ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 714/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei.

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2012, reclamantul Județul Ilfov, prin Președintele Consiliului Județean, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, a solicitat anularea Deciziei emise de Comisia de soluționare a contestațiilor nr. 148/23.08.2012 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/05.07.2012, emise de pârât.

Reclamantul a arătat că este beneficiarul unor fonduri europene nerambursabile destinate reabilitării drumului județean DJ 100 tronson V Găneasa Brănești. Valoarea fondurilor europene încasate pentru reabilitarea acestui drum este de 13.571.943,03 RON, în baza contractului de finanțare nr. x, proiect cod SMIS 954. În vederea atribuirii contractelor de execuție a lucrărilor, reclamanta a derulat procedura de achiziții publice - licitație restrânsa, în urma căreia a fost desemnat un câștigător. După finalizarea lucrărilor, pârâtul, in calitate de autoritate cu competență in gestionarea fondurilor europene a demarat in temeiul O.U.G. nr. 66/2011, controale având ca temă constatarea unor nereguli in derularea procedurilor de achiziție publica pentru atribuirea contractului de execuție a lucrărilor. S-a arătat că la data de 12.09.2011, pârâtul a emis actul administrativ denumit "nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/12.09.2011, prin care s-a stabilit că in derularea procedurilor de achiziție publica nu a existat absolut nici o neregulă.

La data de 05.07.2012, pârâtul a reluat controlul și a aplicat o corecție financiara de 25% din valoarea contractului, considerând că au existat nereguli in derularea procedurilor de achiziție publică.

În acest sens, pârâtul a emis Nota de constatare nr. x/05.07.2012 ce conține o corecție financiara in valoare de 2.889.494,91 RON (25% din valoarea contractului).

Împotriva acestei ultime note de constatare, reclamantul a depus contestație, prin care în afara motivelor de netemeinicie pe fond, a invocat nelegalitatea celui de-al doilea control, cu motivația că potrivit dispozițiilor imperative ale art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, activitatea de control nu putea fi reluată decât in condițiile in care ar fi apărut date sau informații suplimentare necunoscute la data primului control. Contestația reclamantului a fost respinsă prin Decizia nr. 148/23.08.2012.

Reclamantul a invederat că prezenta acțiune în contencios administrativ vizează două aspecte: excepția de nelegalitate a actului administrativ intitulat Nota de constatare nr. x/05.07.2012, excepție formulată în temeiul art. 4 din Legea nr. 554/2004 și netemeinicia pe fond a Notei de constatare menționate.

Pe fondul neregulilor stabilite prin nota de constatare s-a susținut că, în ceea ce privește restrângerea termenului de "depunere a ofertelor la 14 zile (perioada 30.12.2009-14.01.2010), fără publicarea prealabilă in SEAP și JOUE o unui anunț de intenție, s-a aplicat procedura prevăzută de art. 89 alin. (6) din ordonanță in considerarea situației de urgentă, astfel încât, termenul de depunere a ofertelor pe care l-a acordat fiind mai mare de 10 zile, este evident că nu a încălcat nici o dispoziție legală.

În ceea ce privește situația de urgență, s-a arătat că aceasta a fost in mod întemeiat aplicata de reclamant, dată fiind și punctul de vedere exprimat de ANRMAP și ADR București Ilfov,

S-a susținut, totodată, că prin selectarea unui singur candidat, nu a fost încălcată nici o prevedere legala, intrucât reclamantul și-a exercitat un drept prevăzut de art. 86 alin. (2) din ordonanța

Referitor la cea de a patra neregulă reținută de pârât în ceea ce privește neaducerea la cunoștință a complexității contractului prin anunțul de participare s-a arătat că din conținutul anunțului de participare reiese cu prisosință faptul că obiectul contractului este reprezentat de o lucrare complexă. Astfel, autoritatea contractantă a pus la dispoziție valoarea estimată a contractului (207.000.000 RON exclusiv TVA), durata acestuia (24 luni) precum, și obiectul acestuia: execuția de lucrări de modernizare drumuri județene in județul Ilfov.

