ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3171/2016

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, reține următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin acțiunea înregistrată la data de 17 septembrie 2012, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, sub nr. unic x/2/2012, reclamantul JUDEȚUL ILFOV a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr 151 din 23 august 2012 emise de Comisia de soluționare a contestațiilor și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 50063 din 05 iulie 2012, precizând că acțiunea în contencios administrativ vizează două aspecte: excepția de nelegalitate a Notei de constatare 50063 din 05 iulie 2012, în temeiul art. 4 din Legea nr. 554/2004, și netemeinicia pe fond a Notei de constatare nr. CA 50063 din 05 iulie 2012.

La data de 8 mai 2013, reclamantul Județul Ilfov și-a completat acțiunea, solicitând, în contradictoriu și cu pârâta Curtea De Conturi a României, anularea Raportului de Audit pentru POR nr. x din 22.12.2011, ce a stat la baza emiterii Notei de constatare nr. CA-50063 din 05 iulie 2012.

Prin sentința nr. nr. 2062 din 19 iunie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamantul Județul Ilfov în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a anulat Decizia nr. 151 din 23 august 2012 emisă de Comisia de soluționare a contestațiilor, precum și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 50063 din 05 iulie 2012, respingând completarea de acțiune formulată în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României.

Pentru a hotărî astfel, curtea de apel a reținut că, în temeiul Raportului de audit nr. x/27.07.2011, pârâtul MDRAP a procedat la "verificarea respectării procedurii de achiziție a lucrărilor la sistemul rutier, aspectele sesizate de Autoritatea de Audit, conform adresei nr. VT - 57139 din 27 iulie 2011", verificări ce s-au derulat în perioada 01.08.2011 - 07.09.2011 și s-au soldat cu emiterea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA - 67352 din 12 septembrie 2011 privind Contractul de finanțare nr. 755 din 31 mai 2010, proiect cod SMIS 6910,, Modernizare sistem rutier pe DJ 602, Centura - Domnești, km 5+000 - km 9+975", beneficiar UAT Județul Ilfov.

În Capitolul 8 - Concluziile activității de verificare din cuprinsul notei de constatare menționate s-a reținut că:

"Potrivit sesizării nr. VT- 57139 din 27 iulie 2011 emisă de Serviciul Verificare Conformitate Programe și Gestionare Nereguli (SVCPGN), precum și Raportului de Audit de operațiuni transmis de Autoritatea de Audit cu nr. 50858/AP din 15.07.2011, înregistrat la MDRT cu nr. 54666 din 18 iulie 2011, a fost constatată o neregulă în procesul de achiziție pentru atribuirea contractului de lucrări execuție modernizări drumuri și a fost emisă o recomandare privind aplicarea de corecții financiare în conformitate cu legislația în vigoare (O.U.G. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor).

În conformitate cu art. 18 alin. (1), lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare. UAT județul Ilfov a organizat procedura de licitație restrânsă - iar potrivit prevederilor art. 83, alin. (2) și din Secțiunea a 3-a Licitație restrânsă forma accelerată, optând pentru utilizarea unei proceduri unice de achiziții aferentă unui număr de 9 tronsoane de drum județean modernizat, cu desemnarea unui singur executant.

În raport cu conținutul sesizării, care se referă la o posibilă nerespectare a procedurilor de achiziție publică în etapa I-a a licitației restrânse accelerate pentru atribuirea unui contract de lucrări, echipa de control a ajuns la concluzia că beneficiarul(UAT Ilfov), din postura de autoritate contractantă, nu a încălcat prevederi specifice ale legislației în vigoare privitoare la achizițiile publice, neimpunându-se aplicarea de corecții financiare în raport cu prevederile art. 6 alin. (3) din O.U.G. 66/2006 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Reclamantul a contestat cel de-al doilea raport de audit, întocmit de Curtea de Conturi și înregistrat sub nr. 51648/AP/22.12.2011, care nu face decât să verifice/constate stadiul implementării recomandărilor formulate Organismului Intermediar Regional în misiunea de audit de operațiuni desfășurată în perioada 03.02.2011 - 31.05.2011, respectiv:

"Dispunerea măsurilor prevăzute de O.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, în vederea aplicării, potrivit pct. 2 subpct. 2.2. din anexa la Ordonanță, a unei corecții de 25% asupra valorii de 173.667.721,41 RON fără TVA, aferentă cheltuielilor declarate pentru Contractul de lucrări nr. 11 din 21 aprilie 2010 afectat de abatere, și reîntregirea fondurilor comunitare. AM POR va extinde măsurile de recuperare a sumelor plătite, pentru toate proiectele ale căror lucrări au fost executate în baza Contractului nr. x din 21 aprilie 2010".

