ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 7781/2013

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC G. Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, în principal, anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 39 din 07 septembrie 2010, cu consecința exonerării sale de la plata amenzii stabilită prin intermediul actului atacat, iar, în subsidiar, reducerea cuantumului amenzii stabilit în sarcina sa.

În motivarea cererii, reclamanta a arătat ca la data de 03 decembrie 2007, prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 402 din 03 decembrie 2007 a fost declanșată o investigație din oficiu, având ca obiect o posibilă încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, și a art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene de către agenții economici și asociațiile de agenți economici de pe piața administrării fondurilor de pensii private obligatorii (Pilon II) din România, că potrivit Raportului de investigație, comunicat reclamantei la data de 10 mai 2010, în sarcina G. Pensii s-a reținut de către echipa de investigație încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare și a prevederilor art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, fiind emisă Decizia nr. 39 din 07 septembrie 2010 prin intermediul căreia reclamanta a fost sancționată contravențional cu amendă în cuantum de 474.333 RON.

Reclamanta a criticat Decizia Consiliului Concurenței nr. 39 din 07 septembrie 2010 ca nelegală, argumentând, în esență, că aceasta a fost emisă cu greșita stabilire a situației de fapt, cu privire la natura și efectele faptei sancționate, cu greșita aplicare a art. 5 alin. (1) lit. c) al Legii Concurenței și a art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene și fără a fi clar modul în care a fost calculată amenda sau baza de calcul a acesteia, cu greșita includere în conceptul de cifră de afaceri a activelor Fondului A. și aplicarea defectuoasă a legislației incidente în materia pieței de capital. Reclamanta a invocat și excepția de nelegalitate a Normei nr. 18/2007 privind aderarea inițiala și evidenta participanților la fondurile de pensii administrate privat aprobata prin Hotărârea nr. 46/2007 pentru aprobarea Normei nr. 18/2007, emis de către Comisia de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private.

Prin sentința civilă nr. 1797 din 13 martie 2012, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a respins excepția inadmisibilității ca neîntemeiată și a respins excepția de nelegalitate ca neîntemeiată; pe fond, a respins cererea formulată de reclamanta SC G. Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private SA ca neîntemeiată. Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut, mai întâi, că excepția de inadmisibilitate a excepției de nelegalitate, invocată de către pârâta Comisia de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private, este neîntemeiată, cu motivarea că excepția de nelegalitate poate viza un act administrativ unilateral, indiferent dacă acesta are caracter normativ sau individual, deoarece legea nu distinge.

Examinând dispozițiile Normei nr. 18/2007 privind aderarea inițială și evidența participanților la fondurile de pensii administrate privat, emisă de Comisia de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private, raportat la normele cu forță juridică superioară, în temeiul cărora a fost aceasta adoptată, anume Legea nr. 411/2004 privind fondurile de pensii administrate privat, republicată și Legea nr. 19/2000 privind sistemul public de pensii și alte drepturi de asigurări sociale, cu modificările și completările ulterioare, Curtea de Apel a constatat că situația persoanei care, contrar prevederilor legale, figura cu mai multe acte de aderare se încadrează într-una din ipotezele reglementate de lege și că procedura de soluționare a situației dublurilor nu afectează/înlătură concurenta pe piața, întrucât criteriul ales de legiuitor, de repartizare în funcție de numărul de acte de aderare validate pentru fiecare fond, urmărea în mod evident să asigure stimularea unei concurențe reale între administratori, implicarea activă a acestora în procesul de atragere a participanților și recompensarea lor pentru eforturile investite în acest sens.

A mai apreciat că Norma nu încalcă și nici nu limitează drepturile administratorului fondului de pensii. Pe fondul cererii de chemare în judecata, Curtea a apreciat, în esență, că Consiliul Concurenței în mod corect a făcut aplicarea prevederilor art. 65 din Legea concurenței, republicată, care prevăd înlocuirea cifrei de afaceri luate în calcul la stabilirea amenzilor prevăzute la art. 51 din lege cu a zecea parte din bilanțul contabil, și calculând amenda raportat la o bază de calcul care include și fondul de pensii, ca activ al administratorului. Instanța de fond a mai apreciat decizia ca legal și temeinic adoptată, cu individualizarea corectă a sancțiunii și prezentarea elementelor esențiale avute în vedere la individualizarea acesteia, cu corecta stabilire a situației de fapt, cu privire la natura și efectele faptei sancționate.