În ceea ce privește pretinsa încălcare a Directivei 2004/18/CE s-a susținut că nu există nici un articol 38 lit. a), în) realitate, textul fiind de fapt art. 38 alin. (3) lit. b) și art. 38 alin. (4) din Directiva, transpuse in legislația română prin art. 89 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

S-a arătat că art. 89 (2) din ordonanță este absolut inaplicabil și în aceste condiții, este evident că nu au fost încălcate art. 38 alin. (3) lit. b) și alin. (4) din Directivă.

Prin cererea depusă la dosar la termenul de judecată din 05.12.2012, reclamantul a învederat că renunță la excepția de nelegalitate a Notei de constatare nr. x/05.07.2012, formulată prin cererea de chemare in judecată, în temeiul art. 4 din Legea nr. 554/2004.

La același termen, reclamantul a invocat excepția de nelegalitate a Raportului de Audit pentru POR nr. x/22.12.2011 întocmit de Curtea de Conturi a României - Autoritatea de Audit, ce a precedat și a stat la baza emiterii Notei de constatare nr. x.

La data menționată, Curtea a dispus introducerea în cauză în calitate de pârâtă a Curții de Conturi a României - Autoritatea de Audit, emitent al Raportului de Audit contestat pe calea excepției de nelegalitate.

Prin întâmpinarea formulată în cauză, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

Prin notele scrise depuse la dosar la data de 23.01.2013, pârâta Curtea de Conturi a României a invocat excepția inadmisibilității cu privire la excepția de nelegalitate a Raportului nr. x/22.12.2011, iar în subsidiar, a solicitat respingerea excepției de nelegalitate ca nefondată.

În motivarea excepției inadmisibilității, arată, în esență, că Raportul de audit nr. x/22.12.2011 emis de Autoritatea de Audit, nu este un act administrativ în sensul art. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, el neproducând efecte de sine stătătoare și nu dă naștere, modifică sau stinge raporturi juridice.

Prin cererea depusă la dosar la data de 06.03.2013, reclamantul a susținut nelegalitatea Deciziei nr. 148/23.08.2012 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/05.07.2012, ca urmare a aplicării retroactive a O.U.G. nr. 66/2011.

Reclamantul arată că atât Nota de constatare nr. x/05.07.2012, cât și Decizia nr. 148/23.08.2012, se întemeiază pe prevederile O.U.G. nr. 66/2011, act normativ publicat în M. Of nr. 461/30.06.2011, iar procedura de achiziție publică a fost începută in anul 2009 și finalizată in anul 2010.

Prin urmare, atât Nota de constatare nr. x/05.07.2012, cât și Decizia nr. 148/23.08.2012 sunt nelegale, întrucât prin aplicarea retroactivă a sancțiunilor încalcă art. 15 din Constituție.

Hotărârea instanței de fond

Prin încheierea de ședință publică pronunțată la data de 06.03.2013, Curtea a admis excepția inadmisibilității invocată cu privire la excepția de nelegalitate a Raportului de Audit nr. x/22.12.2011 și a respins excepția de nelegalitate ca inadmisibilă, motivat de împrejurarea că raportul nu este un act administrativ.

Prin sentința nr. 1347 din 17 aprilie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins acțiunea formulată de reclamantul Județul Ilfov, în contradictoriu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această soluție, prima instanță a reținut că potrivit art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora.

Curtea de ape a reținut că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/05.07.2012, atacată în cauză, are la bază constatările din Raportul de audit de operațiuni pentru POR nr. x/22.12.2011, iar Nota de constatare nr. x a avut la bază sesizarea nr. VT nr. x/27.07.2011, ca urmare a recomandării Autorității de Audit cuprinse în Raportul de audit pentru POR nr. x/15.07.2011.

Prin urmare, cele două note au fost emise pe baza unor rapoarte de audit distincte, emiterea Notei de constatare nr. x nefiind un impediment pentru emiterea notei contestate în cauză, din moment ce art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația implementării corespunzătoare și la timp a recomandărilor formulate de organismele de control și audit intern și extern, naționale și europene, în aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență.

