxei, invocată de Curtea Constituțională în argumentarea Deciziei nr. 484/2014, nu are relevanță în cauză față de motivul de nelegalitate invocat, deoarece acest motiv de nelegalitate are legătură cu alte entități care intervin în lanțul de comercializare a medicamentelor (distribuitori și farmacii), care nu îndeplinesc însă calitatea de DAPP.

Astfel, învederează recurenta, contrar celor reținute de instanța de fond, taxa clawback se calculează prin raportare la valorile efectiv decontate ale medicamentelor consumate într-un anumit trimestru și încasate de DAPP în schimbul vânzărilor efectuate de aceștia - consumul decontat efectiv, iar nu prin raportare la valorile maximale ale prețurilor de decontare - consumul care s-ar fi putut deconta. Fiind într-o materie în care este incident principiul certitudinii creanței fiscale, nu se poate reține ca legală determinarea unei taxe prin raportare la valori aproximative, cum sunt valorile determinate în raport de adaosuri maximale, deși în realitate nu s-au aplicat/încasat valori maximale.

În aceste condiții, opinează recurenta, că hotărârea recurată este nelegală din perspectiva greșitei aplicări a normelor de drept material reprezentate de art. 3ind. 1 din O.U.G. nr. 77/2011. Instanța de fond a apreciat în mod greșit faptul că motivul de nelegalitate indicat de recurentă este este neîntemeiat. Stabilirea taxei clawback se face prin raportare la consumul aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, fără a putea fi incluse și adaosurile aferente vânzărilor celorlalți distribuitori și farmacii.

O altă critică a hotărârii pronunțată de prima instanță, se referă la împrejurarea că, în mod greșit a fost înlăturat motivul de nelegalitate potrivit căruia actele administrative contestate sunt nelegale întrucât încalcă principiului predictibilității și neutralității taxei fiscale imputate și principiul constituțional al protecției sănătății populației - motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

De asemenea, recurenta a învederat că prima instanță a înlăturat, în mod greșit, motivul de nelegalitate conform căruia actele administrative contestate sunt nelegale întrucât încalcă libertățile fundamentale prevăzute de dreptul Uniunii europene și CEDO - motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., hotărârea atacată fiind dată cu încălcarea libertăților fundamentale prevăzute de art. 56 alin. (1) și art. 63 TFUE și art. 4 al Directivei 88/361/CEE), invocând, în acest sens, hotărârea pronunțată în cauzele conexate C-163/94, C-165/94 si C-250/94 Sanz de Lera - Diaz Jimenez - Kapanoglu.

Prin urmare, contrar celor reținute de instanța de fond, tratamentul instituit ca urmare a contribuției prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011 creează o povară într-atât de mare asupra DAPP, încât descurajează profund orice investiție în piața farmaceutica din România, fie ea de origine națională sau dintr-un alt stat membru sau chiar terț, iar această împovărare excesivă restricționează serios principiul libertății de circulație a capitalurilor, conducând, așadar, la o încălcare a dreptului comunitar care trebuie sancționată.

Recurenta a mai relavat că, în condițiile unui regim contributiv deosebit de sever și nepredictibil, producătorii din afara României sunt profund descurajați în a introduce pe piață medicamentele incluse în programul de decontare ori sunt determinați să reducă substanțial cantitatea acestora, astfel că mecanismul contribuției clawback, astfel cum este reglementat și pus în aplicare prin O.U.G. nr. 77/2011 este apt sa conducă la restrângerea circulației mărfurilor (medicamentelor), în realitate fiind vorba de o măsură cu efect echivalent restricțiilor cantitative.

În plus, în opinia recurentei, hotărârea de fond este nelegală deoarece încalcă dreptul de proprietate al particularului contribuabil, fiind dată cu interpretarea greșită a Primului Protocol adițional la CEDO și a jurisprudenței în materie a Curții Europene a Drepturilor Omului, fiindcă modul de stabilire a taxei numai în funcție de nevoile bugetului, independent de situația concretă a contribuabilului se constituie atât într-o discriminare față de toți ceilalți plătitori de taxe și impozite, discriminare care încalcă articolul 14 al Convenției Europene și art. 16 al Constituției, dar și într-o disproporție evidentă între restrângerea dreptului de proprietate pe care o suferă particularul obligat la plata taxei și scopul urmărit prin instituirea taxei, anume finanțarea consumului de medicamente, constituind și o ingerință nepermisă, disproporționată în dreptul de proprietate al contribuabilului.

