ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 7840/2013

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 7840/2013 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2013)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

primei instanțe

Prin acțiunea

înregistrată la data de 12 decembrie 2011, reclamantul Județul Timiș, prin

Consiliul Județean Timiș a solicitat ca, în contradictoriu cu pârâtul

Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Control și

Verificare, Utilizare Fonduri Comunitare, să se dispună anularea notei de

constatare din 05 octombrie 2011 și a deciziei nr. 38 din 06 decembrie 2011,

prin care s-a constatat că s-a produs o neregulă în sensul prevederilor art. 2

lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, sancționată conform pct. 17 din anexa acestui

act normativ cu aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea

Acordului contractual de lucrări din 30 iulie 2010 privind Reabilitarea DJ 682,

limita județ Arad - Periam - Saravale - Sânnicolau Mare, 1 = 24 km.

În motivarea

acțiunii, s-a susținut că, prin actele administrative contestate, organul de

control a reținut în mod greșit că procedura de atribuire a acestui contract a

fost restricționată de Județul Timiș prin introducerea în documentația de

atribuire a unor cerințe minime de calificare a ofertanților disproporționate

în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică,

deoarece suma cantităților de lucrări executată solicitată operatorilor

economici ofertanți, ca dovadă a experienței lor similare, a fost mai mare

decât suma cantităților de lucrări care urmau să fie executate în baza

contractului care a făcut obiectul procedurii de atribuire, stabilindu-se că

astfel au fost încălcate dispozițiile art. 8 alin. (1) și art. 9 lit. a) din

H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor

referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr.

34/2006.

Sub aspect

procedural, s-a invocat neaplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011,

arătându-se că reclamantul a fost sancționat pentru o faptă săvârșită la data

de 23 octombrie 2009, așa cum rezultă din anunțul de participare din 23

octombrie 2009, adică anterior intrării în vigoare a acestei ordonanțe de

urgență și pentru o faptă calificată ca neregulă după criteriile stabilite prin

respectivul act normativ.

De asemenea, s-a

susținut că titlul de creanță nu conține toate elementele cerute de lege pentru

a fi valabil, întrucât nu precizează cuantumul debitului datorat și anume, nu

stabilește suma care constituie creanță conform dispozițiilor art. 33 alin. (3)

din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea

neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a

fondurilor publice naționale aferente acestora.

Pe fondul cauzei, s-a

arătat că sunt neîntemeiate concluziile organului de control, deoarece Județul

Timiș, în calitate de beneficiar al contractului verificat, nu a săvârșit nicio

abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în sensul dispozițiilor

art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în raport cu dispozițiile naționale sau

europene, abatere care să-i fie imputabilă și care să justifice măsura

retragerii cotei de 25% din finanțarea proiectului.

Reclamantul a

învederat că nu a săvârșit neregula constatată de organul de control cu privire

la o disproporție cantitativă, vizând elementele „terasamente” și „mixturi

asfaltice” prevăzute în proiectul tehnic al lucrării față de cele prevăzute în

documentația de atribuire a acordului contractual de lucrări și în acest sens,

au fost invocate următoarele argumente:

- cantitățile de

lucrări prevăzute în documentația de atribuire au fost fundamentate pe

expertiza specialiștilor, care au justificat acest niveluri prin raportare la

cantitățile de lucrări din proiectul tehnic, la complexitatea și la valoarea

estimată a contractului care urmează să fie atribuit;

- cantitățile de

lucrări prevăzute în documentația de atribuire nu sunt disproporționate,

respectiv mai mari decât cele din proiectul tehnic întocmit de SC R.C. SRL și

dimpotrivă, pentru terasamente, cerințele din documentația de atribuire sunt

mai mici și nu mai mari decât cele din proiectul tehnic;

- în privința

cantităților de terasamente, cât și a celor de mixturi asfaltice, s-a creat

aparența unei disproporții cantitative prin faptul că organul de control a

diminuat nejustificat cantitățile aferente proiectului, prin nerecunoașterea

anumitor lucrări ca aparținând celor două categorii.

Reclamantul a mai

arătat că neregula constatată nu are vreun impact financiar asupra fondurilor

europene alocate pentru contractul de finanțare în baza căruia se derulează

acordul contractual de lucrări încheiat, nefiind niciun prejudiciu și nicio

legătură de cauzalitate între pretinsa abatere de la legalitate și un

prejudiciu pentru bugetul Uniunii Europene.