De asemenea, potrivit art. 21 alin. (26) din același act normativ, procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se emite în termen de 60 de zile de la data comunicării documentelor de constatare emise de Autoritatea de Audit, conform regulamentului prevăzut la art. 24, iar în conformitate cu art. 511 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități, aprobat prin H.G. nr. 130/2010, atunci când în rapoartele de audit sunt consemnate nereguli, Autoritatea de Audit solicită autorităților competente să ia măsuri se înlăturare a acestora, iar acestea din urmă sunt obligate să le ducă la îndeplinire.

În aceste condiții, în executarea obligației menționate, pârâtul a emis nota de constatare pe baza celui de-al doilea raport întocmit de Autoritatea de Audit, împrejurarea că anterior a emis o notă prin care a constatat că reclamantul nu a încălcat prevederi specifice ale legislației în vigoare privitoare la achizițiile publice nefiind de natură să înlăture obligația reglementată de prevederile legale amintite.

Conform art. 31 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, în condițiile alin. (1) se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru eventuale diferențe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului.

Din interpretarea acestor dispoziții care se referă la stabilirea diferențelor necesare pentru acoperirea integrală a prejudiciului, s-a reținut că art. 31 alin. (1) vizează, în fapt, ipoteza în care a fost emis un proces-verbal prin care s-a stabilit o creanță bugetară, dar apariția ulterioară a unor date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau a unor erori de calcul care influențează rezultatele acestora determină reluarea activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, în scopul acoperirii integrale a prejudiciului.

Or, s-a constatat că această ipoteză nu se regăsește în speță, din moment ce în prima notă de constatare se reține că nu au fost încălcate prevederi legale, nefiind stabilită o creanță bugetară, astfel că dispozițiile art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 nu constituie un argument pentru constatarea nelegalității Raportului de audit de operațiuni pentru POR nr. x/AP/22.12.2011, și implicit, a Notei de constatare nr. x/05.07.2012.

În ceea ce privește prima încălcare a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice reținută în nota de constatare nr. x/05.07.2012, ce vizează restrângerea termenului de depunere a ofertelor la 14 zile (perioada 30.12.2009-14.01.2010), fără publicarea prealabilă în SEAP și JOUE a unui anunț de intenție, curtea de apel a reținut dispozițiile art. 51 alin. (1) și art. 89 din O.U.G. nr. 34/2006.

S-a constatat că reclamantul a arătat că a aplicat a treia teză prevăzută de art. 89 din O.U.G. nr. 34/2006, care se regăsește în alin. (6) și reglementează reducerea termenului de depunere a ofertelor, dar nu la mai puțin de 10 zile de la data transmiterii invitației de participare, și nu teza a doua reglementată de art. 89 alin. (2), iar în aceste condiții, publicarea unui anunț de intenție în condițiile art. 51 nu constituie o obligație.

Sub acest aspect, Curtea a reținut că dreptul autorității contractante de a reduce perioada prevăzută de art. 89 alin. (1) până la 36 de zile, de regulă, și chiar până la 22 de zile, este condiționată, conform alin. (2) al aceluiași articol, de publicarea de către autoritatea contractantă a unui anunț de intenție referitor la contractul de achiziție publică ce urmează a fi atribuit, anunț care trebuie să îndeplinească toate condițiile reglementate de art. 89 alin. (3).

S-a arătat în sentința atacată că autoritatea contractantă nu poate opta de la început pentru transmiterea invitației de participare cu cel puțin 10 zile înainte de data-limită de depunere a ofertelor, ci poate stabili această perioadă doar în situația imposibilității respectării perioadelor sus menționate.

Având în vedere că una dintre aceste perioade este cea prevăzută de alin. (2) și că aplicarea ei este condiționată de publicarea unui anunț de intenție referitor la contractul de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, rezultă, implicit, că aplicarea perioadei prevăzută de alin. (6) este condiționată de publicarea acestui anunț.

Referitor la afirmația reclamantului că nu a aplicat art. 89 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, ci a aplicat art. 89 alin. (1) combinat cu art. 89 alin. (6) din ordonanță, judecătorul fondului a reținut că o condiție a aplicării art. 89 alin. (6) este imposibilitatea respectării perioadei prevăzută la alin. (2), iar aplicarea acestei perioade este la rândul său, condiționată de publicarea unui anunț de intenție. În consecință, publicarea acestui anunț devine o condiție a aplicării art. 89 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006, în mod corect pârâtul constatând încălcarea obligației de publicitate în cursul procedurii de achiziție.