Referitor la nelegalitatea încheierii ședință din 4 octombrie 2016, pentru încălcarea art. 13 și 22, raportat la prevederile art. 249 C. proc. civ. și art. 13 alin. (1) Legea nr. 554/2004, art. 43 alin. (2) și art. 65 alin. (2) Codul de procedură fiscală, respectiv art. 31 alin. (1) și (2) din Constituția României și a principiului certitudinii sarcinilor fiscale reglementat de art. 3 Codul fiscal - motiv de recurs prevăzut de art. 488 pct. 5 și 8 C. proc. civ., recurenta a învederat că respingerea probelor solicitate se impune a fi sancționată cu casarea hotărârii de fond și trimiterea spre rejudecare a cauzei în vederea suplimentării probatoriului cu depunerea/obținerea întregii documentații care a stat la baza actului administrativ contestat, în contextul în care administrarea acestor probe era absolut necesară soluționării cauzei.

În același timp, în opinia recurentei, proba cu expertiză contabilă era, de asemenea, absolut necesară. În absența administrării acestor probe, hotărârea recurată este lipsită de temei, nefiind fondată pe probe, ci pe simple aprecieri ale instanței.

1.4. Apărările formulate

Prin intermediul concluziilor scrise depuse la dosarul cauzei, intimata-pârâtă CNAS a solicitat respingerea recursului declarat de reclamanta A. S.R.L., reluând considerente expuse în cadrul întâmpinării depuse în fața instanței de fond.

II. Procedura în fața instanței de recurs.

Analizând sentința pronunțată de instanța de fond, prin raportare la cadrul legal incident speței dedusă judecății, precum și prin prisma criticilor formulate de ambele recurente, Înalta Curte constată că recursurile declarate sunt nefondate, pentru considerentele ce succed:

Asupra cererii de suspendare a judecății recursului formulată de recurenta- reclamană.

Cu titlu prealabil, se constată că, având în vedere temeiul juridic în considerarea căruia instanța sesizată poate suspenda judecata cauzei până la soluționarea excepției de neconstituționalitate, respectiv dispozițiile art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., care reglementează suspendarea facultativă a judecății, oferind judecătorului opțiunea de a aprecia asupra oportunității aplicării acestei măsuri față de împrejurările concrete ale cauzei, instanța supremă reține că susținerile, formulate de autorul cererii nu au relevanță în speță.

Astfel, lipsa unei dispoziții procesuale exprese în sensul suspendării judecății cauzei în cazul admiterii cererii de sesizare a instanței de contencios constituțional cu excepția de neconstituționalitate, precum și abrogarea art. 29 alin. (5) din Legea nr. 47/1992, care prevedea suspendarea de drept a judecății cauzei în intervalul de soluționare a excepției de neconstituționalitate, relevă intenția legiuitorului, manifestată în noile reglementări, de a nu impune cu caracter obligatoriu, imperativ, de drept, luarea de către judecător a unei asemenea măsuri.

Asupra recursului declarant de reclamantă

Referitor la excepția autorității de lucru judecat, invocată de pârâtă in mod corect instanța fondului a respins-o reținând că prin raportare la cererea ce a făcut obiect al dosarului nr. x/2012 al Curții de Apel București, soluționat prin sentința civilă nr. 1149/08.04.2014, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate anularea actului administrativ prin care C.N.A.S i-a comunicat elementele pe baza cărora se calculează taxa de clawback aferentă trimestrului IV al anului 2011, act administrativ materializat prin email-ul transmis în data de 11.02.2012, respectiv prin Adresa x/2012 transmisă prin poștă; anularea actului administrativ prin care CNAS i-a comunicat elementele pe baza cărora se calculează taxa clawback aferentă trimestrului I al anului 2012, act administrativ materializat prin adresele transmise de CNAS prin e-mail în data de 05.05.2012 și, respectiv, 11.05.2012;

Prin sentința civilă nr. 1149/08.04.2014, instanța a admis cererea și a anulat actele mai sus-menționate, reținând în esență că notificarea transmisă de CNAS pentru acest trimestru cuprinde produsele care au următoarele coduri: W 55573005, W 55630002, W 56881003 și W 56882003 și care nu se regăsesc în declarația de asigurare a produselor pe piață, astfel încât acest produse au fost în mod eronat incluse în valoarea consumului de medicamente. S-a mai reținut că actele contestate sunt nelegale și prin prisma includerii TVA în baza de calcul al taxei clawback.

