ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 7840/2013

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: I. Circumstanțele cauzei 1. Procedura în fața primei instanțe Prin acțiunea înregistrată la data de 12 decembrie 2011, reclamantul Județul Timiș, prin Consiliul Județean Timiș a solicitat ca, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Control și Verificare, Utilizare Fonduri Comunitare, să se dispună anularea notei de constatare din 05 octombrie 2011 și a deciziei nr. 38 din 06 decembrie 2011, prin care s-a constatat că s-a produs o neregulă în sensul prevederilor art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, sancționată conform pct. 17 din anexa acestui act normativ cu aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea Acordului contractual de lucrări din 30 iulie 2010 privind Reabilitarea DJ 682, limita județ Arad - Periam - Saravale - Sânnicolau Mare, 1 = 24 km.

În motivarea acțiunii, s-a susținut că, prin actele administrative contestate, organul de control a reținut în mod greșit că procedura de atribuire a acestui contract a fost restricționată de Județul Timiș prin introducerea în documentația de atribuire a unor cerințe minime de calificare a ofertanților disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică, deoarece suma cantităților de lucrări executată solicitată operatorilor economici ofertanți, ca dovadă a experienței lor similare, a fost mai mare decât suma cantităților de lucrări care urmau să fie executate în baza contractului care a făcut obiectul procedurii de atribuire, stabilindu-se că astfel au fost încălcate dispozițiile art. 8 alin. (1) și art. 9 lit. a) din H.G.

nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006. Sub aspect procedural, s-a invocat neaplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, arătându-se că reclamantul a fost sancționat pentru o faptă săvârșită la data de 23 octombrie 2009, așa cum rezultă din anunțul de participare din 23 octombrie 2009, adică anterior intrării în vigoare a acestei ordonanțe de urgență și pentru o faptă calificată ca neregulă după criteriile stabilite prin respectivul act normativ. De asemenea, s-a susținut că titlul de creanță nu conține toate elementele cerute de lege pentru a fi valabil, întrucât nu precizează cuantumul debitului datorat și anume, nu stabilește suma care constituie creanță conform dispozițiilor art. 33 alin. (3) din O.U.G.

nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora. Pe fondul cauzei, s-a arătat că sunt neîntemeiate concluziile organului de control, deoarece Județul Timiș, în calitate de beneficiar al contractului verificat, nu a săvârșit nicio abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în sensul dispozițiilor art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în raport cu dispozițiile naționale sau europene, abatere care să-i fie imputabilă și care să justifice măsura retragerii cotei de 25% din finanțarea proiectului.

Reclamantul a învederat că nu a săvârșit neregula constatată de organul de control cu privire la o disproporție cantitativă, vizând elementele „terasamente” și „mixturi asfaltice” prevăzute în proiectul tehnic al lucrării față de cele prevăzute în documentația de atribuire a acordului contractual de lucrări și în acest sens, au fost invocate următoarele argumente: - cantitățile de lucrări prevăzute în documentația de atribuire au fost fundamentate pe expertiza specialiștilor, care au justificat acest niveluri prin raportare la cantitățile de lucrări din proiectul tehnic, la complexitatea și la valoarea estimată a contractului care urmează să fie atribuit; - cantitățile de lucrări prevăzute în documentația de atribuire nu sunt disproporționate, respectiv mai mari decât cele din proiectul tehnic întocmit de SC R.C.

SRL și dimpotrivă, pentru terasamente, cerințele din documentația de atribuire sunt mai mici și nu mai mari decât cele din proiectul tehnic; - în privința cantităților de terasamente, cât și a celor de mixturi asfaltice, s-a creat aparența unei disproporții cantitative prin faptul că organul de control a diminuat nejustificat cantitățile aferente proiectului, prin nerecunoașterea anumitor lucrări ca aparținând celor două categorii. Reclamantul a mai arătat că neregula constatată nu are vreun impact financiar asupra fondurilor europene alocate pentru contractul de finanțare în baza căruia se derulează acordul contractual de lucrări încheiat, nefiind niciun prejudiciu și nicio legătură de cauzalitate între pretinsa abatere de la legalitate și un prejudiciu pentru bugetul Uniunii Europene.

