ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 569/2017

Decizia nr. 569/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.

Obiectul acțiunii și procedura derulată de prima instanță

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal,

reclamantul Județul Ilfov, prin președintele Consiliului Județean, a chemat în judecată pe pârâții A. și Curtea de Conturi a României, prin Autoritatea de Audit, solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța în cauză să dispună anularea:

- Deciziei nr. 154 din 23 august 2012 emisă de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul A.;

- Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 05 iulie 2012 emisă de pârâtul A.

La termenul de judecată din 26 noiembrie 2012, reclamantul a depus cereri precizatoare la acțiunea introductivă de instanță, în care a arătat că renunță la excepția de nelegalitate a Notei de constatare din 05 iulie 2012, dar și că invocă excepția de nelegalitate a Raportului de Audit pentru Programul Operațional Regional nr. 51648/AP din 22 decembrie 2011 întocmit de Curtea de Conturi a României - Autoritatea de Audit, în temeiul art. 4 din Legea nr. 554/2004. Reclamantul a mai solicitat și suspendarea efectelor Notei de constatare din 05 iulie 2012, în baza art. 15 din legea anterior indicată.

Pârâtul A.

a depus documentația care a stat la baza emiterii actelor administrative contestate în cauză, precum și întâmpinare prin care a solicitat introducerea în cauză a Curții de Conturi a României, prin Autoritatea de Audit, în calitate de emitent al Raportului de audit de operațiuni pentru Programul Operațional Regional nr. 51648/AP din 22 decembrie 2011 care a fundamentat întocmirea notei de constatare analizate în cauză. Pârâtul a solicitat respingerea acțiunii reclamantului, ca neîntemeiată.

Curtea de Apel a încuviințat cererea pârâtului și a dispus introducerea în cauză în calitate de pârâtă a Curții de Conturi, în temeiul art. 16

1

din Legea nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare.

Curtea de Conturi a depus întâmpinare

prin care a invocat excepția lipsei calității procesuale pasive, a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată, dar și note scrise prin care a cerut respingerea excepției de nelegalitate, ca inadmisibilă și, în subsidiar, ca neîntemeiată.

Curtea de Apel a soluționat, prin încheierea de ședință din 17 decembrie 2012, cererea de suspendare a executării Notei de constatare din 05 iulie 2012, a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a Curții de Conturi numai în ceea ce privește cererea de suspendare a notei de constatare analizate și acțiunea în anularea notei de constatare din 22 iunie 2012, precum și a Deciziei nr. 154 din 23 august 2012.

La termenul de judecată din 28 ianuarie 2013, reclamanta a invocat excepția de nelegalitate a Deciziei nr. 154 din 23 august 2012 și a Notei de constatare din 22 iunie 2012, calificată de instanță, la ultimul termen de judecata, drept apărare de fond.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 961 din 25 februarie 2013:

-

a respins acțiunea în anularea Deciziei nr. 154 din 23 august 2012 și a Notei de constatare din 05 iulie 2012 formulată de reclamantul Județul Ilfov în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, prin Autoritatea de Audit, pentru lipsa calității procesuale pasive;

-

a respins excepția inadmisibilității;

-

a respins excepția de nelegalitate a Raportului de Audit pentru Programul Operațional Regional nr. 51648/AP din 22 decembrie 2011, ca nefondată;

-

a respins acțiunea în anularea Deciziei nr. 154 din 23 august 2012 și a Notei de constatare din 05 iulie 2012 formulată de reclamantul Județul Ilfov în contradictoriu cu pârâtul A., ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța o asemenea soluție, primă instanță a reținut, în esență, următoarele:

- Excepția de nelegalitate a Raportului de Audit pentru Programul Operațional Regional nr. 51648/AP din 22 decembrie 2011 este admisibilă, întrucât vizează un act administrativ, care cuprinde o manifestare de voință aptă să producă efecte juridice. Recomandările cuprinse în conținutul său sunt obligatorii pentru pârâtul A., conform dispozițiilor art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011.