Cu privire la abaterea reținută în nota de constatare constând în faptul că nu a existat nici o situație de urgență care să justifice aplicarea termenelor restrânse prevăzute de art. 89 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006 s-a arătat în considerentele hotărârii atacate că autoritățile contractante au dreptul de a accelera procedura de licitație restrânsă conform prevederilor art. 83 alin. (2) și (3) și ale art. 89 alin. (6) din ordonanța de urgență, prin invocarea naturii excepționale a situației economice actuale, ca motiv de urgență, insă adresa ANRMAP nr. 4942/01.04.2011 este ulterioară emiterii Notei justificative nr. x/17.12.2009 și cuprinde un punct de vedere generic, fără referire expresă la procedura de atribuire reținută în raportul de audit.

S-a apreciat că autoritatea de audit a combătur argumentat susținerile autorității contractante, arătând că măsura accelerării procedurii și a reducerii termenelor nu este justificată, în condițiile în care pentru cele 6 din 9 proiecte nu se semnaseră contractele de finanțare la data derulării procedurii de achiziție.

În ceea ce privește prezentarea unui număr redus de ofertanți, respectiv 4, fiind selectat un singur candidat pentru cea de-a doua etapă, instanța de fond a constatat, raportat la art. 85, 86 din O.U.G. nr. 34/2006 că exercitarea dreptului de apreciere prevăzut de art. 86 alin. (2), nu poate fi analizată decât în contextul etapei I de selectare a candidaților prin evaluarea criteriilor de selecție, cu privire la care s-a reținut însă că nu a respectat legislația care reglementează materia achizițiilor publice.

Referitor la faptul că nu a fost făcută cunoscută prin anunțul de participare pentru ofertanții din prima etapă a licitației restrânse, complexitatea contractului de lucrări (execuția a 9 drumuri județene), curtea de apel a reținut reține că atunci când inițiază procedura de licitație restrânsă, autoritatea contractantă are obligația, conform art. 54 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, de a transmite spre publicare un anunț de participare care, potrivit dispozițiilor Anexei 3 la O.U.G. nr. 34/2006, trebuie să conțină mai multe informații printre care se numără, în cazul achiziției de lucrări, și cele menționate la pct. 6 lit. a) și anume natura și dimensiunea lucrărilor.

În speță, reclamantul a precizat în anunț valoarea estimată a contractului, durata și obiectul acestuia, însă în raport de dispozițiile legale enunțate, pentru a da posibilitatea ofertanților din prima etapă a licitației să cunoască dimensiunea lucrărilor, se impunea menționarea în anunț a numărului de drumuri județene pentru care urmează să se achiziționeze lucrările, în condițiile în care prezentarea lucrării era detaliată în caietul de sarcini pus la dispoziția candidaților selectați în etapa a II-a.

Constatarea pârâtului referitoare la încălcarea prevederilor Directivei 2004/18/CE, s-a apreciat că vizează tot aspectul nerespectării de către autoritatea contractantă a obligației de publicitate, prin faptul că nu a publicat în SEAP și JOUE un anunț de intenție referitor la contractul de achiziție publică ce urmează a fi atribuit, aspect ce a fost analizat anterior de către instanță, care a apreciat că autorității contractante îi revenea această obligație pe care nu a respectat-o, încălcând astfel dispozițiile legale incidente în materia achizițiilor publice.

Susținerile reclamantului privind nelegalitatea Deciziei nr. 148/23.08.2012 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/05.07.2012, ca urmare a aplicării retroactive a O.U.G. nr. 66/2011, au fost apreciate ca fiind neîntemeiate.

Curtea de apel a considerat că legalitatea notei de constatare se analizează atât sub aspect procedural, caz în care sunt incidente normele de procedură pentru legala sa emitere, norme în vigoare la data emiterii, cât și sub aspect substanțial, ce vizează respectarea regulilor de achiziție publică, prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data procedurii de achiziție.

Pentru considerentele expuse, reținând legalitatea și temeinicia actelor administrative contestate, curtea de apel a respins acțiunea ca neîntemeiată.