Ca ultim motiv de nelegalitate s-a invocat că prin decizia de soluționare a contestației au fost respinse și argumentele reclamantului referitoare la împrejurarea că întreaga documentație de atribuire a fost verificată de Agenția Națională de Reglementare și Monitorizare a Achizițiilor Publice la data transmiterii acesteia în vederea publicării, reținându-se eronat că aceste argumente depășesc cadrul legal și că, verificarea efectuată de Agenția Națională de Reglementare și Monitorizare a Achizițiilor Publice are doar rol consultativ. Reclamantul a susținut că acest punct de vedere este contrar dispozițiilor art. 49 din O.U.G.

nr. 34/2006, conform cărora Agenția Națională de Reglementare și Monitorizare a Achizițiilor Publice are obligația să verifice întreaga documentație de atribuire transmisă spre publicare, să constate eventualele erori, să respingă publicarea anunțului în cazul în care se constată erori, indicând inclusiv modul de remediere al erorilor și chiar de a sancționa autoritatea contractantă care nu respectă procedura legală de atribuire. 2. Soluția instanței de fond Curtea de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal a pronunțat sentința civilă nr. 248 din 12 aprilie 2012, prin care a admis acțiunea formulată de reclamantul Județul Timiș, prin Consiliul Județean Timiș, anulând nota de constatare din 05 octombrie 2011 și decizia nr. 38 din 06 decembrie 2011 întocmite de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului.

Instanța de fond a respins motivul de nelegalitate privind inaplicabilitatea O.U.G. nr. 66/2011 pentru acte și fapte referitoare la o procedură de achiziție publică din 2009, reținând că nu a fost încălcat principiul neretroactivității legii, întrucât acest act normativ reglementează modul de verificare a legalității constituirii unui contract de achiziție aflat în derulare la momentul controlului, iar în prezenta cauză, activitatea de control s-a finalizat și s-a concretizat prin nota de constatare încheiată la data de 04 octombrie 2011, la mai mult de 1 an după intrarea în vigoare a ordonanței de urgență sus-menționate. Judecătorul fondului a constatat că este întemeiat motivul de nelegalitate privind inexistența unui titlu de creanță, în sensul dispozițiilor O.U.G.

nr. 66/2011, ca act normativ pe care s-a fundamentat actul de control atacat în cauză. Această concluzie s-a întemeiat pe dispozițiile art. 21 alin. (20) - (23), art. 27, art. 28, art. 34, art. 42 - 43 din O.U.G.

nr. 66/2011 din care rezultă că o notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, precum cea contestată de reclamant, constituie titlu de creanță și creanța trebuie să fie stabilită în RON sau în moneda utilizată pentru efectuarea plăților în cadrul contractului, acordului, deciziei sau ordinului de finanțare, cu specificarea echivalentului în RON, utilizându-se cursul de referință comunicat de Banca Națională a României, valabil la data întocmirii titlului de creanță, iar această notă de constatare, asimilată procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare, trebuie să cuprindă în mod obligatoriu cuantumul creanței bugetare stabilite în urma constatărilor, precum și data la care creanța bugetară este scadentă prin expirarea termenului de plată.

Din perspectiva acestor dispoziții legale, s-a constatat că nota din 05 octombrie 2011 a fost emisă de pârât cu omisiunea elementelor susmenționate și nu reprezintă un act constatator pentru o creanță exigibilă. Nelegalitatea notei din 05 octombrie 2011 a fost constatată pentru că, pe de o parte, organul de control preia dispoziția generică din pct. 1.7 al anexei 1 a actului normativ cu privire la aplicarea unei corecții/reduceri de 25% din valoarea contractului, fără a concretiza valoarea creanței și fără a insera celelalte mențiuni obligatorii, iar pe de altă parte, impune o condiție de determinare valorică, prin aplicarea procentului de 25% la valoarea cheltuielilor care vor fi acceptate la plată, condiție neprevăzută și nepermisă de lege.

