ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1320/2015

Decizia nr. 1320/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei;

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 17 septembrie 2012, reclamantul Județul Ilfov a chemat în judecată pârâtul A. solicitând desființarea Deciziei nr. 123 din 19 iulie 2012 emisă de Comisia de soluționare a contestațiilor și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 11 iunie 2012.

În motivarea acțiunii, reclamantul a invocat excepția de nelegalitate a notei de constatare în motivarea căreia a susținut că inspectorii din cadrul A. au mai verificat o dată exact aceleași aspecte ca cele cuprinse în nota de constatare din 11 iunie 2012 și au emis nota de constatare din 12 septembrie 2011 prin care s-a stabilit ca nu exista nici o neregula în derularea procedurilor de achiziție publica.

S-a susținut că activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nu poate fi reluata daca nu apar date suplimentare. Așadar, o noua verificare vizând exact aceleași aspecte ca cele cuprinse în nota de constatare din 12 septembrie 2011, nu putea fi dispusa atâta timp cat nu exista alte date suplimentare ce nu au putut fi analizate la data efectuării primului control.

Pe fondul cauzei, reclamantul a arătat că prima încălcare reținută în urma controlului se referă la faptul ca ar fi restrâns termenul de "depunere a ofertelor la 14 zile (perioada 30 decembrie 2009-14 ianuarie 2010) fără publicarea prealabilă în Sistemul Electronic de Achiziții Publice și Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a unui anunț de intenție, deși conform prevederilor legale comunitare și naționale termenul nu poate fi restrâns la mai puțin de 22 de zile".

În acest sens, a susținut că a urmat procedura prevăzută de art. 89 (6) din O.U.G. nr. 34/2006, în considerarea situației de urgenta și nu art. 89 alin. (2) și deci publicarea unui anunț de intenție în condițiile art. 51 din O.U.G. nr. 34/2006 nu constituia o obligație.

În ceea ce privește situația de urgenta, a arătat ca aceasta a fost în mod întemeiat aplicata de reclamantă, raportat la nota de justificare din data de 17 decembrie 2009, confirmat de B. prin adresa din 01 aprilie 2011.

S-a mai arătat că prin selectarea unui singur candidat, reclamanta nu a încălcat nicio prevedere legala, ci și-a exercitat un drept, potrivit art. 86 alin. (2) din Ordonanță.

A precizat că prin nota de constatare s-a reținut în mod arbitrar și neîntemeiat ca este o neregula faptul ca prin anunțul de participare nu s-a menționat ca obiectul contractului de lucrări este execuția a 9 drumuri județene, în condițiile în care din conținutul anunțului de participare reiese cu prisosința faptul ca obiectul contractului este reprezentat de o lucrare complexa, dată de valoarea estimata a contractului (207.000.000 lei exclusiv T.V.A.) durata acestuia (24 luni) precum și obiectul acestuia: execuția de lucrări de modernizare drumuri județene în județul Ilfov.

Pârâtul a solicitat introducerea în cauză, în calitate de pârâtă a Autorității de Audit din cadrul Curții de Conturi a României care a întocmit raportul de audit în temeiul căruia a fost emisă nota de constatare a cărei anulare se solicită în cauză.

A solicitat respingerea excepției de nelegalitate, întrucât nota de constatare are caracter de act subsecvent și a fost emisă ca urmare a constatărilor din Raportul de audit de operațiuni pentru Programul Operațional Regional nr. 51648/AP din 22 decembrie 2011 întocmit de Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi.

Pe fondul cauzei a solicitat respingerea acțiunii pentru considerentele menționate în nota de constatare, reclamantul datorând autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene un debit în valoare de 1 821 562,20 lei în conformitate cu dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011.

La termenul de judecată din 23 octombrie 2012, Curtea a respins cererea pârâtului de introducere în cauză a Autorității de Audit din cadrul Curții de Conturi și, de asemenea, a respins ca inadmisibilă excepția de nelegalitate a notei de constatare pentru considerentele menționate în încheierea de ședință de la acel termen.