Astfel, Legea nr. 411/2004 prevede ca o persoana nu poate fi participant, in același timp, Ia mai multe fonduri de pensii și, totodată, poate avea un singur cont la fondul de pensii al cărui participant este, iar o persoana devine participant la un fond de pensii prin semnarea unui act de aderare individual, din proprie inițiativa, sau in urma repartizării sale de către instituția de evidență; în baza Legii nr. 411/2004, în perioada 25 iulie 2007 - 09 octombrie 2007, au fost autorizate de Comisia de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private 18 societăți comerciale cu obiect exclusiv de activitate administrarea fondurilor de pensii, fiecare societate putând administra în România un singur fond de pensii.

Procesul de aderare inițiala la un fond de pensii administrat privat, precum și procedura de validare și repartizare aleatorie a participanților au fost reglementate de Norma nr. 18/2007 privind aderarea inițială și evidența participanților la fondurile de pensii administrate privat, norma modificată și completată ulterior prin Norma nr. 31/2007, care arăta că procesul de aderare inițială la un fond de pensii administrat privat urma să se deruleze pe parcursul a 4 luni, respectiv a început la 17 septembrie 2007 și s-a finalizat la 17 ianuarie 2008; pe parcursul acestei perioade, orice salariat în vârstă de până la 35 de ani avea obligația să adere la unul din fondurile de pensii administrate privat, în timp ce persoanele cu vârsta cuprinsă între 35-45 de ani aveau posibilitatea, dar nu și obligația de a adera, iar la finalizarea procesului de aderare inițială, toate persoanele cu vârsta de până la 35 de ani, care aveau obligația de a adera la un fond și nu aderaseră sau care aderaseră la mai mult de un fond, urmau să intre în procesul de repartizare aleatorie.

Examinând dispozițiile normelor incidente în materie, Curtea a concluzionat că acordul între administratori, privind împărțirea dublurilor, nu a avut fundament legal, în condițiile în care era reglementată o soluție de repartizare aleatorie a persoanelor care, deși aveau obligația sa adere la un fond de pensii privat în faza inițială de aderare, nu o făcuseră și, totodată, a persoanelor înscrise în Registru ca invalidate, repartizarea aleatorie care se făcea de Casa Națională de Pensii și Asigurări Sociale, direct proporțional cu numărul persoanelor validate pe flecare fond de pensii administrat privat în parte, raportat la totalul persoanelor validate pentru toate fondurile de pensii administrate privat, in scopul evident de a se prezerva cotele de piața obținute printr-o concurenta corecta, puternica, intre administratori.

A reținut instanța că recomandarea Comisiei de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private către administratorii fondurilor de pensii de a media aspectele referitoare la actele de aderare duble în interesul participanților nu poate fi interpretată în sensul împărțirii bilaterale între administratori în situația în care era imposibilă contactarea participantului, ci în sensul negocierii/tratării cu persoanele care aderau la fondul de pensii, cu atât mai puțin, sub forma împărțirii clienților.

Înțelegerea de împărțire a dublurilor, prin prisma cauzelor care au generat aceasta situație, dar și prin prisma soluțiilor legale reglementate în legislația aplicabilă, nu poate fi justificată de protejarea unor interese ale participanților deoarece indiferent de cauza care conducea la generarea unei dubluri, sancțiunea prevăzută de cadrul legal incident era aceeași, respectiv dacă nu se stabilea voința reală a participantului, actele de aderare semnate de acesta urmau să fie invalidate și participantul era repartizat aleatoriu la un fond de pensii. Așadar, în condițiile în care, la Casa Națională de Pensii și Asigurări Sociale, un participant era înregistrat cu două acte de aderare la fonduri diferite, într-o primă etapă administratorii aveau obligația să verifice semnătura olografă de pe actele de aderare, respectiv să ia legătura cu acesta pentru a stabili voința sa de a adera sau nu la un anumit fond.

În final, dacă nu se reușea aceasta verificare și nu se putea stabili cu certitudine pentru care fond de pensii optase participantul, care figura ca dublură, actele de aderare semnate de acesta erau invalidate, participantul respectiv urmând sa fie repartizat aleatoriu. Tot ca o măsură de natură a proteja interesele participanților, legislația prevedea ca persoanele care, cu respectarea legislației, își exprimaseră voința de a adera la un singur fond, dar erau totuși repartizate aleatoriu de Casa Națională de Pensii și Asigurări Sociale la un alt fond, puteau să depună o sesizare scrisă la Comisia de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private, iar în urma soluționării acesteia, urmau să fie repartizate la fondul la care făceau dovada că au aderat, în condițiile legii.

În aceste condiții, acordul administratorilor a avut obiect anticoncurențial, față de faptul că piața relevantă era, la momentul înțelegerii, una în formare, ale cărei baze au fost constituite într-o perioadă redusă de timp (4 luni) și a cărei structură depindea direct de numărul de participanți validați pentru fiecare fond în parte, fiind deosebit de important ca participanții la fiecare fond sa fie câștigați pe criterii corecte. În considerarea acestor aspecte, o înțelegere de împărțire bilaterală a dublurilor, într-o perioadă decisivă pentru stabilirea ierarhiei pe piață, când s-a înregistrat cel mai mare număr de participanți, are aptitudinea de a produce efecte negative pe piață, fiind lipsită de relevanță în acest sens modalitatea în care a fost afectată în concret piața, numărul efectiv de dubluri care au fost împărțite.