Prima instanță a reținut că această nelegalitate rezultă cu evidență din perspectiva nerespectării obligațiilor autorității emitente impuse de dispozițiile art. 33 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora, această autoritate are obligația să verifice faptul că informațiile privind debitorul sunt corecte și să se asigure că respectiva creanță bugetară este certă și nu este condiționată, este în sumă fixă, exprimată în RON sau în moneda stabilită în acordul/contractul/decizia/ordinul de finanțare și că este exigibilă la data emiterii procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare. Din același context s-a desprins și concluzia nelegalității deciziei nr. 38 din 06 decembrie 2011 de soluționare a contestației administrative, întemeiată pe dispozițiile art. 47 - 51 din O.U.G.

nr. 66/2011, care prevăd că obiectul contestației îl constituie numai sumele și măsurile stabilite și înscrise în procesul-verbal de stabilire a creanței bugetare, care reprezintă titlu de creanță. Dat fiind că nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare și de stabilire a creanței bugetare din 05 octombrie 2011, care reprezintă în egală măsură un act administrativ și un titlu de creanță, conform dispozițiilor O.U.G.

nr. 66/2011, nu cuprinde sume și măsuri stabilite de organul constatator în baza acestui act normativ, finalizându-se doar prin dispoziția de aplicare a unei corecții/reduceri de 25% din valoarea cheltuielilor aferente acordului contractual încheiat cu reclamantul, care vor fi acceptate la plată, judecătorul fondului a considerat că această nelegalitate se răsfrânge și asupra deciziei de soluționare a contestației administrative, întrucât reclamantul nu cunoaște cuantumul prejudiciului impus - debit și dobânda aferentă sau alte măsuri concrete vizând titlul de creanță, fiind astfel privat de posibilitatea de a formula contestație în sensul prevederilor legale menționate anterior, care au fost greșit interpretate și aplicate de către ministerul pârât.

Reținând că, atât nota de constatare - titlu de creanță, cât și decizia subsecventă de soluționare a contestației administrative, au fost întocmite cu neobservarea formelor legale, care au pricinuit părții o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin anularea lor, în sensul dispozițiilor art. 105 alin. (2) C. proc. civ, prima instanță a admis acțiunea în anulare, considerând că nu se mai impune examinarea celorlalte motive de nelegalitate invocate pe fondul pricinii cu privire la abaterea constatată din perspectiva dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 și ale normelor de aplicare a acestui act normativ aprobate prin H.G. nr. 925/2006. 3. Calea de atac exercitată Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, solicitând ca, în temeiul dispozițiilor art. 304 pct. 9 și art. 304 1 C. proc.

civ., să fie casată hotărârea atacată, cu trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță. Recurentul a susținut că instanța a interpretat greșit dispozițiile art. 21 alin. (20), art. 27 și art. 28 din O.U.G. nr. 66/2011, care au fost respectate la întocmirea notei de constatare din 05 octombrie 2011, prin care s-a aplicat o corecție/reducere de 25% din valoarea cheltuielilor aferente acordului contractual din 30 iulie 2010. Cum acordul contractual din 30 iulie 2010 era în derulare la data finalizării controlului, recurentul a arătat că erau incidente dispozițiile art. 38, 39 și 40 din O.U.G. nr. 66/2011, astfel că, prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare din 05 octombrie 2011 s-a stabilit că Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional 2007-2013 va lua măsurile necesare pentru stingerea creanțelor bugetare rezultate din nereguli.

Titlul de creanță bugetară reprezintă actul juridic prin care se stabilește întinderea obligației de plată care revine persoanei fizice sau juridice având calitatea de contribuabil și în cauză, recurentul a susținut că întinderea obligației a fost stabilită prin indicarea unui calcul matematic extrem de simplu și anume cuantumul obligației reprezentând 25% din valoarea acordului contractual din 30 iulie 2010, care este în cuantum fix, așa încât chiar dacă nu este specifică o sumă în RON, cuantumul creanței este determinat sau determinabil la data executării obligației. Ca argument în acest sens au fost invocate dispozițiile art. 2 din O.U.G.

nr. 66/2011, prin care modalitatea deducerii din plăți a fost definită ca fiind modalitatea de stingere a creanțelor bugetare rezultate din nereguli de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, din plăți datorate debitorului în baza contractelor/acordurilor/deciziilor/ordinelor de finanțare, cu reflectarea corespunzătoare a operațiunii în evidențele contabile. De asemenea, au fost invocate dispozițiile art. 38 din același act normativ, care stabilesc ca modalitate de stingere a creanțelor bugetare rezultate din nereguli și deducerea din plățile/rambursările următoare.