Ca ultim motiv de

nelegalitate s-a invocat că prin decizia de soluționare a contestației au fost

respinse și argumentele reclamantului referitoare la împrejurarea că întreaga

documentație de atribuire a fost verificată de Agenția Națională de

Reglementare și Monitorizare a Achizițiilor Publice la data transmiterii

acesteia în vederea publicării, reținându-se eronat că aceste argumente

depășesc cadrul legal și că, verificarea efectuată de Agenția Națională de

Reglementare și Monitorizare a Achizițiilor Publice are doar rol consultativ.

Reclamantul a

susținut că acest punct de vedere este contrar dispozițiilor art. 49 din O.U.G.

nr. 34/2006, conform cărora Agenția Națională de Reglementare și Monitorizare a

Achizițiilor Publice are obligația să verifice întreaga documentație de

atribuire transmisă spre publicare, să constate eventualele erori, să respingă

publicarea anunțului în cazul în care se constată erori, indicând inclusiv

modul de remediere al erorilor și chiar de a sancționa autoritatea contractantă

care nu respectă procedura legală de atribuire.

de fond

Curtea de Apel

Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal a pronunțat sentința

civilă nr. 248 din 12 aprilie 2012, prin care a admis acțiunea formulată de

reclamantul Județul Timiș, prin Consiliul Județean Timiș, anulând nota de

constatare din 05 octombrie 2011 și decizia nr. 38 din 06 decembrie 2011

întocmite de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului.

Instanța de fond a

respins motivul de nelegalitate privind inaplicabilitatea O.U.G. nr. 66/2011

pentru acte și fapte referitoare la o procedură de achiziție publică din 2009,

reținând că nu a fost încălcat principiul neretroactivității legii, întrucât

acest act normativ reglementează modul de verificare a legalității constituirii

unui contract de achiziție aflat în derulare la momentul controlului, iar în

prezenta cauză, activitatea de control s-a finalizat și s-a concretizat prin

nota de constatare încheiată la data de 04 octombrie 2011, la mai mult de 1 an

după intrarea în vigoare a ordonanței de urgență sus-menționate.

Judecătorul fondului

a constatat că este întemeiat motivul de nelegalitate privind inexistența unui titlu

de creanță, în sensul dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, ca act normativ pe care

s-a fundamentat actul de control atacat în cauză.

Această concluzie s-a

întemeiat pe dispozițiile art. 21 alin. (20) - (23), art. 27, art. 28, art. 34,

art. 42 - 43 din O.U.G. nr. 66/2011 din care rezultă că o notă de constatare a

neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, precum cea contestată de

reclamant, constituie titlu de creanță și creanța trebuie să fie stabilită în RON

sau în moneda utilizată pentru efectuarea plăților în cadrul contractului,

acordului, deciziei sau ordinului de finanțare, cu specificarea echivalentului

în RON, utilizându-se cursul de referință comunicat de Banca Națională a

României, valabil la data întocmirii titlului de creanță, iar această notă de

constatare, asimilată procesului-verbal de constatare a neregulilor și de

stabilire a creanței bugetare, trebuie să cuprindă în mod obligatoriu cuantumul

creanței bugetare stabilite în urma constatărilor, precum și data la care

creanța bugetară este scadentă prin expirarea termenului de plată.

Din perspectiva

acestor dispoziții legale, s-a constatat că nota din 05 octombrie 2011 a fost

emisă de pârât cu omisiunea elementelor susmenționate și nu reprezintă un act

constatator pentru o creanță exigibilă.

Nelegalitatea notei

din 05 octombrie 2011 a fost constatată pentru că, pe de o parte, organul de

control preia dispoziția generică din pct. 1.7 al anexei 1 a actului normativ

cu privire la aplicarea unei corecții/reduceri de 25% din valoarea contractului,

fără a concretiza valoarea creanței și fără a insera celelalte mențiuni

obligatorii, iar pe de altă parte, impune o condiție de determinare valorică,

prin aplicarea procentului de 25% la valoarea cheltuielilor care vor fi

acceptate la plată, condiție neprevăzută și nepermisă de lege.

Prima instanță a

reținut că această nelegalitate rezultă cu evidență din perspectiva

nerespectării obligațiilor autorității emitente impuse de dispozițiile art. 33

alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora, această autoritate are

obligația să verifice faptul că informațiile privind debitorul sunt corecte și

să se asigure că respectiva creanță bugetară este certă și nu este

condiționată, este în sumă fixă, exprimată în RON sau în moneda stabilită în

acordul/contractul/decizia/ordinul de finanțare și că este exigibilă la data

emiterii procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a

creanței bugetare.