- Excepția de nelegalitate a raportului de audit aflat în discuție este neîntemeiată, în condițiile în care un astfel de act administrativ poate constitui temeiul emiterii unei noi note de constatare

- Legalitatea notei de constatare deduse judecății se apreciază sub dublu aspect:

1) procedural - fiind incidente normele de procedură în vigoare la data emiterii sale;

2) substanțial - se verifică dacă în mod corect autoritatea publică a reținut încălcarea regulilor privind procedura de achiziție publică, prin raportare la dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data procedurii de achiziție.

În cauza de față, nu s-au aplicat retroactiv prevederile O.U.G. nr. 66/2011: din punct de vedere procedural, organul de control nu putea aplica la data controlului dispozițiile O.G. nr. 79/2003, ci doar pe cele ale legii noi, respectiv O.U.G. nr. 66/2011, în lipsa unei prevederi exprese în norma nou aplicată.

- Principiul irevocabilității actului administrativ nu a fost încălcat: prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 05 iulie 2012, echipa de control a preluat constatările și recomandările Autorității de Audit cuprinse în Raportul de audit de operațiuni pentru Programul Operațional Regional nr. 51648/AP din 22 decembrie 2011, prin care această autoritate a concluzionat în sensul că reclamantul nu a respectat principiul transparenței procesului de achiziție publică, prin încălcarea obligațiilor de publicitate.

- Criticile de nelegalitate referitoare la Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 05 iulie 2012 sunt nefondate.

Pârâtul a reținut în acest act administrativ faptul că “beneficiarul Consiliul Județean Ilfov a realizat procesul de achiziție a lucrărilor în vederea atribuirii Contractului din 21 aprilie 2010, în valoare de 173.667.721,41 lei și 32.996.867,07 lei T.V.A., fără respectarea principiului transparenței procesului de achiziție, prin încălcarea obligațiilor de publicitate.”

Astfel, autoritatea contractantă a derulat procedura de achiziție “licitație restrânsă accelerată, prin restrângerea termenului de depunere a ofertelor la 14 zile (30 decembrie 2009 - 14 ianuarie 2010) fără publicarea prealabilă în SEAP și Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțului de intenție obligatoriu în acest caz, deși, conform prevederilor legale comunitare și naționale, termenul nu poate fi redus la mai puțin de 22 de zile”.

Pârâtul a apreciat că au fost încălcate: Directiva nr. 2004/18/CE, art. 38 lit. a), art. 31 alin. (1) și art. 51 alin. (1) cu raportare la art. 89 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Pentru această abatere, potrivit pct. 2.2 din Anexa la O.G. nr. 66/2011, pârâtul a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea Contractului din 21 aprilie 2010, respectiv de 5.534.563,18 lei.

Prima neregulă referitoare la restrângerea termenului de depunere a ofertelor la 14 zile, fără publicarea prealabilă în SEAP și Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a unui anunț de intenție, deși, conform legii, termenul nu poate fi restrâns la mai puțin de 22 de zile, fapt ce determină încălcarea principiului transparenței procesului de achiziție, este corect reținută de autoritatea pârâtă.

Prin Nota justificativă din 17 decembrie 2009, accelerarea procedurii și restrângerea termenelor s-a argumentat prin necesitatea de a utiliza fondurile comunitare în termenul contractelor de finanțare.

Prima instanță a apreciat că este corectă poziția adoptată atât de către autoritatea de Audit cât și de pârât, în sensul că măsura în discuție nu este justificată, în condițiile în care pentru cele 6 din 9 proiecte nu se semnaseră contractele de finanțare la data derulării procedurii de achiziție.

O altă neregulă reținută de autoritatea de Audit vizează împrejurarea că autoritatea contractantă, prin anunțul de participare, nu a făcut cunoscută complexitatea contractului.

Judecătorul fondului a apreciat că neregula este reală, întrucât legiuitorul a stabilit în sarcina autorității contractante obligația de a asigura transparența deplină a procedurii de achiziție, iar una dintre condițiile apte să îndeplinească această cerință este și aceea a anunțului de participare. Prin urmare, acesta din urmă trebuie să conțină toate acele informații necesare și utile, capabile să informeze ofertanții din prima etapa a licitației restrânse asupra complexității contractului.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamantul, care a solicitat modificarea acesteia și admiterea acțiunii.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., recurentul a susținut faptul că sentința contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurent critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

- Excepția de nelegalitate a Raportului de Audit pentru Programul Operațional Regional nr. 51648/AP din 22 decembrie 2011 a fost greșit soluționată, iar instanța nu a arătat care sunt datele suplimentare, necunoscute la momentul efectuării primului control care au condus la emiterea acestui raport de audit, ceea ce echivalează cu încălcarea dispozițiilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011.

