ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3703/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București sub nr. x/2015, reclamanta Școala Națională de Sănătate Publică, Management și Perfecționare în Domeniul Sanitar București a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Capital Uman, solicitând anularea Notei de constatare nr. x din 30 septembrie 2015, emisă de pârâtă, precum și suspendarea executării respectivei note până la soluționarea definitivă și irevocabilă a dosarului.

Prin Sentința civilă nr. 778 din 9 martie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins ca inadmisibilă cererea de suspendare a executării, a admis acțiunea formulată de reclamanta Școala Națională de Sănătate Publică, Management și Perfecționare în Domeniul Sanitar București, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Capital Uman, prin Ministerul Finanțelor Publice, a anulat Nota de constatare nr. x din 30 septembrie 2015.

Împotriva Sentinței civile nr. 778 din 9 martie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs Ministerul Finanțelor Publice, în numele și pentru pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

În motivarea recursului declarat se arată, în primul rând, că în cauză sunt îndeplinite dispozițiile art. 480 alin. (3) C. proc. civ., potrivit cărora, în cazul în care se constată că în mod greșit prima instanță a soluționat procesul fără a intra în judecata fondului, instanța de control judiciar este îndrituită a casa, cu trimitere Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, spre a soluționa cauza pe fond.

Astfel, arată recurentul, deși instanța de fond a admis acțiunea, în fapt, așa cum se poate observa din analiza considerentelor hotărârii atacate, aceasta nu s-a pronunțat pe fondul cauzei, ci a admis excepția puterii lucrului judecat.

Pentru a ajunge la această soluție, judecătorul fondului a apreciat faptul că exemplificativă este Decizia civilă nr. 995 din 4 februarie 2009, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția civilă și de proprietate intelectuală, reținând instanța supremă că autoritatea de lucru judecat cunoaște două manifestări procesuale, aceea de excepție procesuală (conform art. 1201 C. civ. și art. 166 C. proc. civ.) și aceea de prezumție, mijloc de probă de natură să demonstreze ceva în legătură cu raporturile juridice dintre părți (conform art. 1200 pct. 4, art. 1202 alin. (2) C. civ.).

Raportându-se la această hotărâre, instanța de fond a apreciat că efectul pozitiv al lucrului judecat al Deciziei nr. 9804/25 noiembrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, se impune în prezenta cauză, fără posibilitatea de a fi contrazis.

Arată recurentul că, așa cum se poate observa din analiza acestei hotărâri, completul de judecată a reținut că, din perspectiva dispozițiilor art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare (în continuare "O.U.G. nr. 66/2011"), Nota de constatare nr. x/13 septembrie 2013 a fost emisă cu depășirea termenului de 60 de zile, apreciind că acest termen este de decădere, iar nu de recomandare.

Subliniază recurentul că, procedând de o asemenea manieră, instanța de judecată nu a ținut cont de faptul că, în situația în care legiuitorul ar fi avut intenția de a reglementa decăderea ori prescripția în cazul depășirii termenului de 60 de zile mai sus menționat, ar fi stipulat în cuprinsul actului normativ acest lucru (cum, de altfel, a procedat în cazul termenului de formulare a contestației, la art. 47 alin. (4).

Punctează faptul că doar un membru al completului de recurs a apreciat că natura termenului de 60 de zile este de recomandare, iar nu de decădere ori prescripție, acesta fiind redat în opinia separată expusă la finalul Deciziei nr. 9804 din 25 noiembrie 2014.

Învederează recurentul faptul că la termenul de judecată din 9 martie 2016 a depus, în susținerea celor de mai sus, Decizia nr. 1353 din 18 martie 2014, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal în Dosarul nr. x/2012. Prin această hotărâre, Înalta Curte a apreciat că, în acord cu cele reținute de prima instanță, că termenul de 60 de zile stabilit de lege pentru emiterea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de a stabilire a creanțelor bugetare este unul de recomandare, atât timp cât legiuitorul nu a prevăzut, în cazul nerespectării lui, sancțiunea decăderii sau o altă sancțiune similară, de natură să afecteze valabilitatea actului întocmit după împlinirea termenului.

Subliniază recurentul că nerespectarea obligației de întocmire a procesului-verbal menționat în termenul legal este calificată drept abatere de art. 60 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 66/2011, de natură să atragă, cel mult, sancționarea personalului care se face vinovat de săvârșirea acesteia.