Hotărârea instanței de fond;

Prin sentința

nr. 6444 din 13 noiembrie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a respins acțiunea formulată de reclamantul Județul Ilfov în contradictoriu cu pârâtul A., ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această soluție, prima instanță a reținut, sub aspectul situației de fapt că pârâtul, în calitate de autoritate de management, a efectuat o verificare documentară ce a avut drept scop analizarea aspectelor sesizate de către Direcția Generală de Achiziții de Mărfuri - Programul Operațional Regional, Serviciul de Verificare Conformitate Programe și Gestionare Nereguli prin adresa din 20 iulie 2011, ca urmare a recomandării Autorității de Audit cuprinse în Raportul de audit Programul Operațional Regional (nr. 50858/AP din 15 iulie 2011).

În urma verificării a fost întocmită Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 12 septembrie 2011, de către A. - Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare, în care este menționată concluzia că beneficiarul - unitatea administrativ teritorială județul Ilfov, din postura de autoritate contractantă, nu a încălcat prevederi specifice ale legislației în vigoare privitoare la achizițiile publice, neimpunându-se aplicarea de corecții financiare în raport cu prevederile art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011.

S-a reținut că a fost aplicată o corecție financiară de 25% conform O.U.G. nr. 66/2011, valoarea creanței bugetare rezultate din neregulă ca urmare a stabilirii corecției financiare fiind de 1 821 562,20 lei din care: contribuție bugetul Uniunii Europene: 1 346 710,51 lei - 86,50% și contribuție bugetul de stat: 179 042,44 lei - 11,50% ; T.V.A.: 295 809,25 lei.

Contestația formulată de reclamant împotriva notei de constatare a fost respinsă ca nefondată prin Decizia nr. 123 din 19 iulie 2012 emisă de pârât.

A reținut Curtea de apel în ceea ce privește presupusa încălcare a dispozițiilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 că nota de constatare ce formează obiectul prezentei acțiuni a avut la bază constatările, concluziile și recomandările Autorității de Audit cuprinse în Raportul de Audit de operațiunii pentru Programul Operațional Regional nr. 51648/AP din 22 noiembrie 2011, întocmit ulterior primei note de constatare din 12 septembrie 2011.

Astfel, s-a concluzionat că cele două note au fost emise pe baza unor rapoarte de audit distincte, emiterea primei note de constatare nefiind un impediment pentru emiterea notei contestate în această cauză, din moment ce art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația implementării corespunzătoare și la timp a recomandărilor formulate de organismele de control și audit intern și extern, naționale și europene, în aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență.

De asemenea, s-a reținut că potrivit art. 21 alin. (2)

6

din același act normativ, procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se emite în termen de 60 de zile de la data comunicării documentelor de constatare emise de Autoritatea de Audit, conform regulamentului prevăzut la art. 24, iar în conformitate cu art. 511 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități, aprobat prin H.G. nr. 130/2010, atunci când în rapoartele de audit sunt consemnate nereguli, Autoritatea de Audit solicită autorităților competente să ia măsuri se înlăturare a acestora, iar acestea din urmă sunt obligate să le ducă la îndeplinire.

Cu privire la faptul că reclamantul a realizat procesul de achiziție a lucrărilor fără respectarea principiului transparenței procesului de achiziție, prin încălcarea obligațiilor de publicitate, derulând procedura de achiziție “licitație restrânsă accelerată” prin restrângerea termenului de depunere a ofertelor la 14 zile (30 decembrie 2009-14 ianuarie 2010) fără publicarea prealabilă în Sistemul Electronic de Achiziții Publice și Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțului de intenție obligatoriu în acest caz, s-au reținut că art. 51 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 în forma în vigoare la data desfășurării licitației prevede că Autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de intenție.

Instanța de fond nu a reținut susținerea reclamantului potrivit căreia ar fi aplicat teza cuprinsă în alin. (6) a art. 89 din O.U.G. nr. 34/2006, care reglementează reducerea termenului de depunere a ofertelor, dar nu la mai puțin de 10 zile de la data transmiterii invitației de participare.