Recurentul a invocat nelegalitatea celui de-al doilea raport de audit, prin raportare la încălcarea principiului securității juridice și încrederii legitime.

- Prima instanță nu a sancționat încălcarea principiului neretroactivității legii de către autoritatea de control cu ocazia întocmirii notei de constatare deduse judecății.

În speța de față, sancțiunea trebuia să fie stabilită în temeiul prevederilor O.G. nr. 79/2003, iar nu prin utilizarea sistemului forfetar instituit de O.U.G. nr. 66/2011.

- Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 05 iulie 2012 și Decizia nr. 154 din 23 august 2012 au fost emise cu încălcarea principiului irevocabilității actului administrativ, statuat prin art. 1 alin. (6) din Legea contenciosul administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare.

- Recurentul a arătat că a procedat la reducerea termenului de depunere a ofertelor la 14 zile (10 februarie 2010 - 01 martie 2010), adică peste minimul prevăzut de art. 89 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât exista o situație de urgență, confirmată, de altfel, și de către B., prin adresa din 01 aprilie 2011, în care se menționa faptul că “la data inițierii procedurii de atribuire a contractului (…) autoritatea contractantă avea dreptul de a aplica procedura de licitație restrânsă, varianta accelerată”, dar și că “autoritatea contractantă a fundamentat corect accelerarea procedurii de atribuire”.

- Recurentul a precizat că nu a intenționat să aplice dispozițiile art. 89 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și, prin urmare, nu avea obligația să procedeze la publicarea unui anunț de intenție, în condițiile art. 51 din ordonanță, după cum susține intimatul.

- Cea de-a doua neregulă reținută de autoritatea de control nu se confirmă, deoarece prevederile art. 86 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 permit autorității contractante să continue procedura de achiziție publică numai cu acel candidat care îndeplinește criteriile solicitate.

- Nu constituie o neregulă faptul că, prin anunțul de participare, nu a făcut cunoscută complexitatea contractului de lucrări. Recurentul a susținut că a furnizat suficiente elemente în anunțul de participare, respectiv valoarea estimată a contractului, precum și durata și obiectul acestuia. Chiar dacă ar fi considerată neregulă, această faptă a fost sancționată prin aplicarea unui temei juridic eronat, mai precis, pct. 1.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, deși “Definirea insuficientă sau discriminatorie a obiectului contractului” este prevăzută la pct. 1.8 din Anexă.

- Articolele din Directiva nr. 2004/18/CE, despre care intimatul susține că au fost încălcate, au fost transpuse în legislația internă în art. 89 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, care este inaplicabil în speța de față.

Intimata Curtea de Conturi a României a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, pentru motivele prezentate la filele 27-30 dosar.

5.1. La cererea recurentului, prin încheierea de ședință din data de 05 decembrie 2014, în temeiul art. 244 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., Înalta Curte a dispus suspendarea judecării recursului până la pronunțarea Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauzele C-260/14 și C-261/14, considerând că este important a se cunoaște dacă în prezenta cauză dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 au fost aplicate cu încălcarea principiului neretroactivității legii civile, chestiune devenită relevantă după pronunțarea Deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015.

Cauza a fost repusă pe rol din oficiu la data de 07 noiembrie 2016, în urma pronunțării Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauzele C-260/14 și C-261/14.

Recurentul a formulat un punct de vedere în care a precizat că nu există decât o aparentă contrarietate între Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015 și hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene (filele 88-89 dosar).

5.2. Prin cererea depusă la termenul de judecată din data de 03 februarie 2017, recurentul a invocat excepția puterii de lucru judecat față de efectele Deciziei nr. 3171 din 16 noiembrie 2016 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție în Dosarul nr. x/2/2012, prin care s-a respins recursul declarat de A.. Recurentul a susținut că problemele de drept analizate în acel dosar sunt similare cu cele din prezenta cauză.