Însă așa cum se poate observa din analiza considerentelor hotărârii atacate în prezenta cauză, judecătorul fondului a apreciat ca fiind irelevantă Decizia nr. 1353 din 18 martie 2014, pronunțată de Înalta Curte, din perspectiva faptului că Decizia nr. 9804/25 noiembrie 2014 a Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal este definitivă.

Arată recurentul că ceea ce critică prin prezenta cale de atac nu este caracterul definitiv al Deciziei nr. 9804 din 25 noiembrie 2014, ci faptul că judecătorul fondului nu a analizat incidența în cauză a dispozițiilor art. 27

1

din H.G. nr. 261/2012 pentru modificarea și completarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 875/2011 (în continuare "H.G. nr. 261/2012").

În opinia recurentului, atâta vreme cât Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal s-a pronunțat asupra unor aspecte de formă, iar nu de fond, în cauză nu operează excepția puterii de lucru judecat, iar instanța de fond era competentă a se pronunța asupra actului administrativ emis de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Capital Uman.

Față de aspectele menționate, solicită să se constate că instanța de fond în mod eronat a apreciat că în cauză operează excepția puterii lucrului judecat, fără a avea în vedere temeiul legal al emiterii Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 30 septembrie 2015.

Pe cale de consecință, solicită, în principal, admiterea recursului promovat, casarea hotărârii atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de fond, în temeiul art. 497 alin. (1) teza I, coroborate cu cele ale art. 480 alin. (3) C. proc. civ.

În subsidiar, solicită admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, pe cale de consecință, respingerea cererii de chemare în judecată formulată de reclamantă, ca nefondată.

Recurentul critică faptul că instanța de fond a constatat de prisos examinarea criticilor referitoare la temeinicia Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 30 septembrie 2015, apreciind că în cauză operează excepția puterii lucrului judecat.

În opinia recurentului, indiferent de calificarea pe care Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal a dat-o naturii juridice a termenului de 60 de zile reglementat de dispozițiile art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal avea competența de a se pronunța asupra incidenței în cauză a art. 27

1

din H.G. nr. 261/2012.

Subliniază recurentul că instanța de fond a preferat să redea textul art. 27

1

din H.G. nr. 261/2012, fără a analiza situațiile reglementate de alin. (2) al acestui text de lege, ce a constituit temeiul legal al emiterii Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 30 septembrie 2015.

Or, potrivit acestui text de lege, în cazul în care, prin hotărâre definitivă și irevocabilă a instanțelor judecătorești, se anulează un titlu de creanță, autoritatea de management pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență care a emis acest titlu are obligația să analizeze natura motivelor invocate de instanță pentru anularea titlului de creanță și, după caz, va acționa potrivit prevederilor de la alin. (2) și (3).

În cazul în care instanța a admis existența unui prejudiciu sau nu se exprimă în această privință, dar a anulat titlul de creanță din motive de formă ori de nelegalitate a stabilirii debitorului, autoritatea de management pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență are obligația de a solicita în scris structurii de control competente, conform prevederilor art. 20 din ordonanță, să întreprindă măsurile prevăzute la art. 21 din ordonanță în vederea elaborării unui nou titlu de creanță.

Prin urmare, în temeiul acestor prevederi legale a fost emisă Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 30 septembrie 2015 de către Direcția Generală Programe Capital Uman din cadrul Ministerului Fondurilor Europene.

Având în vedere aspectele mai sus prezentate, solicită instanței de control judiciar să observe că autoritatea emitentă nu a făcut altceva decât să dea eficiență dispozițiilor legale incidente și nicidecum să ignore Decizia nr. 9804 din 25 noiembrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal.

Recurentul arată, în esență, că actul administrativ atacat - Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 21932, încheiată în data de 29 septembrie 2015, privind proiectul x, cu titlul Promovarea incluziunii sociale prin dezvoltarea resurselor umane și instituționale din asistența medicală comunitară, codul SMIS 8987, beneficiar Scoală Națională de Sănătate Publică, Management și Perfecționare în Domeniul Sanitar, a fost emisă cu respectarea prevederilor legale incidente.

Aceasta întrucât, așa cum se poate observa din analiza înscrisurilor existente la dosar, autoritatea contractantă nu a respectat dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare (în continuare, "O.U.G. nr. 34/2006"), după cum urmează:

De asemenea, pentru dovedirea capacității tehnice, la pct. V.4.2 - Lista de experiență similară, la lit. b) se solicită îndeplinirea și finalizarea cu succes, în ultimii 3 ani, a cel puțin 3 contracte similare, iar la pct. V 4.3 - Recomandări de la beneficiari, se solicită 3 recomandări sau 3 documente constatatoare privind îndeplinirea obligațiilor contractuale, din partea altor beneficiari decât cei menționați la experiența similară.