În acest sens, s-a avut în vedre că dreptul autorității contractante de a reduce perioada prevăzută de art. 89 alin. (1) până la 36 de zile, de regulă, și chiar până la 22 de zile este condiționată, conform alin. (2) al aceluiași articol, de publicarea de către autoritatea contractantă a unui anunț de intenție referitor la contractul de achiziție publică ce urmează a fi atribuit, anunț care trebuie să îndeplinească toate condițiile reglementate de art. 89 alin. (3).

Reducerea perioadei prevăzută de art. 89 alin. (1), până la 10 zile, potrivit art. 89 alin. (6), se poate face în cazul în care, din motive de urgență, nu pot fi respectate numărul de zile prevăzut la alin. (1) și (2) și cel rezultat în urma aplicării dispozițiilor alin. 4.

S-a constatat că reducerea perioadei de la alin. (1) până la 10 zile, conform alin. (6), este condiționată de imposibilitatea respectării, din motive de urgență, a perioadelor reglementate de alin. (1), (2) și (4).

S-a arătat în considerentele hotărârii atacate că autoritatea contractantă nu poate opta de la început pentru transmiterea invitației de participare cu cel puțin 10 zile înainte de data-limită de depunere a ofertelor, ci poate stabili această perioadă doar în situația imposibilității respectării perioadelor sus menționate, apreciindu-se că aplicarea perioadei prevăzută de alin. (6) este condiționată de publicarea acestui anunț.

Cu privire la reținerea din nota de constatare a faptului că nu ar fi existat o situație de urgență care să justifice aplicarea dispozițiilor art. 89 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006, Curtea de apel a reținut că Direcția Lucrări Publice din cadrul Consiliului Județean Ilfov a întocmit Nota justificativă privind accelerarea procedurii de achiziție publică de lucrări, din 17 decembrie 2009, referitoare la “Execuția de lucrări de modernizare drumuri județene în județul Ilfov”, în care sunt prezentate motivele pentru care se impune accelerarea procedurii în temeiul dispozițiilor art. 83 alin. (2), (3) și art. 89 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborat cu dispozițiile Ordinului președintelui B. nr. 51/2009.

Nota justificativă a fost confirmată și de către B. prin adresa din 01 aprilie 2011, apreciindu-se că nu este corectă reținerea pârâtului.

In ceea ce privește prezentarea unui număr redus de ofertanți, Curtea de apel a reținut că, art. 86 din O.U.G. nr. 34/2006 reglementează dreptul autorității contractante de a opta între anularea procedurii de licitație restrânsă și continuarea acestei proceduri cu candidatul/candidații care îndeplinește/îndeplinesc criteriile solicitate, în situația în care numărul candidaților este mai mic decât numărul minim indicat în anunțul de participare.

S-a concluzionat că faptul că în etapa a II-a a licitației reclamantul a selectat un singur candidat nu constituie o încălcare a prevederilor legale în materia achizițiilor publice, câtă vreme art. 86 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 reglementează posibilitatea continuării procedurii cu candidatul care îndeplinește criteriile solicitate.

Referitor la constatarea că nu a fost făcută cunoscută prin anunțul de participare pentru ofertanții din prima etapă a licitației restrânse, complexitatea contractului de lucrări (execuția a 9 drumuri județene); Curtea de apel a reținut că potrivit art. 47 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligația de a asigura transparența atribuirii contractelor de achiziție publică și a încheierii acordurilor-cadru prin publicarea, în conformitate cu prevederile prezentului capitol, a anunțurilor de intenție, anunțurilor/invitațiilor de participare și anunțurilor de atribuire.

De asemenea, că în cazul contractelor a căror valoare estimată este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), autoritatea contractantă are obligația de a include în anunțurile prevăzute la alin. (1) cel puțin informațiile cuprinse în anexa nr. 3A și, dacă este necesar, alte informații considerate utile de către autoritatea contractantă, prin utilizarea formularelor standard adoptate de Comisia Europeană și că atunci când inițiază procedura de licitație restrânsă, autoritatea contractantă are obligația, conform art. 54 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, de a transmite spre publicare un anunț de participare care, potrivit dispozițiilor Anexei 3 la O.U.G. nr. 34/2006, trebuie să conțină mai multe informații printre care se numără, în cazul achiziției de lucrări, și cele menționate la pct. 6 lit. a) și anume natura și dimensiunea lucrărilor.