Din același context

s-a desprins și concluzia nelegalității deciziei nr. 38 din 06 decembrie 2011

de soluționare a contestației administrative, întemeiată pe dispozițiile art.

47 - 51 din O.U.G. nr. 66/2011, care prevăd că obiectul contestației îl

constituie numai sumele și măsurile stabilite și înscrise în procesul-verbal de

stabilire a creanței bugetare, care reprezintă titlu de creanță.

Dat fiind că nota de

constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare și de stabilire a

creanței bugetare din 05 octombrie 2011, care reprezintă în egală măsură un act

administrativ și un titlu de creanță, conform dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011,

nu cuprinde sume și măsuri stabilite de organul constatator în baza acestui act

normativ, finalizându-se doar prin dispoziția de aplicare a unei

corecții/reduceri de 25% din valoarea cheltuielilor aferente acordului

contractual încheiat cu reclamantul, care vor fi acceptate la plată,

judecătorul fondului a considerat că această nelegalitate se răsfrânge și

asupra deciziei de soluționare a contestației administrative, întrucât

reclamantul nu cunoaște cuantumul prejudiciului impus - debit și dobânda

aferentă sau alte măsuri concrete vizând titlul de creanță, fiind astfel privat

de posibilitatea de a formula contestație în sensul prevederilor legale

menționate anterior, care au fost greșit interpretate și aplicate de către

ministerul pârât.

Reținând că, atât

nota de constatare - titlu de creanță, cât și decizia subsecventă de

soluționare a contestației administrative, au fost întocmite cu neobservarea

formelor legale, care au pricinuit părții o vătămare care nu poate fi înlăturată

decât prin anularea lor, în sensul dispozițiilor art. 105 alin. (2) C. proc.

civ, prima instanță a admis acțiunea în anulare, considerând că nu se mai

impune examinarea celorlalte motive de nelegalitate invocate pe fondul pricinii

cu privire la abaterea constatată din perspectiva dispozițiilor O.U.G. nr.

34/2006 și ale normelor de aplicare a acestui act normativ aprobate prin H.G.

nr. 925/2006.

exercitată

Împotriva acestei

sentințe, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și

Turismului, solicitând ca, în temeiul dispozițiilor art. 304 pct. 9 și art. 304

1

C. proc. civ., să fie casată hotărârea atacată, cu trimiterea cauzei spre

rejudecare la aceeași instanță.

Recurentul a susținut

că instanța a interpretat greșit dispozițiile art. 21 alin. (20), art. 27 și art.

28 din O.U.G. nr. 66/2011, care au fost respectate la întocmirea notei de

constatare din 05 octombrie 2011, prin care s-a aplicat o corecție/reducere de

25% din valoarea cheltuielilor aferente acordului contractual din 30 iulie

2010.

Cum acordul contractual

din 30 iulie 2010 era în derulare la data finalizării controlului, recurentul a

arătat că erau incidente dispozițiile art. 38, 39 și 40 din O.U.G. nr. 66/2011,

astfel că, prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare

din 05 octombrie 2011 s-a stabilit că Autoritatea de Management pentru Programul

Operațional Regional 2007-2013 va lua măsurile necesare pentru stingerea creanțelor

bugetare rezultate din nereguli.

Titlul de creanță bugetară

reprezintă actul juridic prin care se stabilește întinderea obligației de plată

care revine persoanei fizice sau juridice având calitatea de contribuabil și în

cauză, recurentul a susținut că întinderea obligației a fost stabilită prin indicarea

unui calcul matematic extrem de simplu și anume cuantumul obligației reprezentând

25% din valoarea acordului contractual din 30 iulie 2010, care este în cuantum fix,

așa încât chiar dacă nu este specifică o sumă în RON, cuantumul creanței este determinat

sau determinabil la data executării obligației.

Ca argument în acest sens

au fost invocate dispozițiile art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, prin care modalitatea

deducerii din plăți a fost definită ca fiind modalitatea de stingere a creanțelor

bugetare rezultate din nereguli de către autoritățile cu competențe în gestionarea

fondurilor europene, din plăți datorate debitorului în baza contractelor/acordurilor/deciziilor/ordinelor

de finanțare, cu reflectarea corespunzătoare a operațiunii în evidențele contabile.

De asemenea, au fost invocate

dispozițiile art. 38 din același act normativ, care stabilesc ca modalitate de stingere

a creanțelor bugetare rezultate din nereguli și deducerea din plățile/rambursările

următoare.