Urmare a acestei sentințe civile, pârâta a refăcut actele anulate și a emis notificarea din prezenta cauză, respectiv notificarea nr. x/11.08.2015, a cărei anulare s-a solicitat prin prezenta cerere de chemare în judecată.

Astfel, în mod corect instanța nu a putut reține puterea de lucru judecat a sentinței civile nr. 1149/08.04.2014, întrucât din examinarea considerentelor sentinței nr. 1149/08.04.2014 rezultă că în această cauză instanța s-a pronunțat exclusiv asupra aspectelor referitoare la includerea TVA în formula de calcul a contribuției și la includerea în mod eronat în consum a anumitor produse, astfel încât criticile invocate de reclamantă prin prezenta contestație pot fi analizate, din moment ce nu au fost dezlegate anterior de instanță.

În fapt, reclamanta este o companie înființată în anul 1994 în România, care activează în domeniul farmaceutic, dar nu este producător de medicamente. În vederea realizării obiectului de activitate, reclamanta a devenit deținător al autorizațiilor de punere pe piață a unor medicamente incluse în programele naționale de sănătate, a unor medicamente cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, precum și a unor medicamente utilizate în tratamentul spitalicesc.

Prin notificarea nr. x/11.08.2015 emisă de Casa Națională de Asigurări de Sănătate (f.32), reclamantei i s-a comunicat, în vederea calculării contribuției clawback, valoarea procentului "p", respectiv 17,2% și valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul IV al anului 2011, prevăzută în anexă.

Împotriva acestor date reclamanta a formulat contestație, ce a fost respinsă de către C.N.A.S. prin adresa nr. x/18.11.2015.

Reclamanta a formulat prezenta acțiune, în conformitate cu dispozițiile art. 6 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 și ale art. 8 din Legea nr. 554/2004, fiind nemulțumită de răspunsul primit la contestație.

Soluția de respingere a acțiunii fomulată de către reclamantă este împărtășită de către instanța de control judiciar, care constată că hotărârea atacată nu este rezultatul unei aplicări și interpretări greșite a normelor de drept material și nu poate fi reformată prin prisma cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. invocat în calea de atac promovată.

Astfel, se observă că reclamanta a criticat sentința prin prisma modului de examinare a motivului de nelegalitate referitor la includerea adaosurilor comerciale în valoarea consumului trimestrial individual de medicamente al reclamantelor.

La emiterea notificării și adresei contedtae sub acest aspect, pârâta a avut în vedere prevederile art. 1 și 3 din O.U.G. nr. 77/2011 și procedura de raportare a consumului de medicamente, prevăzută de art. 5, conform cărora stabilirea contribuției se face prin raportare la valoarea consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, iar consumul raportat de farmacii include într-adevăr și adaosuri comerciale (adaosul comercial de distribuție, respectiv adaosul comercial de farmacie).

Înalta Curte reține că taxa clawback se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii "consumului de medicamente" suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor (deținător de autorizație de punere pe piață a medicamentelor).

La această taxă nu sunt ținuți și operatorii economici care intervin în lanțul de distribuție a medicamentelor, întrucât, pe de o parte, distribuitorii și farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptățiți la încasarea unui tarif, aceștia nefiind parte în convenția încheiată cu Casa Națională de Asigurări de Sănătate, iar, pe de altă parte, aceștia sunt supuși sistemului fiscal general, fiind ținuți de impozitele și taxele care se percep asupra rezultatelor activităților pe care le prestează.

Contribuția trimestrială este destinată să suplimenteze bugetul FNUASS, fiind o taxă parafiscală cu o destinație specială reglementată prin O.U.G. nr. 77/2011 și plătită pentru medicamentele care au parcurs circuitul comercial, au ajuns la pacienți și au fost decontate din acest buget.