S-a mai reținut că administratorii nu puteau cunoaște, la data înțelegerii, numărul total de dubluri și că acesta putea fi unul foarte de mare, cum de altfel anticipau operatorii de pe piața, astfel încât înțelegerea avea aptitudinea de a conduce la denaturarea structurii pieței; mai mult, o astfel de înțelegere de împărțire bilaterală a persoanelor înregistrate ca dubluri între cei 14 administratori putea descuraja concurenții ce respectau regulile stabilite prin reglementările specifice, întrucât verificarea voinței reale a persoanelor implică un cost suplimentar, sistemul loteriei conducând la împărțirea acestora între toți operatorii din piață, proporțional cu numărul de participanți atrași în mod corect și răsplătind astfel doar eforturile operatorilor care au fost activi în atragerea participanților.

Prin prisma aspectelor evidențiate mai sus, respectiv a contextului economic, juridic, al conținutului înțelegerii, al comportamentului pe piață al administratorilor, nu se poate nega faptul că înțelegerea de împărțire 50%-50% a acestor dubluri, a avut potențialul de afectare, respectiv de denaturare a concurentei pe piața administrării private a pensiilor obligatorii.

A mai apreciat instanța de fond că în mod corect s-a reținut în decizia atacată că acordul administratorilor de împărțire pe criteriul 50%-50%, a dublurilor, intra sub incidența art. 5 alin. d) lit. c) și a art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, anume înțelegerea a fost aptă să afecteze comerțul între statele membre, în condițiile în care poate fi administrator al unui fond de pensii orice entitate autorizată pentru această activitate într-un alt stat membru al Uniunii Europene sau aparținând Spațiului Economic European, fiind exceptată de la cerința autorizării de către Comisia de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private; administratorii autorizați în România pot primi contribuții de la participanți și angajatori dintr-un alt stat membru al Uniunii Europene sau aparținând Spațiului Economic European; activitatea de investire a activelor fondurilor de pensii de către administratorii de pe Pilonul II nu se limitează la teritoriul României; persoanele care îndeplinesc condițiile pentru a deveni participanți la scheme de pensii private și angajatorii din România pot vira contribuții către fonduri de pensii administrate de administratori autorizați într-un alt stat membru al Uniunii Europene sau aparținând Spațiului Economic European,

iar o practică anticoncurențială care afectează întreaga piață a administrării fondurilor de pensii private obligatorii (Pilonul II) din România, și practic atât participanții și angajatorii de pe teritoriul României, cât și participanții și angajatorii care, deși nu sunt stabiliți în România, își virează contribuțiile la un fond de pensii din România, este în mod evident susceptibila sa afecteze cetățenii altor state membre ale Uniunii Europene și, astfel, comerțul între statele membre. A mai constatat Curtea că existența unei înțelegeri având ca obiect împărțirea clienților înregistrați ca dubluri s-a reținut pentru 14 dintre cele 18 societăți care au intrat pe Pilonul II de pensii, în anul 2007, care, după finalizarea procesului de repartizare aleatorie (martie 2008) prin raportare la numărul de participanți, cei 14 administratori cumulau peste 90% din piața relevantă.

Împotriva sentinței civile nr. 7477 din 09 noiembrie 2011 a declarat recurs reclamanta SC G. Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private SA, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

În motivarea recursului, reclamanta a arătat, în esență, următoarele: Se impune admiterea recursului și, pe cale de consecință, modificarea sentinței recurate în sensul admiterii acțiunii în contencios administrativ, după cum urmează: (i) în principal, anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 39 din 07 septembrie 2010 și, pe cale de consecință, exonerarea recurentei de la plata amenzii aplicate, conform argumentelor aduse la punctul I de mai jos, (ii) într-un prim subsidiar, în măsura în care se va considera că decizia este emisă în mod legal, să fie redusă amenda la suma de 89.049 RON, urmare a excluderii valorii Fondului A. din baza de calcul, conform argumentelor aduse la punctul II de mai jos, (iii) într-un al doilea subsidiar, casarea sentinței recurate cu trimitere spre rejudecare, pentru ca instanța de fond să se pronunțe asupra intervenției legii contravenționale mai favorabile, conform argumentelor aduse la punctul III de mai jos.