Recurentul a criticat

concluzia instanței de fond privind nulitatea actului de control care nu indică

un cuantum al sumelor de plată, motivând că actul normativ care guvernează activitatea

de control prevede mecanismul deducerilor, prin care corecția financiară aplicată

de autoritățile române se efectuează cu ocazia primei declarații de cheltuieli,

după constatarea neregulilor.

Chiar și în situația în

care doar s-ar fi constatat neregula, recurentul a arătat că actul administrativ

atacat în cauză produce efecte juridice și a fost greșit anulat pentru necomunicarea

sumei datorate, deși cuantumul exact al creanței era perfect determinabil, iar recuperarea

creanței urma să fie făcută prin deducerea din plăți.

Întrucât verificările

se finalizează prin întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulilor și

de stabilire a creanțelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor și

de stabilire a corecțiilor financiare, chiar în situația în care după verificări

nu s-ar fi stabilit o sumă de bani cu titlul de creanță, recurentul a considerat

că este nelegală soluția de anulare a actelor administrative în integralitatea lor,

în condițiile în care acestea conțineau constatări ale autorităților competente.

II. Considerentele Înaltei

Curți asupra recursului

Examinând actele și lucrările

dosarului, în raport și cu dispozițiile art. 304 și art. 304

1

C.

proc. civ., Înalta Curte va respinge prezentul recurs ca nefondat, pentru următoarele

considerente:

de drept relevante

Prin nota de constatare

a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 05 octombrie 2011 întocmită

de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția de Control și Verificare

Utilizare Fonduri Comunitare s-a constatat că autoritatea contractantă, respectiv

unitatea administrativ-teritorială Județul Timiș, a restricționat participarea la

procedura de atribuire a contractului de achiziție publică pentru obiectivul de

investiții „Reabilitare DJ 682 Limita de județ Arad - Periam - Saravale - Sânnicolau

Mare”, prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care sunt disproporționate

în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică urmând a

fi atribuit, deoarece suma cantităților de lucrări executate, incluse în contractele

care urmau să fie prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienței

lui similare este mai mare decât valoarea/cantitatea de lucrări care urmau a fi

executate în baza contractului care a constituit obiectul licitației.

În cuprinsul acestei note,

în baza prevederilor art. 21 alin. (20), art. 27, art. 28 din O.U.G. nr.

66/2011 și art. 1.7 din anexa acestui act normativ, coroborate cu prevederile Notei

COCOF 07/0037/03 - RO din 29 noiembrie 2007 și cu prevederile art. 4 din Regulamentul

(CE) nr. 448/2001, s-a dispus aplicarea unei corecții/reduceri de 25% din valoarea

cheltuielilor aferente acordului contractual din 30 iulie 2010.

Nelegalitatea notei

din 05 octombrie 2010 și a deciziei nr. 38 din 6 decembrie 2011, prin care a fost

respinsă contestația administrativă, a fost corect constatată de prima instanță

pentru omisiunea mențiunii referitoare la cuantumul creanței bugetare stabilite

în urma constatărilor, mențiune prevăzută cu caracter obligatoriu pentru validitatea

procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare

prin dispozițiile art. 21 pct. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea

și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene

și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Conform acestei reglementări,

procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare

trebuie să conțină următoarele elemente: denumirea autorității emitente, data la

care a fost emis, datele de identificare a debitorului sau a persoanei împuternicite

de debitor, cuantumul creanței bugetare stabilite în urma constatărilor, motivele

de fapt, temeiul de drept, numele și semnătura conducătorului autorității emitente,

ștampila autorității emitente, posibilitatea de a fi contestat, termenul de depunere

a contestației și autoritatea la care se depune contestația, mențiuni privind punctul

de vedere al debitorului și poziția exprimată de structura de control competentă.

De asemenea, instanța

de fond a avut în vedere dispozițiile art. 34 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011,

potrivit cărora, creanțele bugetare rezultate din nereguli, inclusiv accesoriile

datorate conform contractelor sau altor angajamente legale prin care se utilizează

fondurile europene și fondurile publice naționale aferente acestora, înscrise în

titlul de creanță prevăzut la art. 21 pct. 20 din același act normativ, se stabilesc

în RON sau în moneda utilizată pentru efectuarea plăților în cadrul contractului,

acordului, deciziei sau ordinului de finanțare, cu specificarea echivalentului în

RON, utilizându-se cursul de referință comunicat de Banca Națională a României,

valabil la data întocmirii titlului de creanță.