Valoarea de compensare este exprimată în art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 și art. 5 alin. (7) din același act normativ prin sintagma "valoarea consumului de medicamente, suportate din FNUASS, iar suportarea valorii acestui consum de medicamente reprezintă decontarea valorii medicamentelor incluse în programele naționale de sănătate, a medicamentelor cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și medicamentelor utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, medicamente pe care plătitorii contribuției le au în portofoliu și le declară trimestrial la C.N.A.S.

Consumul de medicamente decontat/suportat conține în mod firesc și adaosurile aplicate în lanțul comercial parcurs de medicament de la producție până la consumator, iar, decontarea valorii medicamentelor nu se poate face la o altă valoare, decât cea cu care sunt achiziționate în final medicamentele de unitățile spitalicești și farmaciile vizate de textul legal.

Înalta Curte nu poate primi argumentele recurentei referitoare la încălcarea principiului predictibilității fiscale și al justei stabiliri a sarcinilor fiscale prin includerea adaosurilor comerciale și constată că aceste aspecte au fost examinate prin mai multe decizii ale Curții Constituționale a României (deciziile nr. 249/2013, nr. 484/2014 și nr. 665/2014).

Astfel cum s-a reținut prin decizia Curții Constituționale nr. 484/25.09.2014, "în aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit așadar modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus."; Curtea reiterează faptul că această contribuție trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că acestor deținători li se decontează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilități), ceea ce nu este cazul celorlalți subiecți care desfășoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceștia vând atât medicamente compensate, cât și medicamente cumpărate liber de populație, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru această activitate acești subiecți practică un adaos comercial negociat cu deținătorul autorizației de punere pe piață a medicamentelor, fiind prin urmare firesc ca acest adaos să fie plătit de către deținătorii de APP."

De asemenea, Curtea Constituțională prin decizia nr. 665/12.11.2014 a observat că, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, "Ministerul Sănătății stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății publice, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC)". Având în vedere aceste prevederi legale, Curtea Constituțională a constatat că modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie sunt plafonate la un anumit nivel, determinat în mod clar și explicit.

Așadar, contrar susținerii recurentei, deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor nu pot invoca necunoașterea întinderii contribuției trimestriale, câtă vreme preturile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizație de punere pe piață în România se stabilesc și se aprobă prin ordin al ministrului sănătății (ceea ce implică o cotă maximă a adaosului de distribuție și o cotă maximă a adaosului de farmacie), cunoscând aceste prețuri, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător, la fel cum este lăsată la aprecierea deținătorilor de APP-uri și negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus. În cauză, reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populației la medicamentele cu și fără contribuție personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naționale de sănătate, și ținând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuție sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanțare a sistemului public de sănătate în regim de urgență, în vederea asigurării asistenței medicale a populației. În acest context și pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat și drepturile particularilor vizați prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuției stabilite prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori și farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deținătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piață a medicamentelor, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuției în discuție, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menționate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuției dă expresie, așadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia și avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deținătorilor de APP." În aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit așadar modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus."

În același sens, includerea adaosurilor distribuitorilor și a farmaciilor pe parcursul lanțului de distribuție nu are nicio relevanță pentru aprecierea legalității notificări transmise reclamantei, întrucât contribuția prevăzută de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 nu are în vedere prețul practicat de DAPP sau reprezentantul legal al acestuia, ci valoarea consumului suportat din FNUASS sau din bugetul Ministerului Sănătății pentru medicamentele introduse pe piață de către DAPP sau reprezentanții legali ai acestora.

Așa cum s-a arătat și mai sus, în contextul în care CNAS are obligația de a comunica DAPP sau reprezentanților acestora indicatorul valoarea consumului aferent medicamentelor comercializate de aceștia, indicator ce poate cuprinde și eventuale adaosuri aplicate pe lanțul de distribuție, iar o atare obligație reprezintă o conescință directă a prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, critica recurentei reclamante asupra faptului că umrează a suporta o contribuție ce nu reflectă strict activitatea sa comercială nu constituie altceva decât o critică la adresa modalității de legiferare, neputând fi primită.