Recursul

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamantul Județul Ilfov, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

În contextul unei succinte prezentări a situației de fapt, recurentul a dezvoltat următoarele critici față de soluția adoptată de prima instanță, indicând incidenta motivelor de nelegalitate prevăzute de art. 304

1

C. proc. civ.

- s-a arătat că art. 89 din O.U.G. nr. 34/2006 instituie un termen comun de 40 de zile și două derogări, respectiv un drept al autorității contractante condiționat de publicarea în prealabil a unui anunț de intenție și un drept al autorității contractante condiționat de existența unei situații de urgență;

- instanța de fond a legat în mod nepermis aplicarea art. 89 alin. (6) din ordonanță de exercitarea în prealabil a dreptului prevăzut de art. 89 alin. (2), or în condițiile în care situația de urgență nu putea fi prevăzută cu 12 luni înainte de a se ivi, aplicarea alin. (6) este total independentă de acest anunț;

- în mod greșit prima instanța a reținut că recurenta nu avea dreptul de a opta de la inceput pentru transmiterea invitației de participare cu cel puține 10 zile inainte de data limită, concluzie contrazisă de prevederile Ordinului ANRMAP nr. 51/2009;

- referitor la aprecierea primei instanțe cu privire la inexistența unei situații de urgență, s-a susținut că aceata a fost prezumată legal prin Ordinului ANRMAP nr. 51/2009 în conformitate cu care "autoritățile contractante au dreptul de a accelera procedura de licitație restrânsă conform prevederilor art. 83 alin. (2)-(3) și ale 89 alin. (6) din ordonanța de urgență prin invocarea naturii excepționale a situației economice actuale, ca motiv de urgență"

- în ceea ce privește selectarea unui singur candidat, s-a arătat că recurenta și-a exercitat dreptul prevăzut de 86 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006;

- greșit a reținut prima instanță că nu s-a menționat în anunțul de participare faptul că licitația se desfășoară pentru 9 drumuri județene, în condițiile în care acest anunț cuprinde suficiente elemente descriptive ale contractului din care rezultă complexitatea lucrării;

- totodată s-a arătat că abaterea a fost greșit incadrată în punctul 1.2 din Anexa la O.U.G. nr. 696/2011, în condițiile în care, sub acest aspect, al publicării, abaterea se incadrează în pct. 1.8 cu o sancțiune mult diminuată de 5%, față de 25%;

- un alt motiv de nelegalitate il constituie aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011 pentru o procedură incepută în 2009, cu incălcarea art. 15 din Constituție;

- de asemenea, activitatea de control este nelegală fiind incălcat principiul irevocabilității actului administrativ, în condițiile în care prima notă de constatare nr. x/12.09.2011 a intrat în circuitul civil. S-a arătat că deși pârâtul a emis cea de-a doua notă de constatare x/2012, nu au existat date suplimentare necunoscute la data primei note de constatare (excepția prevăzută la art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011). Corecțiile financiare fiind venituri la bugetul general consolidat, s-a opinat că sunt aplicabile dispozițiile art. 105 C. pen.fiscală care interzic reluarea controlului pentru aceeași perioadă;

- s-a susținut că principiul securității și încrederii legitime are prioritate asupra dreptului instituțiilor publice de a reveni asupra deciziilor luate (cauza Algera contra Adunarea Comună a CECO. S-a arătat că odată cu emiterea notei de constatare prin care s-a stabilit că nu există abateri de la legislație, recurenta a dobândit dreptul de a nu mai putea fi controlată pentru aceleași aspecte.

S-a solicitat admiterea recursului, modificarea sentinței atacate și anularea notei de constatare nr. x/2012.

Procedura în fața instanței de recurs

Recurentul a depus în conformitate cu prevederile art. 305 C. proc. civ. înscrisuri în susținerea cererii de recurs, respectiv jurisprudență a instanței supreme.

Intimata - pârâtă Curtea de Conturi a formulat întâmpinare și a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Considerentele și soluția instanței de recurs

Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză precum și în conformitate cu prevederile art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte constată că este nefondată pentru următoarele considerente:

În fapt, urmare a sesizării de neregulă nr. x/25.04.2012 a Serviciului Verificare Conformitate Program și Gestionare Nereguli din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului, s-a dispus efectuarea unei verificări documentare și faptice privind aspectele semnalate de către Autoritatea de Audit din Raportul de audit de operațiuni pentru POR al Autorității de Audit nr. x/AP/22.12.2011, înregistrat la Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului sub nr. x/2011.