În opinia recurentului, procedând de o asemenea manieră, autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului, prin impunerea în fișa de date a achiziției a unor cerințe minime de calificare ce contravin principiilor nediscriminării, tratamentului egal și recunoașterii reciproce, prevăzute la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Totodată, au fost încălcate și dispozițiile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de cantitatea și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea livrărilor de produse se realizează printr-o declarație a operatorului economic.

Corelativ, prevederile art. 178 alin. (2) din același act normativ stabilesc faptul că autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau capacitatea tehnica și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Aceleași restricții se regăsesc reglementate și în cuprinsul H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii (în continuare, "H.G. nr. 925/2006").

Subliniază recurentul că, potrivit art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

De asemenea, în cadrul aceleiași proceduri s-a constatat faptul că în Caietul de sarcini, în descrierea tehnică a Notebook tip 1, software-ul solicitat este MS Windows 7 Starter, iar în descrierea tehnică a Notebook tip 2, software-ul solicitat este MS Windows 7 Pro English, cu posibilități downgrade XP Pro și Microsoft Office 2010 Home and student OEM; în ceea ce privește descrierea Notebook tip 3, software-ul solicitat este OS X v 10.6 Snow Leopard.

Referitor la descrierea tehnică a calculatoarelor PC cu monitor LCD, software-ul solicitat este Microsoft Windows 7 PRO, cu posibilitate de downgrade la XP Profesional SP 3; iar în descrierea tehnică a Server-ului, software-ul solicitat este Windows 2008 R2 X64.

Este important de menționat faptul că în nici una dintre situații nu se menționează expresia sau echivalent.

În opinia recurentului, procedând de o asemenea manieră, autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

Referitor la descrierea tehnică a Notebook tip 2, software-ul solicitat este MS Windows Vista Business English, cu posibilitate de downgrade la XP Pro și Microsoft Office 2007 SBE OEM.

În ceea ce privește descrierea tehnică a calculatoarelor PC cu monitor LCD, software-ul solicitat este Microsoft Windows Vista Business English, cu posibilitate de downgrade la XP Pro și Microsoft Office 2007 SBE OEM.

Și în acest caz, în nici una dintre situații nu se menționează expresia sau echivalent.

În opinia recurentului, procedând de o asemenea manieră, autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

Astfel, autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului prin impunerea în fișa de date a achiziției a unor cerințe minime de calificare ce contravin principiilor nediscriminării, tratamentului egal și recunoașterii reciproce, prevăzute la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Totodată, este important de precizat faptul că în cadrul Fișei de date se menționează că procedura selectată este Cerere de ofertă.

Astfel, pentru dovedirea capacității tehnice, la pct. V.4.2 - Lista de experiență similară, la lit. b) s-a solicitat îndeplinirea și finalizarea cu succes, în ultimii 3 ani, de contracte similare, iar la pct. V 4.3 - Recomandări de la beneficiari, au fost solicitate 5 recomandări sau 5 documente constatatoare privind îndeplinirea obligațiilor contractuale, din partea altor beneficiari decât cei menționați la experiența similară (pentru contracte derulate în ultimii 3 ani).

Procedând de o asemenea manieră, echipa de control a apreciat că reclamanta a încălcat dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Corelativ, nu au fost respectate nici prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Subliniază recurentul că un alt aspect relevant în soluționarea cauzei este și acela că autoritatea contractantă a divizat achiziția echipamentelor (laptop-uri, calculatoare, server), în valoare totală estimată la 607.000 RON (140.835 euro), în două achiziții în valoare de 380.000 RON (88.210 euro), respectiv 227.000 RON (52.668,21 euro).

Achizițiile au fost finalizate cu încheierea Contractului de furnizare nr. x din 2 decembrie 2009 cu SC A. SRL și a Contractului de furnizare nr. x din 22 decembrie 2010 cu SC B. SRL.