În ceea ce privește pretinsa incorectitudine a datelor comunicate recurentei reclamante de către CNAS, Înalta Curte constată că prima instanță a înlăturat întemeiat motivul de nelegalitate invocat de reclamantă.

Astfel, este de subliant că, în conformitate și cu prevederile art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, pârâta CNAS are obligația de a comunica subiecților plătitori ai contribuției instituiți de O.U.G. nr. 77/2011, consumul de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul MS aferent vânzărilor plătitorilor de contribuție pentru medicamentele din Lista de medicamente pentru care se datorează contribuția trimestrială, depusă de deținătorii de autorizație de punere pe piață la CNAS conform art. 4 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011.

Nici critica recurentei cu privire la motivul de nelegalitate invocat, în sensul că la emiterea actelor contestate, intimata-pârâtă nu a respectat cele stabilite prin hotărârea judecătorească pronunțată în dosarul nr. x/2012, nu poate fi reținută, in contextul în care notificarea contestată în cauză este emisă ca urmare a sentinței civile nr. 1149/08.04.2014.

Curtea constată că în cuprinsul acesteia se menționează expres că din valoarea procentului "p" a fost eliminată taxa pe valoarea adăugată și în valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrului IV 2011 nu este inclusă valoarea de consum aferentă codurile: W 55573005, W 55630002, W 56881003 și W 56882003.

Tot neîntemeiată este și critica reclamantei în sensul că nu a fost respectată sentința civilă nr. 1149/08.04.2014, precum și alte sentințe civile, respectiv sentința civilă nr. 1214/03.04.2013 pronunțată de Curtea de Apel București în dosarul nr. x/2012, sentința civilă nr. 1319/25.04.2014 pronunțată de Curtea de Apel București în dosarul nr. x/2012, prin aceea că valoarea, CTt" și procentului "p" au fost stabilite fără a reflecta realitatea pieței de consum, întrucât nu a fost scăzută valoarea medicamentelor pentru care s-au pronunțat hotărâri irevocabile de anulare a notificărilor.

Curtea constată astfel că ceea ce prezintă relevanță pentru calculul taxei clawback este valoarea consumului de medicamente suportată potrivit legii din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, valoare care nu a fost modificată prin sentințele judecătorești invocate de reclamantă. Hotărârile judecătorești enunțare de recurentă vizează exclusiv raporturile juridice dintre deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora și pârâta CNAS în privința obligațiilor de calcul și plată a contribuțiilor trimestriale, fără a produce efecte cu privire la valoarea consumului de medicamente ce a fost suportată din buget și in funcție de care se realizează calculul taxei claw-back.

Valoarea consumului medicamentelor suportată este cea raportată de casele de asigurări în baza art. 5 alin. (6) din O.U.G. nr. 77/2011, care a fost decontată și care a rămas nemodificată în urma soluționării irevocabile a litigiilor dintre deținătorii de APP și CNAS.

În cea ce privește susținerile Societății recurente, potrivit cărora, în esență, valorile comunicate de CNAS eronate/false/stabilite în mod arbitrar/nu pot fi verificate, acestea sunt, în opinia instanței de recurs, aspecte de natură penală, care nu pot face obiectul cercetării instanțelor de contencios administrativ.

Cu privire la soluția pe fondul cauzei, din perspectiva criticilor subsumate de recurentă motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., constând în neanalizarea susținerilor referitoare la la lipsa de transparență, motivare și încălcare a principiului certitudinii fiscale, nici prin raportare la consumul individual comunicat prin notificare, Înalta Curte menționează că acest motiv de casare este incident atunci când instanța de fond a încălcat reguli de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității. Prin urmare, orice pretinsă încălcare a unei reguli de procedură, indiferent de regimul său juridic, va fi analizată din perspectiva art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. pentru a se constata dacă reprezintă sau nu motiv pentru casarea hotărârii.

Astfel, criticile pe care recurenta a înțeles să le formuleze nu se subsumează motivului de casare evocat de acesta.

După cum însăși recurenta precizează în cuprinsul motivelor de recurs, instanța de fond a respins acest motiv de nelegalitate invocat prin cererea de chemare în judecată, valorificând prezumția de legalitate specifică actelor administrative, în condițiile în care aceasta nu a fost răsturnată de către reclamantă.