Potrivit acestor constatări, reclamantul a derulat procedura de achiziție aferentă contractului de lucrări nr. x/21.04.2010, prin licitație restrânsă accelerată, restrângând termenul de depunere a ofertelor la 14 zile (30.12.2009 - 14.01.2010), fără publicarea prealabilă în SEAP și JOUE a anunțului de intenție obligatoriu în acest caz.

Contractul de lucrări a fost încheiat pentru executarea lucrărilor în cazul a 9 drumuri județene aferente a 9 proiecte finanțate prin POR, respectiv Cod SMIS 5715, 7061, 4272, 6910, 953, 5335,1004, 954 și 5368.

Pentru justificarea alegerii procedurii de "licitație restrânsă accelerată", reclamantul a întocmit o Notă justificativă conform Ordinului ANRMAP nr. 51/2009, prin care a justificat accelerarea procedurii și respectiv restrângerea termenelor prin necesitatea de a utiliza fondurile comunitare în termenul contractelor de finanțare.

Echipa de audit a considerat recomandarea de aplicare a corecției neimplementată, deoarece, ca urmare a reverificărilor efectuate și întocmirii Notelor de Constatare nr. x din data de 12.09.11, AMPOR din cadrul M.D.R.T. nu a considerat că se impun corecții financiare și nu a dispus măsurile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, în vederea recuperării sumelor afectate de abatere.

Autoritatea de Audit a revenit cu recomandarea de a dispune măsurilor prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, în vederea aplicării, potrivit pct. 2 subpunctul 2.2 din anexa la ordonanță, a unei corecții de 25% asupra valorii de 173.667.721,41 RON fără TVA, aferentă cheltuielilor declarate pentru contractul de lucrări nr. x/21.04.2010, afectat de abatere și reîntregirea fondurilor comunitare.

De asemenea s-a solicitat AM POR să extindă măsurile de recuperare a sumelor plătite, pentru toate proiectele a căror lucrări au fost executate în baza contractului nr. x/21.04.2010, respectiv Cod SMIS 5715, 7061, 4272, 6910, 953, 5335,1004, 954 și 5368.

În consecință, pentru abaterea menționată s-a luat măsura aplicării unor corecții financiare potrivit pct. 2.2 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, de 25% din valoarea contractului nr. x/21.04.2010, de 173.667.721,41 RON fără TVA.

Prin urmare, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/05.07.2012 s-a constituit titlu de creanță asupra sumei de 2.889.494,91 RON.

În temeiul art. 47 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, reclamantul a formulat contestație împotriva notei menționate, respinsă ca nefondată prin Decizia nr. 148/23.08.2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului.

Prealabil expunerii motivelor pe care se va sprijini soluția Înaltei Curți, se va reține că, prin încheierea de ședință din data de 29 septembrie 2015 s-a dispus suspendarea judecării recursului până la soluționarea cauzelor C-260/14 și C-261/14, aflate pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene, constatându-se că este important a se cunoaște dacă în prezenta cauză dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 au fost aplicate cu încălcarea principiului neretroactivității legii civile, chestiune devenită importantă după pronunțarea Deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015.

Prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/26.02.2015 a fost admisă excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora "activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003".

Curtea Constituțională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul "activităților în curs de desfășurare", a încălcat principiul neretroactivității legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia.

Curtea Constituțională a mai constatat că, urmare a admiterii excepției de neconstituționalitate, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În speță, procedura de achiziție a debutat prin publicarea termenului de depunere a ofertelor perioada 30.12.2009-14.01.2010 prin publicarea anunțului de participare în SEAP și JOUE și s-a finalizat în 19.11.2009.

Prin Hotărârea CJUE din 26.05.2016, s-a statuat că "principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Din cuprinsul deciziei Curții Constituționale reiese faptul că este permis a se aplica procedura reglementată de noul act normativ, O.U.G. nr. 66/2011, dar stabilirea creanțelor bugetare este imperios necesar să se facă în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii.