5.3. Recurentul a formulat concluzii scrise.

6.1. Referitor la excepția puterii de lucru judecat;

Analizând excepția puterii de lucru judecat invocată de recurent, Înalta Curte apreciază că este nefondată.

Contractul-cadru din 21 aprilie 2010 a fost încheiat pentru executarea lucrărilor în cazul a 9 drumuri județene, aferente a 9 proiecte finanțate prin POR, respectiv cod SMIS.

Cele 4 nereguli aflate în discuție au vizat procedurile de licitație publică derulate pentru toate cele 9 drumuri județene, sens în care au fost încheiate 9 note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare care au fost contestate atât în procedura administrativă cât și în cea judiciară.

Într-adevăr, așa cum susține recurentul Județul Ilfov, prin Decizia nr. 3171 din 16 noiembrie 2016 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. x/2/2012, s-a respins recursul declarat de A. și, pe cale de consecință, a fost menținută sentința prin care a fost admisă acțiunea și au fost anulate Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 05 iulie 2012 și Decizia de soluționare a contestației administrative nr. 151 din 23 august 2012.

Însă, prin Deciziile nr. 637/2014, nr. 3470/2016, pronunțate de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, au fost respinse acțiunile reclamantului Județul Ilfov și au fost menținute actele administrative contestate în acele cauze.

Ca atare, Înalta Curte nu poate admite existența puterii de lucru judecat, întrucât nu a existat o soluție unitară în ceea ce privește chestiunile juridice analizate.

Având în vedere împrejurarea că problemele de drept supuse dezbaterii în cadrul acestor litigii au primit o dezlegare neunitară în jurisprudență, acestea au fost analizate în ședința Plenului secției de contencios administrativ și fiscal, a Înaltei Curți de Casație și Justiție din data de 13 februarie 2017, iar soluțiile adoptate prin prezenta decizie sunt conforme cu cele statuate cu acel prilej.

6.2. Referitor la recurs;

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, dar și din oficiu, în baza art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte apreciază că recursul nu este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurentul-reclamant Județul Ilfov a supus controlului instanței specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, coroborat cu art. 10 alin. (1

1

) din Legea nr. 554/2004, Decizia nr. 154 din 23 august 2012 prin care Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul A. i-a respins contestația administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 05 iulie 2012 emisă de intimatul-pârât A., privind Contractul de finanțare din 06 septembrie 2010, cod SMIS, pentru proiectul intitulat “Modernizare sistem rutier pe DJ 200, Centura Ștefănești-Dascălu-Grădiștea Km 27+000”.

Soluția primei instanțe, de respingere a acțiunii, ca neîntemeiată, este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar, pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Răspunzând punctual criticilor formulate de recurent, subsumate motivului de modificare prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., Înalta Curte reține următoarele:

6.2.1. Referitor la excepția de nelegalitate a Raportului de Audit pentru Programul Operațional Regional nr. 51648/AP din 22 decembrie 2011 întocmit de Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi.

Recurentul a invocat nelegalitatea raportului de audit, susținând că ar reprezenta un act administrativ care a fost emis cu încălcarea prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011.

Prima instanță a stabilit că raportul de audit este un act administrativ, însă a respins excepția de nelegalitate, ca neîntemeiată, apreciind că acesta, pe de o parte, poate constitui temeiul emiterii unei noi note de constatare, iar pe de altă parte, cuprinde constatări care nu sunt în contradicție cu cele din primul raport de audit întocmit în legătură cu procedura de achiziție publică verificată.

Înalta Curte apreciază calificarea dată raportului de audit analizat ca fiind eronată, întrucât nu este un act administrativ, în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, în condițiile în care nu produce efecte juridice, respectiv nu dă naștere, nu modifică și nu stinge raporturi juridice.

Este adevărat că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 05 iulie 2012 a avut ca sursă de pornire a primei informații care a condus la concluzia că există o suspiciune de neregulă Raportul de Audit pentru Programul Operațional Regional nr. 51648/AP din 22 decembrie 2011 întocmit de Autoritatea de Audit.