S-a constatat că pentru a da posibilitatea ofertanților din prima etapă a licitației să cunoască dimensiunea lucrărilor se impunea menționarea în anunț a numărului de drumuri județene pentru care urmează să se achiziționeze lucrările, în condițiile în care prezentarea lucrării era detaliată în caietul de sarcini pus la dispoziția candidaților selectați în etapa a II-a.

Constatarea pârâtului referitoare la încălcarea prevederilor Directivei nr. 2004/18/CE vizează tot aspectul nerespectării de către autoritatea contractantă a obligației de publicitate prin faptul că nu a publicat în Sistemul Electronic de Achiziții Publice și Jurnalul Oficial al Uniunii Europene un anunț de intenție referitor la contractul de achiziție publică ce urmează a fi atribuit, obligație pe care autoritatea contractantă nu a respectat-o, încălcând astfel dispozițiile legale incidente în materia achizițiilor publice.

În aceste condiții, s-a concluzionat că în mod corect s-a constatat existența unei nereguli în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv cea prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011, Anexa 1, pct. 1 subpct. 1.2 și anume nerespectarea procedurilor de publicitate, deși a existat un anumit grad de publicitate.

Față de aceste considerente, Curtea a reținut că nota de constatare prin care a fost aplicată corecția financiară și decizia de respingere a contestației formulate împotriva acesteia sunt legale, fiind emise cu respectarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 și O.U.G. nr. 66/2011, astfel că urmează să respingă acțiunea ca neîntemeiată.

Recursul;

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamantul Județul Ilfov, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

În motivarea cererii de recurs, reclamanta Județul Ilfov a arătat în esență următoarele:

Se arată că Nota de constatare este nelegală din doua motive:

a) O.U.G. nr. 66/2011 nu putea fi aplicată retroactiv pentru o procedură demarată în 2009 și finalizata în 2010.

b) Activitatea de control finalizată prin emiterea notei de constatare din 11 iunie 2012 nu putea fi efectuată, deoarece se opune art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 cât și principiul irevocabilității actului administrativ și prezumția de legalitate.

O.U.G. nr. 66/2011 nu putea fi aplicată retroactiv.

În nota de constatare se prevede că temeiul legal al sancțiunii acordate (al corecției financiare de 25%) este O.U.G. nr. 66/2011, O.U.G. nr. 66/2011 a intrat în vigoare la data de 30 iunie 2011. Din acest punct de vedere se arată că această sancțiune prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011 nu putea fi aplicată unei proceduri de achiziție demarată în anul 2009 prin publicarea anunțului de participare din 30 decembrie 2009 și finalizată prin atribuirea contractului în anul 2010.

O.U.G. nr. 66/2011 nu se poate aplica pentru procedura începută în 2009 când s-a încheiat contractul de finanțare nr. 480, asupra unei documentații de atribuire publicată în Sistemul Electronic de Achiziții Publice în 2009, document în baza căruia s-a încheiat contractul de achiziție publică din 2010.

Nelegalitatea activității de control. Principiul irevocabilității actului administrativ. Prezumția de legalitate.

Inspectorii din cadrul A. au mai verificat odată exact aceleași aspecte ca cele cuprinse în nota de constatare din 11 iunie 2012 și au emis nota de constatare din 12 septembrie 2011 prin care s-a stabilit că nu există nici o neregulă în derularea procedurilor de achiziție publică. Nota de constatare din 12 septembrie 2011, este un act administrativ cu caracter irevocabil, întrucât a intrat în circuitul civil prin comunicarea acestuia.

„activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare" finalizată prin emiterea notei de constatare din 11 iunie 2012 este nelegală deoarece s-au încălcat prevederile imperative ale art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, neexistând absolut nicio dată suplimentară față de controlul inițial finalizat prin emiterea notei de constatare din 12 septembrie 2011.