Astfel, pentru fiecare achiziție, beneficiarul a aplicat procedura de cerere de oferte, valoarea totală estimată a acestor echipamente depășind limita de 100.000 euro prevăzută la art. 124 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, aplicabilă la data procedurii, caz în care, potrivit prevederilor art. 20, respectiv ale art. 55 alin. (2) lit. a) din acest act normativ, autoritatea contractantă avea obligația de a aplica un anunț de participare în Jurnalul Oficial al UE, în vederea atribuirii contractului prin procedura de licitație deschisă.

În opinia recurentului, procedând de o asemenea manieră, reclamanta nu a respectat prevederile art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, ce reglementează obligația autorității contractante de a nu diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor cuprinse în acest act normativ, care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice.

Arată recurentul că încălcarea dispozițiilor legale mai sus menționate a determinat asigurarea unui grad neadecvat de publicitate, în situația în care nu a fost publicat un anunț de participare în Jurnalul Oficial al UE.

De asemenea, la pct. V4.4 s-a precizat că nu se admit subcontractanți.

În opinia recurentului, procedând de o asemenea manieră, autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului prin impunerea în fișa de date a achiziției a unor cerințe minime de calificare care contravin principiilor nediscriminării, tratamentului egal și recunoașterii reciproce, prevăzute la art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 și nerelevante pentru obiectul contractului de servicii de audit.

Totodată, au fost încălcate și prevederile art. 188 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, ce reglementează foarte clar informațiile pe care autoritatea contractantă are posibilitatea de a le solicita de la operatorii economici, în vederea verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, în funcție de specificul, de cantitatea și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului.

Or, în prezenta cauză, obligația ofertanților de a prezenta cel puțin 3 contracte de prestări servicii de audit financiar aferente unor proiecte cu finanțare nerambursabilă este discriminatorie.

Aceasta întrucât auditul fondurilor nerambursabile se efectuează în conformitate cu standardele de audit, ce presupun aplicarea în mod identic a acestora, atât la auditarea fondurilor nerambursabile, cât și la auditarea altor fonduri (private, publice).

În ceea ce privește prestarea serviciilor de audit financiar pentru proiectele finanțate din POSDRU, aceasta este posibilă doar de către membrii activi ai CAFR, organizație reglementată prin legislație specifică.

Prin urmare, și această condiție a determinat un tratament neegal între potențialii participanți la procedură.

Un alt text de lege ce nu a fost respectat de reclamantă este și cel al art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit căruia autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Corelativ, nu au fost respectate nici prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Astfel, Contractul de furnizare nr. x din 21 august 2009, încheiat cu C. SRL, având ca obiect furnizarea a 13 bucăți imprimantă multifuncțională la valoarea de 48.360 RON fără TVA (57.548,40 RON, cu TVA); Contractul de furnizare nr. x din 20 august 2009, încheiat cu B. SRL, având ca obiect furnizarea unui copiator Canon R5065N, Videoproiector LV7275, Lampa canon LV - LP la valoarea 63.221 RON fără TVA (7.232,99 RON cu TVA); Contractul de furnizare nr. x din 30 septembrie 2010, încheiat cu D. SRL, având ca obiect furnizarea a 23 bucăți Multifuncțional Canon MF 4010, un Copiator Cannon IRC 2380i, o imprimantă plotare; Contractul de furnizare nr. x din 20 august 2009 încheiat cu B. SRL, având ca obiect furnizarea unui copiator Canoni R5065N, Videoproiector LV7275, Lampa canon LV - LP la valoarea 63.221 RON fără TVA (7.232,99 RON cu TVA); valoare de 52.261,20 RON la care se adaugă 12.542,68 RON TVA, rezultând o valoare totală de 64.803,88 RON (12297,97 euro fără TVA.

Așa cum se poate observa din analiza înscrisurilor existente la dosar, în fiecare caz, beneficiarul a aplicat procedura de achiziție directă, valoarea totală estimată a acestor echipamente similare achiziționate în cadrul proiectului fiind de 160.250 RON (37.995,87 euro), depășind limita de 15.000 euro reglementată la art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006.

Având în vedere aspectele mai sus menționate echipa de control a constatat că autoritatea contractantă nu a respectat dispozițiile art. 124 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora peste pragul prevăzut la art. 19 din același act normativ autoritatea contractantă poate aplica procedura de cerere de oferte în cazul în care valoarea estimată, fără tva, a contractului de achiziție publică este mai mică decât echivalentul în RON al pragului de 130.000 euro pentru contractul de furnizare.

Solicită instanței de control judiciar să constate faptul că reclamanta a încălcat și dispozițiile art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, ce reglementează obligația autorității contractante de a nu diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor cuprinse în acest act normativ care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice.