Lipsa motivării deciziei S-a susținut în fața instanței de fond faptul că decizia nu stabilește în mod clar și precis care este baza de calcul a amenzii în cazul de față, și nici cum a făcut aplicarea în speță a reducerii impuse de reținerea unor circumstanțe atenuante în beneficiul G. Pensii. Astfel, prin intermediul raportului de investigație, Plenului Consiliului Concurenței i s-a propus aplicarea unei sancțiuni contravenționale sub forma amenzii în cuantum de 4% din cifra de afaceri realizată în anul fiscal anterior celui al aplicării sancțiunii. Astfel, potrivit secțiunii 6.1. alin. (ii) din raport, cuantumul preconizat al amenzii era situat în intervalul de la 4% la 8% din cifra de afaceri a contravenientului.

În raport de cele menționate mai sus, potrivit art. 2 pct. 8 din decizie, amenda aplicată este în cuantum de 474.333 RON. Decizia însă nu indică în niciun fel care este baza de calcul a amenzii în cazul de față, și nici cum a făcut aplicarea în speță a reducerii impuse de reținerea unor circumstanțe atenuate în beneficiul G. Pensii. Față de acest aspect, subscrisa recurentă s-a solicitat anularea deciziei, valabilitatea cesteia ca act administrativ fiind afectată de lipsa unei motivări cu privire la modul în care a fost stabilită sancțiunea. Instanța de fond a considerat că modalitatea detaliată de individualizare a amenzii se găsește în minuta în care este consemnată soluția pronunțată de Plenul Consiliului Concurenței, minută la care reclamanta a avut acces și al cărui conținut îl cunoaște.

Mai mult, prima instanță a conchis că lipsa unor elemente de individualizare (precum cuantumul exact al reducerii amenzii ca urmare a aplicării circumstanței atenuante) nu a fost de natură să prejudicieze în vreun fel pe subscrisa, care nu am dovedit că în acest fel ni s-ar fi produs o vătămare ce nu putea fi înlăturată decât pe calea anulării deciziei. Este evident că lipsa de motivare a deciziei atacate știrbește posibilitatea de a combate în mod eficient și concret afirmația că „cifra de afaceri a fost calculată în conformitate cu art. 65 din lege” cât timp valoarea concretă a cifrei de afaceri nu apare în decizie. Greșita stabilire a situației de fapt, cu privire la natura și efectele faptei sancționate.

Necompetența agentului constatator. Instanța de fond consideră că netemeinicia acestei susțineri rezidă în conținutul Normei nr. 18/2007 care prevedea soluția repartizării aleatorii pentru persoanele care figurau cu mai mult de un act individual de aderare semnat. În cazul de față, încălcarea Normei nr. 18/2007 privind împărțirea aleatorie a dublurilor putea fi realizată numai printr-o împărțire nealeatorie, care presupune în mod sine qua non o înțelegere. Or, în atare situație, nu se poate primi argumentul Consiliului Concurenței, reținut de către instanța de fond că orice înțelegere de împărțite a clienților este automat sancționată și de Legea concurenței. Ieșirea din această situație este dată de principiul specialia generulibus derogant, care impune aplicarea sancțiunilor prevăzute de Legea nr. 411/2004.

Ca atare, chiar dacă atât Consiliul Concurenței, cât și instanța de fond ar fi constatat în mod corect încălcarea prevederilor Normei nr. 18/2007 prin aplicarea în mod eronat a criteriului de împărțire a participanților prevăzut de către aceasta Consiliul Concurenței nu avea competența de a sancționa încălcarea Normei nr. 18/2007, această competență fiind repartizată în mod expres de legea specială personalului împuternicit prin decizie a președintelui Consiliului Comisia de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private. Or normele de competență cu privire la organul constatator sunt norme de ordine publică, astfel încât nerespectarea competenței este sancționată cu nulitatea absolută. O atare sancțiune poate fi invocată în orice stadiu procesual, de către orice parte și chiar de instanță din oficiu.

Greșita aplicare a art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței Instanța de fond consideră că la nivelul Curții Europene de Justiție nu există un „test obligatoriu” referitor la un acord de partajare a pieței, cu consecința că doar acele comportamente prestabilite ar putea constitui înțelegeri de alocare a pieței/împărțire a clienților. O astfel de interpretare ar contrazice principii generale în materie de concurență, potrivit cărora înțelegerile prevăzute de art. 5 din Legea concurenței sau de art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene nu au caracter limitativ. Astfel, în ceea ce privește obiectul anticoncurențial, doctrina comunitară atrage atenția asupra faptului că, în acest context, „obiect” nu înseamnă intenția subiectivă a părților (spre exemplu, la momentul încheierii unui acord), ci scopurile efective ale acelui acord în raport de realitățile economice în care acesta se desfășoară sau se aplică.