Prin acest raport de verificare a stadiului de implementare a recomandărilor anterioare, anexa 3.5.8., s-a statuat:

"recomandare neimplementată la data de 11.11.2011. Ca urmare a reverificărilor efectuate și întocmirii Notelor de Constatare nr. 67357, 67364, 67349, 67352, 67344, 67355, 67346, 67362. 67367 din data de 12.09.2011, AMPOR nu a considerat că se impun corecții financiare și nu a dispus măsurile prevăzute de O.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, în vederea recuperării sumelor afectate de abatere".

Urmare a acestei simple constatări a Curții de Conturi, pârâtul MDRAP a înțeles să efectueze verificări cu privire la aspectele semnalate inițial, pe baza acelorași date/documente/considerente, concluzia finală a fiind de această dată în sens contrar primei statuări.

Astfel, a fost adoptată Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA - 50063 din 05 iulie 2012 privind proiectul cod SMIS 6910 "Modernizare sistem rutier pe DJ 602, Centura - Domnești, km 5+000 - km 9 + 975", beneficiar UAT Județul Ilfov.

La pct. 9 - Concluziile activității de verificare s-a stabilit că, în conformitate cu prevederile art. 5, art. 21 alin. (26), art. 24 din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 511 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități, "echipa de control a preluat constatările, concluziile și recomandările Autorității de Audit din Raportul de audit de operațiuni pentru POR al Autorității de Audit nr. 51648/AP din 22.12.2011, transmis la MDRT cu adresa din 22 decembrie 2011".

Or, potrivit legii, doar Direcției Generale Constatări și Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli POR îi aparține competența de a decide, urmare a verificărilor proprii, dacă există sau nu vreo neregulă, urmând ca apoi, pendinte de rezultatul verificării, să se procedeze sau nu și la aplicarea unei eventuale corecții.

Invocatele constatări cu implicații financiare din rapoartele de audit emise de pârâtă nu constituie altceva decât acte de sesizare a structurilor de control prevăzute la art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011, acestea din urmă fiind investite de lege cu activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare/creanțelor bugetare.

Pe de altă parte, instanța de fond a reținut flagranta nesocotire a art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, ipoteza normei legale nefiind întrunită în speță.

Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, pentru următoarele motive:

Instituția recurentă a adus la îndeplinire recomandările autorității de audit a Curții de Conturi, în conformitate cu dispozițiile art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011. Aceste dispoziții legale sunt în acord cu prevederile art. 511 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități, aprobat prin H.G. nr. 130/2010: "Atunci când în rapoartele de audit sunt consemnate nereguli, Autoritatea de Audit solicită autorităților competente să ia măsuri de înlăturare a acestora, iar acestea din urmă sunt obligate să le ducă la îndeplinire".

Tot la această secțiune, denumită "Valorificarea rapoartelor de audit", la art. 516, legiuitorul stabilește modalitatea prin care acest organism de control verifică modul în care autoritățile competente să ia măsuri de înlăturare a neregulilor au implementat aceste recomandări, respectiv: verificarea modului în care au fost implementate recomandările se face pe teren, dacă este cazul, după un interval de timp stabilit de la caz la caz, în funcție de natura activității și recomandările cuprinse în raportul de audit. Rezultatele acestor verificări se consemnează de către echipa de audit într-un raport de urmărire a modului de implementare a recomandărilor (follow-up). Modul de implementare a recomandărilor formulate în rapoartele de audit se poate verifica și cu ocazia unei noi misiuni de audit.

În speță, din modul de redactare a recomandării formulate, reiese fără putință de tăgadă că recurentul pârât era obligat să ducă la îndeplinire măsurile determinate în mod expres: aplicarea potrivit punctului 2 subpunctul 2.2 din anexa la ordonanță, a unei corecții de 25% și extinderea măsurilor de recuperare a sumelor plătite pentru toate proiectele a căror lucrări au fost executate în baza Contractului nr. x din 21 aprilie 2010.