Așa cum se poate observa din înscrisurile existente la dosar, prețul contractului nu este determinat, ci determinabil, fiind stabilit fie în funcție de zilele de folosință, fie în funcție de kilometrii parcurși.

Este important de precizat faptul că, în fiecare caz, beneficiarul a aplicat procedura de achiziție directă. Astfel, valoarea estimată totală a închirierii auto în cadrul proiectului este de 104.220 RON (25.025,22 euro), depășind limita de 15.000 euro prevăzută la art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, nu au fost respectate nici prevederile art. 124 alin. (1) lit. a), potrivit cărora peste pragul prevăzut la art. 19 din același act normativ, autoritatea contractantă poate aplica procedura de cerere de oferte, în cazul în care valoarea estimată, fără tva, a contractului de achiziție publică este mai mică decât echivalentul în RON al pragului de 130.000 euro pentru contractul de furnizare.

Nu în ultimul rând învederăm faptul că reclamanta a încălcat și dispozițiile art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, ce reglementează obligația autorității contractante de a nu diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor cuprinse în acest act normativ care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice.

În opinia recurentului, procedând de o asemenea manieră, autoritatea contractantă a determinat asigurarea unui grad neadecvat de publicitate, în situația în care nu a fost publicată o invitație de participare în SEAP, contractul fiind atribuit fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, nerespectându-se principiul transparenței.

Față de cele învederate, recurentul solicită instanței de control judiciar să cenzureze susținerea reclamantei în sensul că autoritatea contractantă a respectat dispozițiile legale privind achizițiile publice, aspect confirmat și de Autoritatea Națională de Reglementare și Monitorizare a Achizițiilor Publice (în continuare, "ANRMAP").

Aceasta întrucât, potrivit dispozițiilor art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, cu modificările și completările ulterioare, în situația în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare în condițiile O.U.G. nr. 66/2011.

Subliniază recurentul că același text de lege stabilește că în exercitarea atribuțiilor ce îi revin, autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP sau de Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice.

Astfel, validarea documentației de atribuire nu împiedică efectuarea unor controale ulterioare, întrucât contractul de achiziție este finanțat în cea mai mare parte din fonduri de la bugetul Uniunii Europene, sub condiția strictei respectări a legalității utilizării acestora; de asemenea, în același context, autoritatea contractantă nu este exonerată de atragerea răspunderii.

Concluzionând, recurentul susține că actul administrativ contestat în prezenta cauză a fost emis cu respectarea actelor normative incidente, inclusiv sub aspectul incidenței corecției financiare de 25%, reglementate la pct. 1.7, 1.2, 2.1, 2.3 și din anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Față de cele învederate, solicită instanței de control judiciar să constate că hotărârea atacată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, motiv pentru care solicită admiterea recursului promovat, casarea sentinței recurate și, pe cale de consecință, respingerea cererii de chemare în judecată ca fiind nefondată.

Intimata-reclamantă Școala Națională de Sănătate Publică, Management și Perfecționare în Domeniul Sanitar București a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat și menținerea ca legală și temeinică a sentinței recurate.

Prin Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., s-a constatat că cererea de recurs îndeplinește atât cerințele de formă prevăzute la art. 486 alin. (1) lit. a) și c) - e) C. proc. civ., cât și cerințele prevăzute de art. 486 alin. (2) C. proc. civ. De asemenea, s-a reținut că recursul a fost declarat și motivat cu respectarea termenului prevăzut de art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, privind contenciosul administrativ.

Prin încheierea din 22 februarie 2018 completul a dispus comunicarea raportului întocmit în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ.

Părțile nu au depus puncte de vedere la raport.

Examinând cauza și sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, precum și cu dispozițiile legale incidente pricinii, având în vedere și susținerile părților, Înalta Curte va respinge recursul declarat în cauză ca nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Instanța de control judiciar constată că în speță nu sunt întrunite cerințele impuse de art. 488 din Noul C. proc. civ., în vederea casării hotărârii: prima instanță a reținut corect situația de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză și a realizat o încadrare juridică adecvată.

Soluția primei instanțe, de respingere a cererii de suspendare ca inadmisibilă și de admitere a acțiunii în anulare, este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar, pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

În cadrul recursului a fost invocat motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Înalta Curte apreciază că aceste critici ale recurentului, vizând pretinsa încălcare sau greșita aplicare de către instanța de fond a normelor de drept material, astfel cum au fost formulate, nu sunt întemeiate, sentința recurată fiind pronunțată cu aplicarea corectă a normelor de drept material invocate de recurent.