În măsura în care nu se poate dovedi un obiect anticoncurențial, analiza Consiliului Concurenței trebuia să se aplece asupra eventualelor efecte anticoncurențiale. Or, decizia se rezumă doar la a menționa, în mod absolut sumar, doar că „numărul dublurilor împărțite conform înțelegerii dintre administratori nu este neglijabil”. Se vehiculează un număr de 75.000 de dubluri raportate, fără a se menționa că numărul de dubluri efectiv împărțite rezultat din raport este de numai 14.092, un calcul riguros arătând că este vorba de numai 0.3686% din dimensiunea pieței.

Mai mult, dacă actele de aderare cu semnături duble nu s-ar fi împărțit în mod egal între G. Pensii și al doilea fond de pensii pentru care participantul a semnat, aplicându-se deci repartizarea aleatorie, G. Pensii ar fi obținut un număr de 1.321 de aderări, corespunzător unei cote de piață de 9,37% aplicată la totalul de 14.092 de participanți care au semnat acte de aderare duble și nu au putut fi contactați, număr de aderări egal cu cel obținut din fapta sancționată prin decizie. Ambele calcule de mai sus nu au fost contestate de către Consiliul Concurenței sau demontate de către instanța de fond, acestea prezumând în mod lapidar efectul anticoncurențial al faptelor încriminate.

Greșita aplicare a art. 101 din Tratat O practică anticoncurențială care afectează întreaga piață a administrării fondurilor de pensii private obligatorii (Pilonul II) din România, și practic atât participanții și angajatorii de pe teritoriul României, cât și participanții și angajatorii care, deși nu sunt stabiliți în România își virează contribuțiile la un fond de pensii din România, este susceptibilă să afecteze cetățenii altor state membre ale Uniunii Europene și, astfel, comerțul între statele membre. În raport de aplicarea art. 101 din Tratat, hotărârea pronunțată face o aplicare greșită a legii, respectiv a criteriilor de afectare a pieței comunitare. Gradul suficient de probabilitate cerut de rigorile jurisprudenței comunitare pentru a demonstra afectarea comerțului între statele membre se poate stabili numai în baza unor împrejurări de fapt concrete și plauzibile, care să indice o influență asupra structurii comerțului între statele membre.

În conformitate cu jurisprudența Curții Europene de Justiție, pentru a putea fi în prezența unei practici care să afecteze comerțul între statele membre, trebuie să se poată prevedea cu un grad suficient de probabilitate, pe baza unui set de factori obiectivi de drept sau de fapt, dacă acordul sau practica poate avea vreo influență, directă sau indirectă, reală sau potențială, asupra structurii comerțului între statele membre. Simpla invocare în motivare a unor dispoziții legislative cu aplicare eventuală este străină de natura pricinii, din moment ce rigorile probațiunii cer arătarea de elemente concrete, de fapt, iar nu de drept pentru constatarea aplicării art. 101 din Tratat. Sub un aspect general, textul art. 65 din Legea concurenței, instituind o sancțiune în materie contravențională, este de strictă interpretare și se referă doar la bilanțul instituției financiare sancționate.

Dată fiind atât separarea legală a administratorului de fond (constituie entități juridice diferite), cât și separarea contabilă a bilanțurilor celor două entități, teza conform căreia „administratorul și fondul sunt indisolubil legați” nu constituie decât o ficțiune juridică, o extrapolare a textului legal, neavenită în materie contravențională indiferent de argumentele aduse.

Singurul criteriu pe care instanța trebuia să-l ia în considerare era valoarea bilanțului subscrisei, astfel cum a fost acesta depus la autoritățile fiscale competente, cu observarea evidenței, respectiv a faptului că în respectivul bilanț nu apare Fondul A. Potrivit Instrucțiunilor cu privire la calculul cifrei de afaceri în cazurile de comportament anticoncurențial, prevăzute la art. 5 lit. b) din Legea concurenței, și în cazurile de concentrare economică, adoptate de Consiliul Concurenței în anul 1997 (instrucțiunile anterioare al Consiliului Concurenței care nu diferă substanțial de cele actuale). În cazul unei societăți de administrare a fondurilor, activele relevante care se vor lua în considerare la calcularea cifrei de afaceri sunt numai activele aparținând societății, nu și activele administrate în numele clienților (depunătorilor).

Activele administrate nu aparțin societății de administrare a fondurilor, ele sunt ținute în custodie și de aceea sunt înregistrate în afara bilanțului contabil (nu sunt incluse în valoarea activelor totale ale societății de administrare a fondurilor) sau sunt înregistrate în conturi financiare complet separate. Prin calcularea amenzii raportat doar la a zecea parte din bilanțul G. Pensii (așadar cu excluderea bilanțului Fondului A.), rezultă o amendă de 2% în cuantum de 89.049 RON. Sub acest aspect, recurenta a cerut prin intermediul răspunsului la întâmpinarea depusă de către Consiliul Concurenței în fața instanței de fond, precum și în concluziile scrise, analiza aplicabilității legii contravenționale mai favorabile, aspect a cărei analiză era, de altfel, obligatorie pentru instanță, dat fiind caracterul de ordine publică a aplicării acestor dispoziții.