Neregula în discuție a constat în nerespectarea dispozițiilor legale din materia achizițiilor publice, reprezentate de O.U.G. nr. 34/2006.

Reține instanța de recurs, conform hotărârii CJUE, că suntem în prezența efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării interne anterioare, deoarece momentul descoperirii neregulilor s-a produs ulterior modificării legislației, astfel că va fi înlăturată concluzia primei instanțe cu privire la încălcarea principiului neretroactivității legii civile.

În ceea ce privește critica privind încălcarea principiului securității juridice și a încrederii legitime, precum și a irevocabilității actului administrativ, cu referire la prima nota notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/12.09.2011, Înalta Curte reține că în speță, nu ne aflăm în prezența revocării unui act administrativ în sensul art. 1 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, așa cum lasă recurenta să se înțeleagă.

Astfel, prin Raportul de audit de operațiuni pentru POR al Autorității de Audit nr. 51648/AP/22.12.2011, înregistrat la Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului sub nr. x/2011, Autoritatea de Audit a recomandat aplicarea unei corecții de 25% asupra valorii contractului de achiziție nr. x/21.04.2010, de altfel care au fost formulate și de către Comisia Europeană în urma misiunii de audit nr. 2011/x desfășurată în semestrul I 2011.

Potrivit art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011 "autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația implementării corespunzătoare și la timp a recomandărilor formulate de organismele de control și audit intern și extern, naționale și europene în aplicarea prevederilor prezentei Ordonanțe de urgență".

Art. 511 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități prevede că "atunci când în rapoartele de audit sunt consemnate nereguli, autoritatea de audit solicită autorităților competente să ia măsuri de înlăturare a acestora iar acestea din urmă sunt obligate să le aducă la îndeplinire".

Suntem așadar, în prezența unui alt control cu alte obiective efectuat în concordanță cu dispozițiile art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011.

Înalta Curte are în vedere și dispozițiile art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau erori de calcul, care trebuie interpretate coroborat cu prevederile art. 21 alin. (2) din același act normativ care stipulează că, în cazul oricărei sesizări sau constatări primite de la autoritățile competente în gestionarea fondurilor europene, structura de control are obligația organizării activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.

În opinia Înaltei Curți, aceasta înseamnă că imposibilitatea reluării activității menționate ce rezultă din interpretarea per a contrario a prevederilor art. 31 alin. (1) (atunci când nu există date suplimentare sau erori de calcul) trebuie înțeleasă ca referindu-se la activitatea declanșată prin aceeași sesizare/constatare cu implicații financiare și nu la activitatea organizată în temeiul unor solicitări diferite.

Altfel spus, cu excepția sesizărilor ce se clasează conform art. 18 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, fiecare sesizare sau constatare cu implicații financiare trimisă de autoritățile competente în gestionarea fondurilor europene trebuie verificată de structurile de control prin organizarea activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.

Or, nota de constatare atacată în prezenta cauză a fost emisă în baza unor sesizări ulterioare, ceea ce înseamnă că nu au fost încălcate dispozițiile art. 31 alin. (1) din actul normativ menționat.

Asupra motivelor de recurs care vizează fondul notei de constatare, se reține că art. 89 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că "în cazul în care, din motive de urgență, nu pot fi respectate numărul de zile prevăzut la alin. (1) și (2), precum și cel rezultat în urma aplicării prevederilor alin. (4), autoritatea contractantă are dreptul de a accelera aplicarea procedurii prin reducerea perioadei respective, dar nu la mai puțin de 10 zile".

Alineatele (1)-(5) ale art. 89 din O.U.G. nr. 34/2006, fac referire la obligația de a transmite invitația de participare cu cel puțin 40 de zile înainte de data limită de depunere a ofertelor (alin. (1); la reducerea perioadei prevăzută la alin. (1) până la 36 de zile, dar nu mai puțin de 22 zile, dacă s-a publicat un anunț de intenție (alin. (2); la reducerea prevăzută la alin. (2) numai dacă anunțul de intenție a conținut toate informațiile care sunt prevăzute pentru anunțul de participare alin. (3); la reducerea cu 5 zile a perioadei prevăzută la alin. (1) dacă este publicată în SEAP întreaga documentație de atribuire și este permis accesul operatorilor la aceasta (alin. (4); reducerea prevăzută la alin. (4) este permisă numai în cazul în care anunțul de participare conține precizarea privind adresa de internet la care documentația de atribuire este disponibilă (alin. (5).