- Teza promovată de instanța de fond este aceea că art. 31 se aplică doar în situația în care cu ocazia primului control s-au constatat corecții financiare însă ulterior-datorită unor elemente de noutate necunoscute inițial - se constată că prejudiciul este mai mare, astfel încât trebuie emisă o nouă corecție financiară pentru acoperirea întregului prejudiciu.

Arată recurenta că, daca textul art. 31 este aplicabil pentru cazul în care la primul control s-a constatat un prejudiciu, atunci cu atât mai mult (a fortiori) el este aplicabil dacă la primul control nu s-a constatat niciun prejudiciu. Rațiunea pentru care legea prevede condiția elementului de noutate pentru reluarea controlului, este mai puternică în cazul în care la controlul inițial nu s-au identificat abateri decât în cazul în care la controlul inițial s-au identificat abateri.

De asemenea, se arată că se observă cu ușurință că în cazul nr. 1 se creează o situație mai favorabilă debitorului identificat incorect (deoarece acesta poate fi controlat din nou doar dacă apar elemente de noutate), fața de situația nr. 2 în care deși nu sunt identificate abateri financiare, totuși entitatea controlată poate fi supusă unuia sau mai multor controale, fără limită în timp și fără a fi necesară îndeplinirea condiției legale privind existenta unor elemente de noutate.

Se invocă de recurentă, ca argument de nelegalitate a notei de constatare din 11 iunie 2012, principiul irevocabilității actului administrativ, principiu pus în practică inclusiv prin prevederile art. 1 alin. (6) din Legea nr. 554/2004.

- În ceea ce privește netemeinicia pe fond a notei de constatare din 11 iunie 2012, critica pe fond a deciziei recurate.

În considerarea situației de urgentă menționată în Nota de justificare a urgenței din 17 decembrie 2009 întocmită de recurentă conform art. 213 lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, și certificată de către B. prin adresa din 01 aprilie 2011, recurenta a ales să aplice prevederile art. 89 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006 în sensul accelerării procedurii prin reducerea perioadelor de transmitere a invitațiilor de participare la 12 zile. În urma controlului efectuat, intimata a reproșat faptul că situația de urgență a fost nejustificată (adică nu a existat nicio urgență) astfel încât recurenta ar fi avut dreptul să reducă perioada ci ar fi trebuit sa calculeze termenul potrivit dispozițiilor art. 89 alin. (1)-(5) din O.U.G. nr. 34/2006.

În mod greșit se apreciază că în condițiile în care recurenta nu a publicat un anunț de intenție conform art. 89 alin. (2), recurenta nu putea să beneficieze de prevederile art. 89 alin 6 cu privire la accelerarea termenelor în situații de urgență.

Se observa că în fond, art. 89 instituie un termen comun de 40 de zile și doua derogări de la acesta. Prima derogare este prevăzuta de art. 89 alin. (2) și reprezintă un drept al autorității contractante condiționat de publicarea în prealabil a unui anunț de intenție; a doua derogare este prevăzuta de art. 89 alin. (6) și reprezintă un drept al autorității contractante condiționat de existenta unei situații de urgenta. Cele doua drepturi sunt diferite și independente unul de celalalt, fiind edictate de către legiuitor în considerarea a doua situații total diferite și independente una de cealaltă:

- dreptul prevăzut de art. 89 alin. (2) este acordat în considerarea faptului ca autoritatea contractanta a publicat cu 12 luni înainte un anunț de intenție cu privire la atribuirea contractului astfel încât se prezuma ca potențialii candidați au avut suficient timp să se pregătească (in"acest sens prevederile art. 89 alin. (3) stipulează ca reducerea prevăzuta la art. 89 alin. (2) se acordă doar dacă anunțul de intenție a conținut toate elementele obligatorii ale anunțului de participare).

- dreptul prevăzut de art. 89 alin 6 este acordat în considerarea intervenirii unei situații de urgenta ce necesită scurtarea termenelor, situație care însă-prin ipoteza - nu poate fi anticipată.

Instanța de fond a apreciat greșit că nu putea beneficia de dreptul prevăzut de art. 89 alin. (6) fără ca în prealabil să fi aplicat art. 89 alin. (2), adică fără a fi publicat un anunț de intenție, cu 12 luni înainte de demararea procedurii de achiziție.