Concret, diferențele dintre cele două reglementări constau în faptul că sub imperiul legii vechi criteriul pe baza căruia se calcula amenda ce se putea aplica de către Consiliul Concurenței era „a zecea parte din valoarea bilanțului”, în timp ce legea nouă prevede că amenda se calculează în raport de „suma veniturilor”. Analizând recursul declarat, în raport de motivele invocate, Înalta Curte constată că recursul este fondat dar numai în ceea ce privește motivul II de recurs referitor la reducerea cuantumului amenzii aplicate SC G. Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private SA prin Decizia nr. 39 din 07 septembrie 2010. Prin Decizia nr. 39 din 07 septembrie 2010 a Consiliului Concurenței, a fost amendată în baza art. 51 din Legea nr. 21/1996 cu o amendă în cuantum de 474.333 RON reprezentând 2% din cifra de afaceri a reclamantei.

Prin actul infralegislativ contestat au fost sancționate cu amenzi contravenționale un număr de 14 societăți comerciale - administratori ai fondurilor de pensii private, din cele 18 existente pe piață, printre care și reclamanta din prezenta cauză, constatându-se încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată și a art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene prin încheierea unor înțelegeri anticoncurențiale având ca obiect împărțirea clienților. În esență, s-a reținut în sarcina celor 14 societăți comerciale implicate, că înțelegerea pe care au avut-o pentru repartizarea participanților cu aderare dublă a avut ca obiect o restrângere a concurenței pe piața fondurilor de pensii private obligatorii, denaturând structura unei piețe în formare.

Art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, a cărui violare a fost reținută, consecință a înțelegerii mai sus amintite, text legal similar art. 101 alin. (1) din Tratat, interzice orice înțelegeri exprese sau tacite între agenții economici ori asociațiile de agenți economici, orice decizii luate de asociațiile de agenți economici și orice practici concertate, care au ca obiect sau ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc împărțirea piețelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare pe criteriu teritorial, al volumului de vânzări și achiziții ori pe alte criterii.

Pornind de la formularea textelor legale, din care rezultă cu claritate că obiectul anticoncurențial și efectul anticoncurențial nu reprezintă condiții cumulative, ci condiții alternative ale interdicției, prima instanță a achiesat la punctul de vedere al Consiliului Concurenței, exprimat prin decizia atacată, potrivit căruia „fiind o înțelegere al cărei obiect este împărțirea clienților, aceasta cade în mod automat sub incidența interdicției prevăzute de art. 5 alin. (1) din lege”. Înalta Curte consideră că în cauză a existat un acord între administratorii fondurilor de pensii, printre care și recurenta, care a avut o natură anticoncurențială fiind îndeplinite condițiile prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și ale art. 101 din Tratat.

Astfel, conform art. 5 alin. (1) din Legea concurenței „Sunt interzise orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaților de întreprinderi și practici concurențiale, care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia”.

În cauză, natura anticoncurențială a înțelegerii este dată de aptitudinea acesteia de a denatura procesul competitiv pe piața pensiilor private obligatorii și rezultă din următoarele aspecte analizate corect de intimat și de prima instanță momentul realizării și implementării acordurilor de împărțire a dublurilor, cadrul legal incident, existența unui interes propriu al administratorilor în privința modalităților de soluționare a problemei dublurilor și potențialul acestui acord de a afecta interesele concurențelor și al participanților și structura unei piețe în formare, prin denaturarea poziției activelor de pe piața pensiilor private, poziție care depindea direct de numărul de participanți validați pentru fiecare fond în parte.

Caracterul anticoncurențial prin obiect al acestei înțelegeri rezultă din faptul că aceste acorduri au fost puse în practică în chiar momentul formării pieței pensiilor private obligatorii, administratorii fondurilor de pensii urmărind obținerea unor poziții cât mai bune pe piața pensiilor private obligatorii, chiar din faza de aderare inițială, ceea ce era important deoarece avea efecte și asupra evoluției viitoare a structurii pieței. Ceea ce a condus la emiterea Deciziei nr. 39 din 07 septembrie 2010 a Consiliului Concurenței a fost faptul că unele persoane au fost înregistrate ca „dubluri”, adică participanți care, din diferite motive, semnaseră acte de aderare pentru două sau mai multe fonduri de pensii.