În ceea ce privește obligativitatea instanțelor de a proceda la un examen efectiv al tuturor observațiilor și argumentelor prezentate de părți și de a motiva hotărârea pronunțată prin prisma acestor elemente, privită ca o componentă a dreptului la un proces echitabil reglementat de art. 6 din CEDO, obligație nerespectată de instanța de fon în opinia recurentei, Înalta Curte menționează că, potrivit jurisprudenței constante a Curții Europene de contencios a drepturilor omului, rezultată în special în cauzele împotriva României (Albina/Românie, Buzescu/României, Dima/României, Bock și Palade/României), art. 6 alin. (1) din Convenție obligă instanțele să își motiveze deciziile, fără însă ca prin aceasta să se înțeleagă că ar cere un răspuns detaliat la fiecare argument prezentat de părți și că o instanță care nu a motivat decât pe scurt hotărârea sa, să fi examinat totuși în mod real problemele esențiale care i-au fost supuse. Or, în speță, potrivit considerentelor anterior expuse, instanța de fond a pronunțat hotărârea atacată cu respectarea garanțiilor impuse de art. 6 CEDO privind dreptul părților la un proces echitabil.

Înalta Curte reiterează faptul că autoritatea de lucru judecat ce însoțește actele jurisdicționale, deci și deciziile Curții Constituționale, se atașează nu numai dispozitivului, ci și considerentelor pe care se sprijină acesta (a se vedea, în acest sens, Decizia Plenului Curții Constituționale nr. 1 din 17 ianuarie 1995, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 16 din 26 ianuarie 1995, Decizia nr. 414 din 14 aprilie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 291 din 4 mai 2010, sau Decizia nr. 392 din 6 iunie 2017, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 504 din 30 iunie 2017). De asemenea, potrivit art. 147 alin. (4) din Constituție, deciziile Curții Constituționale se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I, și, de la data publicării, sunt general obligatorii și au putere numai pentru viitor.

Ca atare, din acest unghi de vedere, dată fiind autoritatea de lucru judecat atașată considerentelor pe care se sprijină deciziile Curții Constituționale, nu numai în privința celor de admitere a excepțiilor de neconstituționalitate, ci și a celor prin care au fost respinse asemenea excepții, distincția pe care recurenta o face între deciziile de admitere și cele de respingere a excepțiilor de neconstituționalitate nu prezintă valoare juridică, constituind alegațiuni lipsite de suport logic și juridic.

Prin urmare, corect a reținut judecătorul fondului relevanța în cauză a considerentelor regăsite în deciziile Curții Constituționale menționate în cuprinsul hotărârii pronunțate, fapt care exclude incidența motivelor de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

În privința criticilor relative nemotivării actului administrativ atacat, respectiv a notificării contestate, Înalta Curte reține că, potrivit art. 5 alin. (7) coroborat cu art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, CNAS transmite în format electronic persoanelor obligate la plata contribuției, valoarea procentului "p" și valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include și TVA, suportat din FNUASS și din bugetul MS, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate.

Susținerile recurentei referitoare la nemotivarea actului sunt greșite întrucât prin notificare s-au pus în aplicare întocmai prevederile arătate. Cu alte cuvinte, potrivit dispozițiilor exprese ale O.U.G. nr. 77/2011 care instituie contribuția și stabilește procedura de calcul și declarare a ei, obligația CNAS este de a transmite consumul centralizat înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări, iar nu de a comunica explicații cu privire la valoarea înregistrată a acestui consum.

Asocierea CNAS cu un organ fiscal, în legătură cu emiterea notificării, nu se justifică, CNAS neavând o astfel de calitate, ci îndeplinind atribuțiile impuse prin actul normativ special (O.U.G. nr. 77/2011), de a comunica datele necesare stabilirii bazei impozabile.

Desigur, referindu-se la date ce vor constitui bază de impunere, notificarea are legătură cu fiscalitatea, însă criticile recurentei privitoare la încălcarea unor principii în procedura de valorificare a elementelor factuale care conduc la stabilirea bazei de impunere vor fi tratate în cadrul următorului motiv de recurs.