Din actele și lucrările dosarului rezultă faptul că inițial în cauză s-a emis, de către OIPOSDRU Regiunea Vest, Nota de constatare nr. x din 13 septembrie 2013, prin care s-a stabilit în sarcina reclamantei obligația de plată a sumei de 213.723,14 RON, reprezentând cheltuieli neeligibile, urmare celor constatate prin Raportul de audit nr. x din 11 septembrie 2012, notă ce a fost contestată în Dosarul nr. x/2014.

Prin Decizia civilă nr. 9804 din 25 noiembrie 2014, Curtea de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal a admis recursul declarat de reclamanta Școala Națională de Sănătate Publică, Management și Perfecționare în Domeniul Sanitar București, a casat Sentința civilă nr. 2325 din 20 mai 2014, pronunțată de Tribunalul Timiș și, rejudecând cauza, a admis acțiunea reclamantei și a anulat Nota de constatare nr. x din 13 septembrie 2013, precum și Decizia de soluționare a contestației nr. 14 din 13 noiembrie 2013.

Prin această hotărâre, Curtea de Apel Timișoara a dispus astfel, cu autoritate de lucru judecat:

- Anularea Deciziei nr. 14 din 13 noiembrie 2013, emisă de către OIPOSDRU VEST;

- Anularea Notei de constatare nr. x din 13 septembrie 2013.

Pentru a decide astfel, Curtea de Apel Timișoara a reținut, în esență, că Nota de constatare nr. x din 13 septembrie 2013 a fost emisă cu nerespectarea dispozițiilor art. 21 alin. (29) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv cu depășirea termenului de 60 de zile de la data comunicării documentelor de constatare emise de Autoritatea de Audit, fiind astfel lovită de nulitate și, în concluzie, a apreciat că în mod greșit a respins tribunalul excepția referitoare la încălcarea termenului prevăzut de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, astfel că a casat sentința primei instanțe, în sensul celor mai sus arătate.

Deci, potrivit Curții de Apel Timișoara, actele administrative emise de către OIPOSDRU au fost anulate pentru că a intervenit termenul de decădere prevăzut de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011.

Ulterior Deciziei civile nr. 9804 din 25 noiembrie 2014, autoritatea pârâtă în prezenta cauză a încheiat Nota de constatare nr. x din 30 septembrie 2015, făcându-se referire explicită în cuprinsul acesteia cu privire la aplicarea art. 27 din H.G. nr. 261/2012, apreciind pârâta că prin decizia civilă mai sus menționată curtea de apel a anulat titlul de creanță pentru vicii de formă, fapt ce impune dresarea unui nou titlu de creanță.

Reclamanta a solicitat în prezenta cauză anularea și suspendarea executării acestei a doua note de constatare, iar instanța de fond, prin sentința recurată, a respins cererea de suspendare ca inadmisibilă și a admis cererea de anulare a actului atacat.

În opinia recurentului din prezenta cauză, atâta vreme cât Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal s-a pronunțat asupra unor aspecte de formă, iar nu de fond, în cauză nu operează excepția puterii de lucru judecat, iar instanța de fond, Curtea de Apel București, era competentă a se pronunța asupra actului administrativ emis de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Capital Uman.

Față de aspectele menționate, recurentul a solicitat să se constate că instanța de fond în mod eronat a apreciat că în cauză operează excepția puterii lucrului judecat, fără a avea în vedere temeiul legal al emiterii Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 30 septembrie 2015, respectiv art. 27 din H.G. nr. 261/2012.

Astfel, recurentul readuce practic în discuție aspectele dezlegate prin Decizia nr. 9804 din 25 noiembrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, dar fără a ține seama de caracterul definitiv al acestei decizii.

În raport de actele și lucrările dosarului, Înalta Curte constată că în mod corect a reținut Curtea de Apel București că autoritatea pârâtă a procedat în mod greșit aplicând dispozițiile art. 27

1

din H.G. nr. 261/2012, pentru următoarele considerente:

Prin H.G. nr. 261/2012 pentru modificarea și completarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 875/2011, a fost introdus art. 27

1

, potrivit căruia: "(1) În cazul în care, prin hotărâre definitivă și irevocabilă a instanțelor judecătorești, se anulează un titlu de creanță, autoritatea de management pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență care a emis acest titlu are obligația să analizeze natura motivelor invocate de instanță pentru anularea titlului de creanță și, după caz, va acționa potrivit prevederilor de la alin. (2) și (3).