Același act normativ prevede

expres în art. 43 lit. a) că reprezintă titlul executoriu procesul-verbal de constatare

a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare, nota de constatare a neregulilor

și de stabilire a corecțiilor financiare și procesul-verbal de stabilire a creanțelor

bugetare rezultate din aplicarea dobânzii datorate, de la data la care creanța bugetară

este scadentă prin expirarea termenului de plată prevăzut în procesul-verbal, conform

art. 141 alin. (2) din O.G. nr. 92/2003, republicată.

Fiind titlu de creanță

bugetară, nota de constatare întocmită de recurentul-pârât trebuia să prevadă cuantumul

creanței bugetare stabilite în urma constatărilor, condiție care nu a fost îndeplinită

prin mențiunea organului de control că valoarea exactă a cuantumului corecțiilor

care vor fi aplicate acordului contractual din 30 iulie 2010 va fi evaluată prin

aplicarea coeficientului de 25% la valoarea cheltuielilor aferente acestui acord

care vor fi acceptate la plată, la care se adaugă 25% din valoarea TVA aferentă.

Obligația stabilirii existenței

și întinderii creanței bugetare aparținea ministerului recurent care, în calitate

de autoritate emitentă, trebuia să verifice faptul că informațiile privind debitorul

sunt corecte și să se asigure că respectiva creanță bugetară este certă și nu este

condiționată, este în sumă fixă, exprimată în RON sau în moneda stabilită în acordul/contractul/decizia/ordinul

de finanțare și este exigibilă data emiterii procesului-verbal de constatare a neregulilor

și de stabilire a creanței bugetare, conform atribuțiilor prevăzute expres în

art. 33 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011.

Față de această reglementare

și de conținutul notei de constatare atacate în prezenta cauză, judecătorul fondului

a respins cu just temei apărările prin care ministerul pârât a invocat competența

Autorității de Management pentru Programul Operațional Regional 2007-2013 în stabilirea

cuantumului creanței bugetare, reținând că autoritatea respectivă are atribuții

de a lua măsurile necesare pentru stingerea creanțelor bugetare rezultate din nereguli,

conform art. 38 - 40 din O.U.G. nr. 66/2011, iar nu pentru stabilirea și individualizarea

obligației de plată.

În mod întemeiat a fost

respinsă și apărarea recurentului - pârât privind caracterul determinabil al creanței

bugetare, întrucât nota de constatare pe care a întocmit-o nu cuprinde criteriile

de determinare a sumei de plată și nici valoarea certă la care se va aplica o corecție

de 25%, indicată în mod neclar și echivoc ca fiind valoarea cheltuielilor aferente

acordului contractual din 30 iulie 2010, care vor fi acceptate la plată, la care

se adaugă 25% din valoarea TVA aferentă.

Supusă unor condiții și

unor termene incerte, creanța bugetară stabilită de recurentul-pârât nu este determinată

sau determinabilă, ceea ce afectează valabilitatea titlului de creanță pentru omisiunea

mențiunii obligatorii privind cuantumul creanței bugetare stabilite în urma constatărilor,

astfel că, instanța de fond a dispus în mod corect anularea în integralitatea lor

a actelor administrative deduse judecății, reținând că acestea nu pot fi menținute

numai cu privire la constatarea unei nereguli, întrucât aceasta este într-o strânsă

interdependență cu sancțiunea administrativă de aplicare a unei corecții de 25%.

Nelegalitatea notei de

constatare din 05 octombrie 2011 pentru lipsa mențiunii privind cuantumul creanței

bugetare a fost corect constatată de prima instanță și din perspectiva încălcării

dreptului la apărare a debitorului care, nefiind informat cu privire la suma datorată,

nu are posibilitatea să exercite în mod efectiv dreptul său de a contesta, cu atât

mai mult cu cât, obiectul contestației administrative îl constituie numai sumele

și măsurile stabilite și înscrise în procesul-verbal de stabilire a creanței bugetare,

care reprezintă titlu de creanță, astfel cum se prevede în art. 47 - 51 din O.U.G.

nr. 66/2011.

Pentru considerentele

care au fost expuse, constatându-se că nu există motive de casare sau de modificare

a hotărârii pronunțate de instanța de fond, Înalta Curte va respinge prezentul recurs

ca nefondat.

recurs și temeiul juridic al acesteia

În baza dispozițiilor

art. 312 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte

va respinge ca nefondat recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și

Turismului, a cărei calitate procesuală a fost transmisă Ministerului Dezvoltării

Regionale și Administrației Publice.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat

de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (fost Ministerul Dezvoltării

Regionale și Turismului) împotriva sentinței civile nr. 248 din 12 aprilie 2012

a Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 18 decembrie 2013.