De precizat că procedura legală de rezolvare era reglementată prin Norma nr. 18/2007, care prevedea repartizarea aleatorie a dublurilor către toate fondurile de pensii existente pe piață în funcție de cota de piață deținută de fiecare și în funcție de numărul de acte de aderare validate pentru fiecare fond de pensii, operațiunea realizată de către Casa Națională de Pensii și Asigurări Sociale.

În condițiile în care reclamanta împreună cu ceilalți administratori ai fondurilor de pensii private, față de care a fost emisă Decizia nr. 39 din 07 septembrie 2010, au ignorat prevederile imperative și inderogabile ale Normei nr. 18, și au încheiat înțelegerea mai sus amintită, momentul în care piața se afla la momentul său de start, când se contura practic structura acesteia, este evident că acordurile de împărțire bilaterală erau apte să afecteze cotele de piață deținute de administratori și să altereze în acest mod structura pieței, în condițiile în care piața era în curs de închegare. Conform mecanismului legal de rezolvare, prevăzut de Norma nr. 18, actele de aderare duble trebuiau invalidate, iar participanții repartizați aleatoriu între toate fondurile de pensii.

Rezultă cu evidență că dacă participanții la înțelegerea anticoncurențială ar fi respectat acest mecanism legal, piața pensiilor private obligatorii ar fi avut o altă structură, decât aceea care urma să rezulte în urma respectivei înțelegeri. Este cât se poate de evident că, prin decizia contestată, înțelegerea anticoncurențială prin obiect a fost sancționată pentru posibilitatea sa reală de a afecta piața în formare, care în lipsa unei înțelegeri de împărțire a dublurilor (50-50) între administratori ar fi avut o altă structură, în sensul că societățile de administrare ar fi deținut cotele de piață, rezultat al eforturilor concurențiale ale acestora, consecință a repartizării aleatorii.

În acest sens este și interpretarea dată în jurisprudența europeană a dispozițiilor art. 101 alin. (1) din Tratat - cazul C8/08T-Mobile Netherlands and others 2009 în sensul că „interpretarea art. 101 alin. (1) din Tratat nu conduce la ideea că doar înțelegerile care prejudiciază exclusiv consumatorul final pot avea obiect anticoncurențial. Scopul acestor prevederi aplicabile în materie de concurență este atât protejarea intereselor concurenților și ale consumatorilor, cât și protejarea structurii pieței.

Din corespondența desfășurată între administratori și din minutele întâlnirilor din 07 iunie 2006 și 15 august 2007 rezultă că aceștia se așteptau să se confrunte cu un număr foarte mare de „dubluri”, care în lipsa înțelegerilor ar fi trebuit să fie distribuite aleatoriu între toți administratorii potrivit cotei de piață, conform Normei nr. 18. Cu siguranță, la data acordurilor administratorii nu puteau cunoaște numărul total de „dubluri”, dar au optat pentru o modalitate de împărțire a dublurilor pe principiul 50%-50% altul decât cel legal și care permitea să-și asigure automat cel puțin 50% din „dublurile” pe care le înregistra, fără a respecta procedura de verificare a dublurilor, fiind creat un avantaj concurențial injust față de ceilalți concurenți care verificau voința reală a participanților.

În mod corect prin sentința atacată s-a menținut decizia contestată în ceea ce privește existența înțelegerii anticoncurențiale în sensul dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996. Aceea înțelegere a „medierii” dublurilor avea un obiect anticoncurențial prin capacitatea sa concretă și reală de a denatura concurența pe piața în formare a pensiilor private obligatorii și de a afecta interesele participanților, fiind determinată de interesul real și axat pe maximizarea profitului propriu al fiecărei societăți. În mod clar, aceste acorduri au fost de natură a afecta concurența, în condițiile în care s-a denaturat structura unei piețe în formare, care depindea de numărul de participați validați pentru fiecare fond.

Iar validarea presupunea manifestarea voinței certe a unei persoane fizice către un singur fond de pensii. Indecizia manifestată prin semnarea a două sau mai multe acte de aderare putea fi sancționată de către legiuitor, prin nevalidarea niciunui act de aderare și trimiterea participantului la repartizare aleatorie și nu suplinită de administratori prin modalitatea aleasă de împărțire a dublurilor. Prin decizia contestată a Consiliului Concurenței s-a reținut obiectul anticoncurențial al faptei care exprimă acordul unor concurenți de a altera structura unei piețe în formare, prin împărțirea clienților și prin determinarea, în acest mod, a unei alte configurații a pieței pe care activau, față de cea care ar fi rezultat dacă se respecta repartizarea dublurilor în funcție de cotele de piață obținute ca urmare a unei concurențe efective.