(2) În cazul în care instanța a admis existența unui prejudiciu sau nu se exprimă în această privință, dar a anulat titlul de creanță din motive de formă ori de nelegalitate a stabilirii debitorului, autoritatea de management pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență are obligația de a solicita în scris structurii de control competente, conform prevederilor art. 20 din ordonanță, să întreprindă măsurile prevăzute la art. 21 din ordonanță în vederea elaborării unui nou titlu de creanță.

(3) Prevederile de la alin. (1) și (2) se aplică similar și în situația în care titlul de creanță este emis de structura de control organizată în cadrul Ministerului Finanțelor Publice."

În raport de prevederile sus citate, curtea de apel a constatat în mod corect că elementele de formă ale procesului-verbal, sau, după caz, ale notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare, sunt prevăzute de art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, care statuează în sensul următor:

"Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare trebuie să conțină următoarele elemente: denumirea autorității emitente, data la care a fost emis, datele de identificare a debitorului sau a persoanei împuternicite de debitor, cuantumul creanței bugetare stabilite în urma constatărilor, motivele de fapt, temeiul de drept, numele și semnătura conducătorului autorității emitente, ștampila autorității emitente, posibilitatea de a fi contestat, termenul de depunere a contestației și autoritatea la care se depune contestația, mențiuni privind punctul de vedere al debitorului și poziția exprimată de structura de control competentă, ca urmare a aplicării prevederilor alin. (14) și (15)".

În opinia instanței de control judiciar, instanța de fond a reținut în mod corect că motivul pentru care Curtea de Apel Timișoara a anulat titlul de creanță inițial, reprezentat de Nota de constatare nr. x din 13 septembrie 2013, nu este nicidecum unul de formă, ci unul de fond, apreciind că actul a fost emis după împlinirea termenului de 60 zile, tratat ca un termen de decădere, conform deciziei Curții de Apel Timișoara, definitivă și irevocabilă.

Concluzia la care a ajuns Curtea de Apel București este una corectă și temeinică, în sensul că ceea ce a constatat Curtea de Apel Timișoara prin decizia sus menționată nu este un viciu de formă al actului administrativ, ce putea fi îndreptat prin emiterea unui nou act de constatare conform cerințelor prevăzute de art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, ci însăși faptul că autoritatea emitentă era decăzută din dreptul de a încheia nota de constatare a neregulii și implicit de a stabili creanța bugetară rezultată din nereguli.

Astfel cum în mod corect a reținut Curtea de Apel București, este irelevant punctul de vedere al autorității pârâte cu privire la natura termenului de 60 zile, prevăzut de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, iar repunerea lui în discuție în prezenta cauză și însușirea unui punct de vedere contrar, în sensul că termenul amintit este de recomandare și nu de decădere, nu este posibilă, dat fiind efectul pozitiv al puterii de lucru judecat al Deciziei Curții de Apel Timișoara.

Drept urmare, instanța de fond a reținut în mod corect efectul pozitiv al puterii de lucru judecat al hotărârii Curții de Apel Timișoara nr. 9804 din 25 noiembrie 2014, definitivă și irevocabilă, prin care s-a decis, cu putere de lucru judecat, cu privire la aceeași chestiune și la același raport juridic al părților, de vreme ce prin nota de constatare anterior anulată definitiv de instanță, respectiv Nota de constatare nr. x din 13 septembrie 2013, s-au reținut aceleași nereguli, cu privire la același proiect, iar Nota de constatare ulterioară, nr. 21932 din 30 septembrie 2015, este identică din punct de vedere al conținutului, al motivării în fapt și în drept, cu aceasta.

Or, având în vedere chestiunea de drept reținută de către instanță, potrivit căreia actele administrative emise de către OIRPOSDRU au fost anulate pentru că a intervenit termenul de decădere prevăzut de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, este fără dubiu că aspectele reținute în urma noului control efectuat, și care sunt identice cu cele reținute anterior prin Raportul de Audit nr. x din 11 septembrie 2012 și care au constituit temeiul celor două acte anulate, nu mai pot fi puse în discuție.