Acest raport a conținut recomandarea de a se proceda la verificări, în baza O.U.G. nr. 66/2011, însă autoritatea competentă a procedat la efectuarea propriilor verificări, în urma cărora a emis nota de constatare dedusă judecății.

Recurentul a contestat această notă, iar contestația administrativă a fost respinsă prin Decizia nr. 154 din 23 august 2012 emisă de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul A.

Potrivit dispozițiilor art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, coroborate cu cele ale art. 10 alin. (1

1

) din Legea nr. 554/2004, decizia de soluționare a contestației administrative poate fi atacată la instanța de contencios administrativ.

Așadar, raportul de audit nu constituie temeiul emiterii notei de constatare și a deciziei de soluționare a contestației administrative, ci doar sesizarea care a declanșat verificarea unor posibile nereguli, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011.

Concluzionând, față de prevederile art. 4 din Legea nr. 554/2004, raportul de audit nu poate forma obiectul excepției de nelegalitate, nefiind un act administrativ.

6.2.2. Referitor la încălcarea principiului neretroactivității legii civile

;

Prin Decizia Curții Constituționale nr. 66 din 26 februarie 2015 a fost admisă excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora „activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003”.

În raport de conținutul acestei norme, instanțele de judecată, prin interpretarea per a contrario, au aplicat dispozițiile ordonanței pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care nu sunt în curs de desfășurare la data intrării în vigoare, chiar dacă acestea au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003.

Curtea Constituțională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul „activităților în curs de desfășurare”, a încălcat principiul neretroactivității legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia.

Instanța de contencios constituțional a mai arătat că, urmare a admiterii excepției de neconstituționalitate, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În speța de față, Contractul de finanțare a fost încheiat din 06 septembrie 2010, iar Contractul de lucrări verificat, din 21 aprilie 2010, anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, însă controlul și actele întocmite a căror anulare s-a cerut au fost demarate, respectiv încheiate sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011, în anul 2013.

Pornind de la prioritatea dreptului european, consacrată la nivel constituțional prin dispozițiile art. 148 alin. (2), Înalta Curte va avea în vedere statuările Curții de Justiție a Uniunii Europene asupra acestei chestiuni ca argument în combaterea ideii în sensul că ar fi incidentă definiția neregulii, cuprinsă în art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, care ar fi mai favorabilă din perspectiva modului în care impune condiția prejudiciului.

Astfel, instanța europeană a reținut că „prin intermediul celei de a patra întrebări în cauza C-260/14, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă, în împrejurările din cauza principală, principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice.

În această privință, dintr-o jurisprudență constantă reiese că atunci când statele membre adoptă măsuri prin care pun în aplicare dreptul Uniunii, ele au obligația de a respecta principiile generale ale acestui drept, printre care figurează, în special, principiile securității juridice și protecției încrederii legitime (a se vedea, în special, Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, pct. 35 și 36, precum și jurisprudența citată).

Pe de altă parte, trebuie amintit că, potrivit aceleiași jurisprudențe, deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, cu alte cuvinte, unei situații anterioare intrării sale în vigoare indiferent de efectele favorabile sau nefavorabile pe care le-ar putea avea o astfel de aplicare asupra persoanei interesate, același principiu impune ca orice situație de fapt să fie în mod normal apreciată, în lipsa unei dispoziții exprese contrare, în lumina normelor de drept în vigoare la data producerii sale. Cu toate acestea, deși legea nouă își produce efectele numai pentru viitor, aceasta se aplică, în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi (a se vedea în special Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, pct. 37 și jurisprudența citată).

Astfel cum reiese din aceeași jurisprudență, nici domeniul de aplicare al principiului încrederii legitime nu poate fi extins într-atât încât să împiedice, la modul general, o nouă reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare

”.

În acest context, cu privire la cea de a patra întrebare (care a fost redată mai sus), Curtea de Justiție a Uniunii Europene a răspuns:

- Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale.

Prin urmare, în urma interpretării realizate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene, contrar celor menționate de Curtea Constituțională a României (Decizia nr. 66/2015), calificarea neregulii se poate face în baza O.U.G. nr. 66/2011, reținându-se faptul că definiția dată neregulii prin această ordonanță este în concordanță cu art. 1 alin. (2) din Regulamentul (Comisia Europeană, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și art. 2 pct. 7 din Regulamentul (Comisia Europeană) nr. 1083/2006.