Instanța de fond a apreciat că recurenta nu avea dreptul "să opteze de la început pentru transmiterea invitației de participare cu cel puțin 10 zile înainte de data limita de depunere a ofertelor ci putea stabili această perioadă doar în situația imposibilității respectării" perioadelor menționate la art. 89 alin (1) și (2). Cu alte cuvinte, ceea ce afirma instanța de fond este faptul ca recurenta nu avea dreptul să invoce urgența prevăzută de art. 89 alin. (6) încă de la început (adică de la data publicării anunțului de participare) ci doar ulterior, după publicarea acestui anunț, în cazul în care din motive de urgență nu mai putea aplica prevederile art. 89 alin. (2).

Această concepție este însă în mod vădit eronată. Anunțul de participare este documentul care - potrivit art. 54 din O.U.G. nr. 34/2006 - se publică în Sistemul Electronic de Achiziții Publice atunci când autoritatea contractanta inițiază procedura. Este practic documentul care marchează începutul și demararea concretă a procedurii de achiziție publică. Acest document trebuie să conțină absolut toate informațiile și procedurile pe care autoritatea contractantă urmează a le utiliza, așa cum este menționat în Anexa 3A la O.U.G. nr. 34/2006; conform pct. 3 b din această anexă, este obligatoriu ca în anunțul de participare sa se precizeze motivele care determină aplicarea procedurii accelerate. Cu alte cuvinte, autoritatea contractanta are obligația să prevadă chiar de la început (prin anunțul de participare) faptul că - din motive de urgență - urmează a aplica procedura licitației accelerate. Autoritatea contractanta nu poate sa stabilească prin anunțul de participare anumite termene și proceduri aplicabile iar ulterior sa le modifice, ci trebuie încă de la început să opteze pentru procedura și termenele aplicabile (de altfel, modificarea informațiilor cuprinse în anunțul de participare sau aplicarea altor informații, termene sau proceduri decât cele publicate în anunțul de participare constituie motive de anulare a procedurii de achiziție publica). Această concluzie este întărită de prevederile Ordinului B. nr. 51/2009, publicat în M. Of. nr 167/2009, care la art. 4 stipulează în mod explicit faptul că: "Atunci când accelerează procedurile de licitație restrânsă sau de negociere cu publicare prealabilă a unui anunț de participare în condițiile art. 1 și 2, autoritățile contractante vor invoca aceste dispoziții (…) în conținutul anunțului de participare transmis către operatorul sistemului electronic de achiziții publice”.

- Un alt motiv pentru care instanța de fond a considerat că nota de constatare a corecțiilor financiare este întemeiată, constă în faptul că recurenta nu ar fi menționat în cuprinsul anunțului de participare informații cu privire la complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit, în sensul ca nu s-a precizat natura și dimensiunea lucrărilor ce urmează a fi executate. În concret i reproșează faptul ca nu s-a precizat în anunțul de participare faptul ca licitația se desfășoară pentru 9 drumuri județene. Se arată faptul ca anunțul de participare cuprinde suficiente elemente descriptive ale contractului de achiziție publică (valoarea acestuia, faptul că este vorba de mai multe drumuri județene de pe raza Județului Ilfov, faptul ca nu se acceptă împărțirea pe loturi) fiind suficiente elemente din care rezultă gradul de complexitate a contractului.

Cererea de recurs se întemeiază pe dispozițiile art. 30

1

C. proc. civ., art. 20 din Legea nr. 554/2004.

Procedura în fața instanței de recurs;

Intimatul A. a formulat întâmpinare la cererea de recurs și a invocat excepția lipsei de interes, iar pe fond a solicitat respingerea acesteia ca nefondată și menținerea sentinței instanței de fond ca temeinică și legală.

Recurenta - reclamantă Județul Ilfov a formulat cerere de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene în temeiul art. 267 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene cu 4 întrebări preliminarii (filele 77 - 82 dosar recurs) cerere care a fost respinsă conform încheierii de ședință din data de 13 ianuarie 2015, dată la care s-a respins și cererea de suspendare formulată în conformitate cu art. 244 alin. (1) C. proc. civ. până la pronunțarea de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene asupra întrebării preliminare înregistrată sub nr. C/261/2014, formulată de Curtea de Apel Bacău (filele 103 - 104 dosar recurs).