Din conținutul articolelor sus-menționate rezultă că dreptul autorității contractante de a reduce perioada prevăzută la alin. (1), (2) și (4) se poate exercita când se invocă motive de urgență.

Alin. 6 nu prevede nicio excepție în ceea ce privește publicarea anunțului de intenție, astfel încât cele reținute de prima instanță sunt rezultatul unei analize corecte a textelor incidente.

Cu privire la cea de-a doua abatere, referitoare la lipsa motivelor de urgență impuse de alin. (6), se constată că nota justificativă privind accelerarea procedurii de achiziție publică de lucrări a considerat că se impune alegerea acestei proceduri datorită stării deficitare a drumurilor județene ce urmau să fie refăcute.

Or, motivul invocat nu poate constitui "urgența" impusă de disp. art. 89 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006, mai ales că pentru șase din cele nouă proiecte (9 drumuri) nu se semnase contractul de finanțare la data demarării procedurilor de achiziție.

Totodată nu poate fi reținută nici teza recurentului în sensul că Ordinul nr. 51/2009 al ANRMAP instituie o prezumție legală de urgență, aceasta neavând niciun fundament legal.

Cea de-a treia neregulă, selectarea unui candidat în etapa a doua este săvârșită ca urmare a încălcării prevederilor art. 86 alin. (1) și (4) din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece în prima etapă au fost prezentate doar 4 oferte, astfel încât de la început intimatul a încălcat dispozițiile legale care prevăd un minim de 5 oferte.

În aceste condiții, continuarea procedurii cu un ofertant în etapa a doua nu reprezintă posibilitatea dată de alin. (2), fie de a anula procedura, fie de a continua procedura de licitație restrânsă numai cu acel candidat care îndeplinește criteriile solicitate, câtă vreme prima etapă s-a desfășurat în condiții nelegale.

Referitor la ultima neregulă, se reține că intimatul nu a făcut cunoscută, prin anunțul de participare pentru ofertanții din prima etapă a licitației restrânse, complexitatea contactului de lucrări, astfel cum prevăd dispozițiile art. 54 lit. a) coroborat cu pct. 6 lit. a) din Anexa la O.U.G. nr. 34/2006.

Aceste prevederi legale obligă autoritatea contractantă să menționeze, în anunțul de participare, în cazul achizițiilor de lucrări și natura/dimensiunea lucrărilor.

În cazul primei etape a licitației, anunțul nu a conținut date privitoare la numărul drumurilor județene, aceste informații fiind apreciate ca fiind determinante și nu "insuficiente" (subpunctul 1.8), astfel că abaterea prevăzută de O.U.G. nr. 66/2001 Anexa 1 sub. 1.2 și anume "nerespectarea procedurii de publicitate, dar totuși a existat un anumit grad de publicitate" se regăsește pe deplin în procedura de achiziție urmată de recurentă, fiind aplicabilă corecția financiară de 25% din valoarea contractului.

În realizarea rolului constituțional ce revine instanței supreme de a asigura interpretarea și aplicarea unitară a legii în primul rând prin promovarea unei jurisprudențe unitare, ca modalitate de respectare a principiului securității juridice, prevăzut implicit în totalitatea articolelor Convenției Europene a Drepturilor Omului, și care constituie unul din elementele fundamentale ale statului de drept (CEDO, Decizia din 6 decembrie 2007, cererea nr. 30658/05, Beian împotriva României, §39), Înalta Curte are în vedere și soluția de principiu a plenului judecătorilor secției adoptată în data de 13 februarie 2017.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Constatând că sentința recurată este legală și temeinică și că nu există motive care să atragă casarea sau modificarea acesteia, în conformitate cu prevederile art. 312 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Județul Ilfov împotriva sentinței nr. 1347 din 17 aprilie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 28 februarie 2017.