Prin urmare, este nelegală reținerea instanței de fond că recomandările autorității de audit n-ar fi obligatorii și că doar instituției recurente îi aparține competența de a decide, urmare a verificărilor proprii, dacă există sau nu vreo neregulă.

O altă critică adusă concluziilor instanței de fond este legată de nerealizarea de către echipa de control din cadrul instituției recurente a propriilor verificări.

În baza recomandărilor din cel de-al doilea raport de audit, instituția recurentă, prin direcția sa de specialitate a efectuat propriile verificări documentare, iar în urma acestor verificări și-a însușit constatările autorității de audit și a aplicat corecția financiară.

Tot cu privire la obligativitatea implementării recomandărilor autorității de Audit, dispozițiile art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011, prevăd:

"Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se emite în termen de 60 de zile de la data comunicării documentelor de constatare emise de Autoritatea de Audit, conform regulamentului prevăzut la art. 24".

Aceste dispoziții legale, coroborate cu prevederile art. 511 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, conduc în mod evident la concluzia că instituția era ținută de aducerea la îndeplinire a recomandării Autorității de Audit astfel cum a fost aceasta exprimată prin Raportul nr. x din 22.12.2011.

Cu privire la aplicabilitatea dispozițiilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, recurentul pârât a arătat că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 50063 din 05 iulie 2012 are la bază constatările Raportului de audit pentru operațiuni POR nr. 51648 din 22 decembrie 2011, iar nota inițială, nr. CA 67367 din 12 septembrie 2011, a avut la bază Raportul de audit pentru operațiuni POR nr. 50858 din 15 iulie 2011.

Prin urmare, cele două note au fost emise pe baza unor rapoarte de audit distincte, emiterea notei de constatare nr. x din 12 septembrie 2011 nefiind un impediment pentru emiterea notei de constatare în cauză, din moment ce art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația implementării corespunzătoare și la timp a recomandărilor formulate de organismele de control și audit intern și extern, naționale și europene, în aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență.

Dispozițiile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 consacră posibilitatea reluării activității de control, în cazul apariției datelor suplimentare, necunoscute la data efectuării verificărilor dintr-o notă de constatare întocmită ulterior încheierii unei note de constatare anterioare, iar potrivit dispozițiilor art. 14 din H.G. nr. 875/2011: "Datele suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, prevăzute la art. 31 alin. (1) din Ordonanță, sunt cuprinse, fără a se limita la acestea: în sesizări, în rapoarte de control/audit interne sau externe ori în hotărâri definitive și irevocabile pronunțate de instanțele judecătorești, primite de către autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene după data emiterii procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare inițial."

Prin urmare, sub aspect procedural, un nou raport de audit poate reprezenta temeiul emiterii unei noi note de constatare.

II. Procedura în fața instanței de recurs

Intimatul reclamant Județul Ilfov nu a depus întâmpinare, iar la termenul de judecată din 22.04.2015 a formulat cerere de suspendarea judecății până la soluționarea de către CJUE a cauzei C-261/14, cerere admisă prin încheierea de ședință de la aceeași dată; ulterior a depus concluzii scrise cu privire la recurs, precum și un punct de vedere referitor la decizia Curții Constituționale și la hotărârea CJUE.

Deși legal citată, intimata pârâtă Curtea de Conturi a României nu a formulat întâmpinare, dar a depus la dosar concluzii scrise prin care a arătat că înțelege să susțină soluția de admitere a cererii de recurs.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând cauza în raport cu criticile aduse sentinței atacate, cu probele administrate și apărările formulate, precum și cu dispozițiile legale incidente, inclusiv cele ale art. 3041 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul pârâtului este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Cu prioritate se observă faptul că soluția de respingere a cererii completatoare formulate de reclamant în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României nu a fost recurată de niciuna dintre părți, rămânând, ca atare, definitivă.

De asemenea, se constată că recurentul pârât a criticat sentința, atât pentru nelegalitate, cât și pentru netemeinicie.