Considerentele și soluția instanței de recurs;

Analizând cererea de recurs, motivele invocate și normele legale incidente în cauză precum și în conformitate cu prevederile art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte constată că aceasta este întemeiată pentru următoarele considerente:

- În ceea ce privește excepția lipsei de interes a cererii de recurs - motivată de intrarea în vigoare a prevederilor O.G. nr. 14/2013 (privind reglementarea unor măsuri fiscal - bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația din domeniul achizițiilor publice) și de faptul că prin nota din 20 decembrie 2013 s-a aprobat suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare, Înalta Curte reține că excepția nu este fondată Unitatea Administrativ Teritoriale Ilfov a considerat că a fost vătămată în accepțiunea art. 1 din Legea nr. 554/2004 în drepturile sale de a se constata că procedurile de achiziție publică privind reabilitarea unor drumuri județene s-au derulat fără nereguli, cu respectarea legislației naționale și comunitare.

- În ceea ce privește aplicarea retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

Înalta Curte constată că prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 - cuprind norme tranzitorii și nu au fost constatate ca fiind neconstituționale de către Curtea Constituțională, calificarea neregulii s-a făcut prin raportare la legislația aplicabilă la momentul săvârșirii neregulii iar corecțiile financiare stabilite conform pct. 2 sub pct. 2.3. din O.U.G. nr. 66/2011 respectă principiul proporționalității și este mai favorabilă.

- În ceea ce privește nelegalitatea activității de control;

Înalta Curte reține că potrivit art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 dreptul de a stabili creanța bugetară se prescrie în termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor datei de închidere a programului.

Conform art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011: autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația implementării corespunzătoare și la timp a recomandărilor formulate de organismele de control și audit intern și extern, naționale și europene, în aplicarea prevederilor prezentei O.U."

Conform art. 21 alin. (26) „Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se emite în termen de 60 de zile de la data comunicării documentelor de constatare emise de Autoritatea de Audit conform regulamentului prevăzut la art. 24";

Conform art. 24 "Etapele privind elaborarea rapoartelor de audit, procedura contradictorie și implementarea recomandărilor formulate de Autoritatea de Audit se desfășoară conform regulamentului care se aprobă de Plenul Curții de Conturi, în condițiile art. 11 din Legea nr. 94/1992 privind organizarea și funcționarea Curții de Conturi, republicată, cu modificările ulterioare";

Conform art. 31 alin. (1) și (2) "Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul

care influențează rezultatele acestora", "în condițiile alin. (1) se poate emite un nou proces verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru eventuale diferențe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului;

Conform art. 511 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități aprobat prin H.G. nr. 130/2010: "Atunci când în rapoartele de audit sunt consemnate nereguli. Autoritatea de Audit solicită autorităților competente să ia măsuri de înlăturare a acestora, iar acestea din urmă sunt obligate să le ducă la îndeplinire".

Se constată că în baza prevederilor legale mai sus arătate, în urma întocmirii în iulie 2011 de către Autoritatea de Audit a Raportului nr. 50858/AP din 15 iulie 2011 prin care a întocmit o serie de recomandări privitoare la existența unor suspiciuni de nereguli, intimata - pârâtă era obligată să țină cont de recomandările formulate și în consecință să emită o nouă notă de constatare.

- În ceea ce privește fondul cauzei;

- Prin nota de constatare a cărei anulare se solicită în cauza de față s-a reținut o primă încălcare referitoare la nerespectarea principiului transparenței, încălcându-se obligațiile de publicitate prevăzute de art. 51 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Reclamanta - recurentă a arătat că s-a decis să utilizeze procedura de licitație restrânsă prevăzută de art. 81 și următoarele din O.U.G. nr. 34/2006 și că a aplicat prevederile art. 89 alin. (6) în sensul accelerării procedurii prin reducerea perioadelor de transmitere a invitațiilor de participare la 12 zile.