Recurentul a criticat concluzia instanței de fond privind nulitatea actului de control care nu indică un cuantum al sumelor de plată, motivând că actul normativ care guvernează activitatea de control prevede mecanismul deducerilor, prin care corecția financiară aplicată de autoritățile române se efectuează cu ocazia primei declarații de cheltuieli, după constatarea neregulilor. Chiar și în situația în care doar s-ar fi constatat neregula, recurentul a arătat că actul administrativ atacat în cauză produce efecte juridice și a fost greșit anulat pentru necomunicarea sumei datorate, deși cuantumul exact al creanței era perfect determinabil, iar recuperarea creanței urma să fie făcută prin deducerea din plăți.

Întrucât verificările se finalizează prin întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, chiar în situația în care după verificări nu s-ar fi stabilit o sumă de bani cu titlul de creanță, recurentul a considerat că este nelegală soluția de anulare a actelor administrative în integralitatea lor, în condițiile în care acestea conțineau constatări ale autorităților competente. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând actele și lucrările dosarului, în raport și cu dispozițiile art. 304 și art. 304 1 C. proc.

civ., Înalta Curte va respinge prezentul recurs ca nefondat, pentru următoarele considerente: 1. Aspecte de fapt și de drept relevante Prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 05 octombrie 2011 întocmită de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția de Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare s-a constatat că autoritatea contractantă, respectiv unitatea administrativ-teritorială Județul Timiș, a restricționat participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică pentru obiectivul de investiții „Reabilitare DJ 682 Limita de județ Arad - Periam - Saravale - Sânnicolau Mare”, prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică urmând a fi atribuit, deoarece suma cantităților de lucrări executate, incluse în contractele care urmau să fie prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare este mai mare decât valoarea/cantitatea de lucrări care urmau a fi executate în baza contractului care a constituit obiectul licitației.

În cuprinsul acestei note, în baza prevederilor art. 21 alin. (20), art. 27, art. 28 din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 1.7 din anexa acestui act normativ, coroborate cu prevederile Notei COCOF 07/0037/03 - RO din 29 noiembrie 2007 și cu prevederile art. 4 din Regulamentul (CE) nr. 448/2001, s-a dispus aplicarea unei corecții/reduceri de 25% din valoarea cheltuielilor aferente acordului contractual din 30 iulie 2010. Nelegalitatea notei din 05 octombrie 2010 și a deciziei nr. 38 din 6 decembrie 2011, prin care a fost respinsă contestația administrativă, a fost corect constatată de prima instanță pentru omisiunea mențiunii referitoare la cuantumul creanței bugetare stabilite în urma constatărilor, mențiune prevăzută cu caracter obligatoriu pentru validitatea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare prin dispozițiile art. 21 pct. 21 din O.U.G.

nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora. Conform acestei reglementări, procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare trebuie să conțină următoarele elemente: denumirea autorității emitente, data la care a fost emis, datele de identificare a debitorului sau a persoanei împuternicite de debitor, cuantumul creanței bugetare stabilite în urma constatărilor, motivele de fapt, temeiul de drept, numele și semnătura conducătorului autorității emitente, ștampila autorității emitente, posibilitatea de a fi contestat, termenul de depunere a contestației și autoritatea la care se depune contestația, mențiuni privind punctul de vedere al debitorului și poziția exprimată de structura de control competentă.

De asemenea, instanța de fond a avut în vedere dispozițiile art. 34 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora, creanțele bugetare rezultate din nereguli, inclusiv accesoriile datorate conform contractelor sau altor angajamente legale prin care se utilizează fondurile europene și fondurile publice naționale aferente acestora, înscrise în titlul de creanță prevăzut la art. 21 pct. 20 din același act normativ, se stabilesc în RON sau în moneda utilizată pentru efectuarea plăților în cadrul contractului, acordului, deciziei sau ordinului de finanțare, cu specificarea echivalentului în RON, utilizându-se cursul de referință comunicat de Banca Națională a României, valabil la data întocmirii titlului de creanță.