În mod corect s-a reținut în considerentele sentinței recurate că efectul pozitiv al lucrului judecat se impune într-un al doilea proces care are legătură cu chestiunea litigioasă dezlegată anterior, fără posibilitatea de a mai fi contrazis, această reglementare a autorității de lucru judecat în forma prezumției venind să asigure, din nevoia de ordine și stabilitate juridică, evitarea contrazicerilor între considerentele hotărârii judecătorești.

Înalta Curte constată că în mod corect a ajuns instanța de fond la concluzia că actul administrativ criticat în speță este nelegal, fiind emis cu încălcarea efectului pozitiv al lucrului judecat în privința dreptului autorității de management de a încheia o nouă notă de constatare pentru neregulile sesizate prin Raportul de audit nr. x/11 septembrie 2012, raport care a stat la baza emiterii primei note de constatare, anulată anterior, prin decizie definitivă.

În ceea ce privește inaplicabilitatea art. 27 din H.G. nr. 261/2012, Curtea de Apel Timișoara, prin Decizia civilă nr. 9804/2014, nu a anulat Nota de constatare nr. x din 13 septembrie 2013 pe motive de formă, ci pe fond, așa cum în mod corect a reținut Curtea de Apel București.

Astfel, din analiza conținutului notei de constatare rezultă că aceasta este întemeiată pe dispozițiile art. 27 din H.G. nr. 261/2012, conform cărora, în ipoteza în care instanța nu s-a exprimat în privința existenței prejudiciului, dar a anulat titlul de creanță din motive de formă, autoritatea de management are obligația de a solicita în scris structurii de control să întreprindă măsurile prevăzute de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 în vederea elaborării unui nou titlu de creanță.

Așa cum se poate observa, situația premisă a aplicabilității art. 27 din H.G. nr. 261/2012 o constituie existența unei hotărâri judecătorești definitive, prin care nota de constatare să fie anulată pe motive de formă. Forma notei de constatare este reglementată de dispozițiile art. 21 alin. (21), raportat la art. 2 alin. (6) din O.U.G. nr. 66/2011, sus citate.

Or, se impune a se observa faptul că în Dosarul nr. x/2014, Curtea de Apel Timișoara, prin decizia civilă nr. 9804/2014, nu a anulat Nota de constatare nr. x din 13 septembrie 2013 pe motive de formă, și anume lipsa elementelor de formă prevăzute expres și imperativ de art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011 și, prin urmare, nu este incident textul art. 27 din H.G. nr. 261/2012, indicat ca și temei de drept pentru reluarea controlului.

Prin Decizia civilă nr. 9804 din 25 noiembrie 2014, Curtea de Apel Timișoara a constatat și a pronunțat definitiv, cu putere de lucru judecat, decăderea din exercitarea dreptului (adică cel ce nu și-a exercitat dreptul în interiorul termenului imperativ fixat de lege pierde acest drept), sancționând neglijența de care a dat dovada OIRPOSDRU prin emiterea actului de control la cca. 1 an de la data comunicării raportului de audit.

Concluzionând, considerăm că a fost tranșată cu autoritate de lucru judecat excepția procesuală a tardivității actului de control, cu sancțiunea decăderii din exercițiul dreptului. Adică s-a constatat de către instanță că s-a stins dreptul de a proceda la stabilirea neregulilor, ca urmare a neexercitării acestui drept în termenul de 60 de zile de la data comunicării raportului de audit, pentru neregulile auditate în septembrie 2012.

În raport de concluzia instanței de fond, în sensul că actul administrativ criticat în speță este nelegal deoarece a fost emis cu încălcarea efectului pozitiv al lucrului judecat în privința dreptului autorității de management de a încheia o nouă notă de constatare pentru neregulile sesizate prin Raportul de audit nr. x din 11 septembrie 2012, Înalta Curte apreciază că în mod corect a constatat Curtea de Apel București ca fiind de prisos examinarea criticilor la adresa temeiniciei Notei de constatare nr. x din 30 septembrie 2015, admițând acțiunea reclamantei și dispunând anularea notei de constatare atacate pentru motivele expuse anterior.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că susținerile și criticile recurentului sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar hotărârea instanței de fond este legală, fiind dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material, nefiind incidente motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

În consecință, pentru considerentele arătate, în raport cu înscrisurile depuse la dosar și susținerile părților, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul declarat de pârât ca nefondat, decizia urmând a fi comunicată părților.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, în numele și pentru pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, împotriva Sentinței civile nr. 778 din 9 martie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 2 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - LM