De asemenea, și stabilirea corecțiilor financiare ar putea fi făcută în baza O.U.G. nr. 66/2011 "cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare".

În speță, „situația” apărută sub imperiul legii vechi este dată de împrejurarea că recurentul a încălcat dispozițiile legale incidente în materia achizițiilor publice, forma actelor normative în vigoare la momentul derulării procedurilor respective, precum și prevederile contractului de finanțare.

Pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale naționale și/sau europene, precum și prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

Prin neregulile săvârșite s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenul de "prejudiciu" are semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional.

Conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul (Comisia Europeană) nr. 1083/2006 al Consiliului Uniunii Europene, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la „existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene", art. 1 din Regulamentul (Comisia Europeană, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului Uniunii Europene din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede:

„(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate

”.

Așadar, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune, implicit, potențialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene.

6.2.3. Referitor la încălcarea principiului irevocabilității actului administrativ;

Conform art. 31 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 66/2011: „Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora.”

Contrar susținerilor recurentului, Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 12 septembrie 2011 a avut la bază sesizarea din 27 iulie 2011 - întocmită în urma recomandării Autorității de Audit cuprinse în Raportul de audit pentru Programul Operațional Regional nr. 50858/AP din 15 iulie 2011 -, iar Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 05 iulie 2012 a avut la bază constatările din Raportul de audit de operațiuni pentru Programul Operațional Regional nr. 51648/AP din 22 decembrie 2011, prin care această autoritate publică a concluzionat în sensul că reclamantul nu a respectat principiul transparenței procesului de achiziție publică, prin încălcarea obligațiilor de publicitate.

Necesitatea înlăturării neregulilor constatate prin rapoartele de audit ale Autorității de Audit este obligatorie pentru autoritățile cu competențe în materie, cum este cazul intimatului, după cum dispun prevederile art. 5 din O.U.G. nr. 66/2011 și cele ale art. 511 din Hotărârea Plenului Curții de Conturi nr. 130/2010.

În aceste condiții, este judicioasă concluzia primei instanțe în sensul că principiul irevocabilității actului administrativ nu a fost încălcat.

6.2.4. Referitor la neregulile constatate de echipa de control;

Așa cum rezultă din cele expuse anterior, prin actele administrative contestate au fost reținute 4 nereguli, încadrate în pct. 2.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, vizând contractul de lucrări menționat în cuprinsul notei de constatare și al deciziei de soluționare a contestației administrative.

Atât autoritatea publică emitentă cât și instanța de fond au analizat susținerile și apărările părților, ajungând în mod justificat la concluzia că “beneficiarul a realizat procesul de achiziție a lucrărilor în vederea atribuirii Contractului din 21 aprilie 2010, fără respectarea principiului transparenței procesului de achiziție, prin încălcarea obligațiilor de publicitate.”

Recurentul precizează că reducerea duratei pentru transmiterea invitației de participare este condiționată de publicarea unui anunț de intenție numai în situațiile prevăzute la art. 89 alin. (1), (2) și (4) din O.U.G. nr. 34/2006, inaplicabile în cauza de față.

Potrivit prevederilor art. 89 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006: „În cazul în care, din motive de urgență, nu pot fi respectate numărul de zile prevăzut la alin. (1) și (2), precum și cel rezultat în urma aplicării prevederilor alin. (4), autoritatea contractantă are dreptul de a accelera aplicarea procedurii prin reducerea perioadei respective, dar nu la mai puțin de 10 zile”.

Din interpretarea acestei dispoziții legale rezultă că reducerea termenului pe care îl prevede operează numai în situații de urgență, numai dacă nu pot fi aplicate nici termenele reduse în condițiile prevăzute la alin. (2) și (4) și doar cu condiția publicării anunțului de intenție.