Același act normativ prevede expres în art. 43 lit. a) că reprezintă titlul executoriu procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare, nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare și procesul-verbal de stabilire a creanțelor bugetare rezultate din aplicarea dobânzii datorate, de la data la care creanța bugetară este scadentă prin expirarea termenului de plată prevăzut în procesul-verbal, conform art. 141 alin. (2) din O.G. nr. 92/2003, republicată.

Fiind titlu de creanță bugetară, nota de constatare întocmită de recurentul-pârât trebuia să prevadă cuantumul creanței bugetare stabilite în urma constatărilor, condiție care nu a fost îndeplinită prin mențiunea organului de control că valoarea exactă a cuantumului corecțiilor care vor fi aplicate acordului contractual din 30 iulie 2010 va fi evaluată prin aplicarea coeficientului de 25% la valoarea cheltuielilor aferente acestui acord care vor fi acceptate la plată, la care se adaugă 25% din valoarea TVA aferentă.

Obligația stabilirii existenței și întinderii creanței bugetare aparținea ministerului recurent care, în calitate de autoritate emitentă, trebuia să verifice faptul că informațiile privind debitorul sunt corecte și să se asigure că respectiva creanță bugetară este certă și nu este condiționată, este în sumă fixă, exprimată în RON sau în moneda stabilită în acordul/contractul/decizia/ordinul de finanțare și este exigibilă data emiterii procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare, conform atribuțiilor prevăzute expres în art. 33 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011.

Față de această reglementare și de conținutul notei de constatare atacate în prezenta cauză, judecătorul fondului a respins cu just temei apărările prin care ministerul pârât a invocat competența Autorității de Management pentru Programul Operațional Regional 2007-2013 în stabilirea cuantumului creanței bugetare, reținând că autoritatea respectivă are atribuții de a lua măsurile necesare pentru stingerea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, conform art. 38 - 40 din O.U.G. nr. 66/2011, iar nu pentru stabilirea și individualizarea obligației de plată.

În mod întemeiat a fost respinsă și apărarea recurentului - pârât privind caracterul determinabil al creanței bugetare, întrucât nota de constatare pe care a întocmit-o nu cuprinde criteriile de determinare a sumei de plată și nici valoarea certă la care se va aplica o corecție de 25%, indicată în mod neclar și echivoc ca fiind valoarea cheltuielilor aferente acordului contractual din 30 iulie 2010, care vor fi acceptate la plată, la care se adaugă 25% din valoarea TVA aferentă.

Supusă unor condiții și unor termene incerte, creanța bugetară stabilită de recurentul-pârât nu este determinată sau determinabilă, ceea ce afectează valabilitatea titlului de creanță pentru omisiunea mențiunii obligatorii privind cuantumul creanței bugetare stabilite în urma constatărilor, astfel că, instanța de fond a dispus în mod corect anularea în integralitatea lor a actelor administrative deduse judecății, reținând că acestea nu pot fi menținute numai cu privire la constatarea unei nereguli, întrucât aceasta este într-o strânsă interdependență cu sancțiunea administrativă de aplicare a unei corecții de 25%.

Nelegalitatea notei de constatare din 05 octombrie 2011 pentru lipsa mențiunii privind cuantumul creanței bugetare a fost corect constatată de prima instanță și din perspectiva încălcării dreptului la apărare a debitorului care, nefiind informat cu privire la suma datorată, nu are posibilitatea să exercite în mod efectiv dreptul său de a contesta, cu atât mai mult cu cât, obiectul contestației administrative îl constituie numai sumele și măsurile stabilite și înscrise în procesul-verbal de stabilire a creanței bugetare, care reprezintă titlu de creanță, astfel cum se prevede în art. 47 - 51 din O.U.G. nr. 66/2011. Pentru considerentele care au fost expuse, constatându-se că nu există motive de casare sau de modificare a hotărârii pronunțate de instanța de fond, Înalta Curte va respinge prezentul recurs ca nefondat.

2. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia În baza dispozițiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, a cărei calitate procesuală a fost transmisă Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului) împotriva sentinței civile nr. 248 din 12 aprilie 2012 a Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 18 decembrie 2013.