Din hotărârea atacată rezultă, însă, că instanța de fond a admis în parte acțiunea și - în consecință - a anulat Decizia nr. 151 din 23 august 2012 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 50063 din 05 iulie 2012, emise de către autoritatea pârâtă, exclusiv pentru motivul de nelegalitate reprezentat de încălcarea dispozițiilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, deși recurentul pârât a reiterat în calea de atac exercitată și toate apărările expuse în fața primei instanței, în privința temeiniciei constatării neregulilor, controlul judiciar al instanței de recurs se va limita la ceea ce judecătorul fondului a dezlegat prin considerentele și dispozitivul hotărârii.

Referitor la critica adusă sentinței cu privire la argumentul potrivit căruia autorității pârâte îi aparținea competența de a decide, urmare a unor verificări proprii, dacă există sau nu neregulă, Înalta Curte constată că aceasta este neîntemeiată, având în vedere prevederile art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 ("Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare se efectuează de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul acestora"), privite în ansamblul reglementării date de ordonanță.

Rațiunea legiuitorului nu a fost în niciun caz aceea ca autoritatea de management să constituie un simplu instrument prin intermediul căruia autoritatea de audit să exercite (indirect) competențe de investigare și constatare a neregulilor.

Fără a contesta obligativitatea recomandării autorității de audit de a se proceda la o (re)verificare, față de prevederile exprese ale art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011 ("Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația implementării corespunzătoare și la timp a recomandărilor formulate de organismele de control și audit intern și extern, naționale și europene, în aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență."), Înalta Curte constată, în acord cu instanța de fond, că o astfel de reverificare efectuată până la termenul stabilit ar fi constituit, în sine, o implementare corespunzătoare a recomandării, indiferent de rezultatul acesteia.

În acest sens sunt și prevederile pct. 514 din Regulament, în conformitate cu care "Entitățile supuse verificării poartă întreaga răspundere pentru acțiunile lor și nu pot fi absolvite de această răspundere prin invocarea rapoartelor emise de Autoritatea de Audit."

Al doilea argument pe care s-a întemeiat motivul de nelegalitate reținut de instanța de fond în soluția de anulare a actelor administrative atacate și care a fost criticat de recurentul pârât se referă la faptul că, în cauză, nu interveniseră date suplimentare, necunoscute la data efectuării primei verificări, care să justifice reluarea activității de control.

Într-adevăr, art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că "Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora."

De asemenea, art. 14 din H.G. nr. 875/2011, invocat de recurent, stipulează că: "Datele suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, prevăzute la art. 31 alin. (1) din Ordonanță, sunt cuprinse, fără a se limita la acestea: în sesizări, în rapoarte de control/audit interne sau externe ori în hotărâri definitive și irevocabile pronunțate de instanțele judecătorești, primite de către autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene după data emiterii procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare inițial."

În fapt, însă, nu a avut loc o reverificare reală, nu au fost dovedite demersurile autorității recurente de control/investigații din care să rezulte elemente noi în vederea stabilirii existenței neregulii, în condițiile în care o primă verificare s-a soldat cu constatarea că nu există nereguli care să atragă aplicarea de corecții financiare și nu s-au indicat nici care ar fi acele elemente noi care ar rezulta din al doilea raport de audit al Curții de Conturi.

Prin urmare, criticile formulate de recurentul pârât sunt nefondate și nu pot fi primite.

Nu poate fi reținută însă nici principala apărare a intimatului reclamant, referitoare la încălcarea principiului neretroactivității lege civile.

În acest sens, Înalta Curte are în vedere Hotărârea din 26 mai 2016, prin care Curtea de Justiție a Uniunii Europene s-a pronunțat în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, astfel:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Astfel, chiar dacă în principiu, conform hotărîrii CJUE, este posibilă aplicarea procedurii reglementate de noul act normativ (O.U.G. nr. 66/2011), atunci când este vorba de efectele viitoare ale unei situații apărute sub imperiul reglementarii anterioare, în speță motivul de nelegalitate a actelor administrative contestate îl constituie exclusiv acela că a doua notă de constatare nu a avut la bază vreo reverificare a situației și, cu atât mai puțin, relevarea unor elemente noi care să justifice aplicarea unei corecții, într-o situație pentru care s-a stabilit anterior că o asemenea măsură nu se impune.

IV. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 312 alin. (1) raportat la art. 304 pct. 9 și art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței civile nr. 2062 din 19 iunie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 16 noiembrie 2016.