În mod greșit a interpretat instanța de fond prevederile art. 89 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006 (având în vedere existența unei situații de urgență și faptul că acest lucru a determinat imposibilitatea respectării numărului de zile prevăzut la alin. (1) și (2) precum și cel prevăzut de alin. 4) din art. 89) că autoritatea contractantă trebuia să parcurgă întâi termenele prevăzute la alin. (1), (2) și (4) și apoi doar în situația imposibilității respectării perioadelor respective, să opteze pentru alin. (6).

Este eronată o asemenea abordare, câtă vreme există o stare de urgență se presupune că aceasta face incompatibilă procedura privind termenele prevăzute de alin. (1), (2) și (4) din art. 89 din O.U.G. nr. 34/2004.

Or, ce trebuie să demonstreze autoritatea contractantă este dacă datorită unei situații de urgență dovedite poate să accelereze procedura de achiziție de lucrări, în speță prin adresa B. din 2011 reiese că autoritatea contractantă a fundamentat corect accelerarea procedurii de atribuire prin invocarea prevederilor Ordinului nr. 51/2009.

- O altă neregulă reținută în mod eronat de către autoritatea pârâtă vizează prezentarea unui număr redus de ofertanți, respectiv 4 deși O.U.G. nr. 34/2006 prevede să fie selectați 5 și 8 candidați, iar pentru reclamant în etapa a doua a fost selectat un singur candidat.

Ori și instanța de fond a reținut în mod corect că potrivit prevederilor legale art. 86 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă are posibilitatea continuării procedurii cu candidatul care îndeplinește criteriile solicitate în anunțul de participare.

- Referitor la nerespectarea de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 47 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind asigurarea transparenței atribuirii contractului de achiziție în sensul de face cunoscută prin anunțul de participare pentru ofertanții din prima etapă a licitației a informațiilor privind complexitatea contractului de lucrări.

Potrivit anexei 3 la O.U.G. nr. 34/2006 anunțul de participare trebuie să conțină mai multe informații, în speță fiind vizate cele referitoare la valoarea și dimensiunea lucrărilor.

Potrivit art. 35 alin. (1) din Directiva nr. 2004/18/CE „Autoritățile contractante fac cunoscut prin intermediul unui anunț de informare prealabilă (…) c) în ceea ce privește caracteristicile esențiale ale contractelor sau ale contractelor cadru (…)”.

În speță, autoritatea contractantă a făcut publice informații privind valoarea estimată a contractului precum și durata acestuia, iar acestea sunt caracteristici esențiale iar nu neapărat faptul că e vorba despre mai multe drumuri județene. Se constată deci că a existat o publicitate suficientă așa încât din descrierea obiectului contractului din documentația de atribuire și anunțul de participare - să se cunoască complexitatea contractului de lucrări - în speță nefiind aplicabile dispozițiile pct. 1 subpct. 1.2. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

- În ceea ce privește încălcarea Directivei nr. 2004/18/CE - se constată că această directivă a fost transpusă în legislația națională, cazul imputat reclamantei - recurente se regăsește în prevederile art. 89 alin. (2), care a fost analizat mai sus în sensul că nu a fost aceasta procedura urmată de autoritatea contractantă ci prevederile art. 89 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs;

Având în vedere considerentele arătate mai sus, constatând că instanța de fond a pronunțat o sentință nelegală și netemeinică, în conformitate cu prevederile art. 312 alin. (1) raportat la art. 304 pct. 5 C. proc. civ., se va admite recursul, modifica sentința recurată în sensul că se va admite acțiunea reclamantei și va dispune anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 11 iunie 2012 și Deciziei nr. 123 din data de 19 iulie 2012 emisă de Comisia de soluționare a contestațiilor.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția lipsei de interes formulată de intimatul - pârât A.

Admite recursul declarat de Județul Ilfov împotriva sentinței nr. 6444 din 13 noiembrie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Modifică sentința atacată în sensul că admite acțiunea reclamantei și dispune anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 11 iunie 2012 și Deciziei nr. 123 din data de 19 iulie 2012 emisă de Comisia de soluționare a contestațiilor.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 24 martie 2015.