Ceea ce pretinde recurenta reclamantă, și anume prezentarea de către CNAS a tuturor raportărilor de pe fiecare canal de consum, însoțite de întreaga documentație aferentă acestor raportări, reprezintă o sarcină exorbitantă care se vrea pusă pe seama administrației publice însărcinate cu atribuții care privesc protecția sănătății publice. O astfel de solicitare care nu urmărește verificări punctuale, justificate, ci o verificare sistemică, care să dea plătitorului taxei siguranța corectitudinii raportărilor în format electronic, nu răspunde cerinței proporționalității și contravine cadrului normativ.

Cât privește includerea în această bază de calcul a adaosurilor distribuitorilor și farmaciilor, Înalta Curte constată potrivit O.U.G. nr. 77/2011 (art. 3 alin. (1) coroborat cu art. 5 alin. (7), noțiunile de consum de medicamente, valoarea consumului de medicamente și, respectiv, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție din cuprinsul dispozițiilor citate au aceeași semnificație și reprezintă valoarea de compensare a medicamentelor, conform datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Prin O.U.G. nr. 69/2014 s-a unificat exprimarea din art. 3 și art. 5, rezultând în mod clar că informația din cuprinsul notificării pe baza căreia se stabilește valoarea de impozitare pentru contribuția clawback se referă la valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente suportat de FNUASS și din bugetul MS.

Interpretând literal, sistematic și teleologic prevederile O.U.G. nr. 77/2011 atât în forma anterioară amendării lor prin O.U.G. nr. 69/2014, cât și în forma amendată, rezultă identitatea între noțiunea de consum de medicamente și noțiunea de valoare a consumului de medicamente, legiuitorul neurmărind să se raporteze la valoarea vânzărilor realizate de DAPP, stabilită pe baza prețurilor de vânzare practicate de acesta, ci la valoarea consumului de medicamente înregistrat în sistemul asigurărilor sociale de sănătate, pe baza prețurilor la care au fost eliberate asiguraților.

Cât privește procentul "p" al trimestrului de referință, Înalta Curte precizează că notificarea are, potrivit art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, numai rolul de a comunica valoarea procentului "p". Din coroborarea dispozițiilor art. 3 alin. (3) cu art. 5 alin. (7) și art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 7/2011, rezultă că obiectul contestației administrative îndreptate împotriva notificării îl reprezintă (exclusiv) datele comunicate de CNAS potrivit art. 5 alin. (7), adică valoarea consumului centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări.

Împrejurarea că au fost invocate deciziile Curții Constituționale în susținerea punctului de vedere al instanței de fond nu are ca finalitate negarea atribuțiilor jurisdicționale, ci o confirmare a argumentelor expuse în precedent.

În fine, în privința nelegalității încheierii de ședință din data de 4 octombrie 2016 prin care a fost admisă doar în parte cererile de probațiune formulate de reclamantă, Înalta Curte reține că aceste chestiuni privesc aspecte de netemeinicie a hotărârii pronunțată de instanța de fond.

În acest sens este de reținut că în economia C. proc. civ. aprobat prin Legea nr. 134/2010, ale cărui dispoziții sunt incidente în cauză, recursul poate fi exercitat numai pentru motivele de nelegalitate expres prevăzute de art. 488 din cuprinsul acestuia.

Potrivit dispozițiilor art. 488 C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate cere numai pentru motivele de nelegalitate expres și limitativ prevăzute în cuprinsul alin. (1), la punctele 1-8.

Ca atare, recursul se poate exercita exclusiv pentru motive de nelegalitate însă nu și de netemeinicie, cum sunt cele privind efectuarea de verificări ale conformității situației de fapt reținută prin hotărârea instanței de fond cu probele administrate în cauză sau chestiuni referitoare la aspecte de probațiune, unicul obiect al recursului constituindu-l verificarea legalității hotărârii atacate prin prisma motivelor de casare prevăzute de lege.

III. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia

Pentru considerentele expuse în precedent, constatând că sentința pronunțată de instanța de fond se află la adăpost de criticile formulate, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va proceda la respingereului promovat de reclamantă ca fiind nefondat.

Totodată, va respinge cererea de suspendare a judecății formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L..

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de suspendare a judecății formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. .

Respinge recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva încheierii din 4 octombrie 2016 și sentinței civile nr. 4144 din 20 decembrie 2016 ale Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 21 aprilie 2021.