Alin. (1) - (5) ale art. 89 din O.U.G. nr. 34/2006, fac referire la obligația de a transmite invitația de participare cu cel puțin 40 de zile înainte de data limită de depunere a ofertelor (alin. (1)); la reducerea perioadei prevăzută la alin. (1) până la 36 de zile, dar nu mai puțin de 22 zile, dacă s-a publicat un anunț de intenție (alin. (2)); la reducerea prevăzută la alin. (2) numai dacă anunțul de intenție a conținut toate informațiile care sunt prevăzute pentru anunțul de participare (alin. (3)); la reducerea cu 5 zile a perioadei prevăzută la alin. (1) dacă este publicată în SEAP întreaga documentație de atribuire și este permis accesul operatorilor la aceasta (alin. 4); reducerea prevăzută la alin. (4) este permisă numai în cazul în care anunțul de participare conține precizarea privind adresa de internet la care documentația de atribuire este disponibilă (alin. (5)).

Cu alte cuvinte, din conținutul textelor normative mai sus enunțate, rezultă în mod indubitabil faptul că dreptul autorității contractante de a reduce perioada prevăzută la alin. (1), (2) și (4) se poate exercita doar când se invocă motive de urgență, iar alin. (6) nu prevede nicio excepție de la obligația de publicare a anunțului de intenție.

Cea de-a doua abatere, referitoare la lipsa motivelor de urgență impuse de alin. (6), a fost în mod corect analizată de către intimat și de către judecătorul fondului.

În Nota justificativă din 17 decembrie 2009, Consiliul Județean Ilfov a argumentat accelerarea procedurii de achiziție publică de lucrări și restrângerea termenelor, pe de o parte, prin necesitatea de a utiliza fondurile comunitare în termenul contractelor de finanțare iar, pe de altă parte, pe starea deficitară a drumurilor județene ce urmau să fie refăcute (filele 123-126 dosar fond).

Or, motivele invocate nu pot constitui „urgența” impusă de dispozițiile art. 89 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006, mai ales că pentru șase din cele nouă proiecte (9 drumuri) nu se semnase contractul de finanțare la data demarării procedurilor de achiziție.

Adresa din 01 aprilie 2011 întocmită de B., invocată de recurent, nu prezintă relevanță juridică, întrucât este ulterioară emiterii notei de constatare analizată în cauza de față.

Înalta Curte, în acord cu prima instanță, apreciază că cea de-a treia neregulă, respectiv selectarea unui candidat în etapa a doua, în loc de minim 5 și maxim 8, după cum se menționează în anunțul de participare, este săvârșită ca urmare a încălcării prevederilor art. 86 alin. (1) și (4) din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece în prima etapă au fost prezentate doar 4 oferte, astfel încât, chiar de la debutul procedurii, recurentul a nesocotit dispozițiile legale care prevăd existența unui minim de 5 oferte.

În aceste condiții, continuarea procedurii cu un ofertant în etapa a doua nu se încadrează în una dintre posibilitățile conferite de alin. (2) al dispoziției normative aflate în discuție, adică fie de a anula, fie de a continua procedura de licitație restrânsă numai cu acel candidat care îndeplinește criteriile solicitate, câtă vreme prima etapă s-a desfășurat în condiții nelegale.

În fine, ultima neregulă reținută în actele administrative contestate vizează împrejurarea că recurentul nu a făcut cunoscută, prin anunțul de participare pentru ofertanții din prima etapă a licitației restrânse, complexitatea contactului de lucrări, astfel cum impun dispozițiile art. 54 lit. a) coroborat cu pct. 6 lit. a) din Anexa la O.U.G. nr. 34/2006.

Aceste prevederi legale obligă autoritatea contractantă să menționeze, în anunțul de participare, în cazul achizițiilor de lucrări și natura/ dimensiunea lucrărilor.

Contrar celor susținute de recurent, în cazul primei etape a licitației, anunțul nu a conținut date privitoare la numărul drumurilor județene (aspect esențial al contractului de lucrări), aceste informații regăsindu-se doar în caietul de sarcini pus la dispoziția candidaților selectați în etapa a doua.

Acestea sunt considerentele pentru care Înalta Curte urmează să respingă, ca nefondat, recursul formulat de reclamant, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Județul Ilfov împotriva sentinței civile nr. 961 din 11 martie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 16 februarie 2017.