Aptitudinea acelui acord de a produce efecte pe piață nu depinde de numărul de dubluri împărțite în concret, în condițiile în care la data de 15 august 2007, data reținută ca moment al încălcării, administratorii nu puteau determina pentru viitor numărul final al dublurilor. Acesta putea fi foarte mare, astfel cum se anticipa anterior debutului procesului de aderare inițială sau putea fi mic sub 1% din numărul total de 4 milioane estimat. Aceasta în condițiile la data înțelegerilor acestea aveau un caracter anticoncurențial, având un potențial ridicat de a produce efecte negative pe piață, în situația în care se înregistra un număr mare de dubluri, fiind irelevant sub aspectul incidenței dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 numărul de dubluri care s-a împărțit efectiv.

În mod evident, administratorii fondurilor de pensii, nominalizați în decizia contestată, au încheiat o înțelegere cu obiect anticoncurențial, având aptitudinea de a avea efecte anticoncurențiale prin denaturarea concurenței pe piața administrării private a fondurilor de pensii. Înțelegerea respectivă este una restrictivă prin obiectul său, fiind interzisă, independent de consecințele produse, întrucât reprezintă un ilicit comportamental, iar nu unul de rezultat. Sub acest aspect în analizarea prezentei cauze, Înalta Curte nu va analiza efectul concret al înțelegerii de împărțire a dublurilor în condițiile în care înțelegerea sancționată de Consiliul Concurenței era aptă prin conținut și prin modalitatea în care a fost realizată, să afecteze structura pieței în formare a pensiilor private obligatorii.

În opinia instanței, este lipsită de orice semnificație juridică împrejurarea că ulterior înțelegerii în discuție și emiterii deciziei contestate, a intervenit o modificare legislativă, realizată prin Legea nr. 241/2010, ce a vizat art. 33 alin. (2) din Legea nr. 411/2004. Mai exact, conform noii reglementări „Repartizarea aleatorie a persoanelor se efectuează în cote egale pentru fiecare fond de pensii administrat privat, la data la care se face repartizarea”, așadar, o formulă similară celei din înțelegerea sancționată de către Consiliul Concurenței prin Decizia nr. 37/2010. Este evident că noul mecanism legal nu înlătură caracterul anticoncurențial al înțelegerii. Aceasta, deoarece dispozițiile Legii nr. 241/2010 sunt aplicabile după formarea pieței pensiilor și dispariția scopului pentru care a fost instituită regula repartizării în funcție de cotele de piață, pentru o altă structură a pieței la trei ani după perioada aderării inițiale.

Înțelegerea a avut caracter anticoncurențial în raport de piața în formare din 2007, caracterizată de un anumit context economic, iar procedura adoptată în 2010 era aplicabilă unei piețe structurale, a avut în vedere o realitate economică diferită. În ceea ce privește aplicarea art. 101 din Tratat, în mod corect s-a apreciat că respectiva înțelegere poate afecta comerțul între statele membre. Potrivit Regulamentului Consiliului (CE) nr. 1/2003, autoritățile naționale de concurenta, atunci când analizează o încălcare a regulilor naționale de concurență, în măsura în care constată că respectiva încălcare poate afecta comerțul dintre statele membre, sunt obligate să constate și încălcarea art. 101 din Tratat.

În aplicarea criteriului efectului asupra comerțului între statele membre, care determină aplicarea de către Consiliul Concurenței a art. 101 din Tratat, în decizia contestată au fost analizate cele trei elemente prevăzute în Comunicarea Comisiei Europene - Orientări privind conceptul de efect asupra comerțului din art. 81 și 82 din Tratatul C.E.: conceptul de „comerț intre statele membre”, noțiunea de „poate afecta” și conceptul de „caracter apreciabil, constatându-se, în mod corect și fundamentat, incidența art. 101 din Tratat.

Raportat la principiile consacrate în legislația europeană, referitoare la conceptul de „efect asupra comerțului între statele membre”, constatarea încălcării art. 101 din Tratat s-a fundamentat, în mod corect, pe următoarele aspecte principale, a căror relevanță este prezentată în decizia contestată: - piața relevantă geografică a fost definită în cazul analizat ca având dimensiune națională, ceea ce reprezintă o parte substanțială a pieței comune; - existența unei înțelegeri având ca obiect împărțirea clienților înregistrați ca dubluri s-a reținut pentru 14 dintre cele 18 societăți care au intrat pe Pilonul II de pensii, în anul 2007; După finalizarea procesului de repartizare aleatorie (martie 2008), prin raportare la numărul de participanți, cei 14 administratori cumulau peste 90% din piața relevantă.

- potrivit prevederilor Legii nr. 411/2004 privind fondurile de pensii administrate privat, republicata, în România, poate fi administrator al unui fond de pensii orice entitate autorizată pentru această activitate într-un alt stat membru al Uniunii Europene sau aparținând Spațiului Economic European, fiind exceptată de la cerința autorizării de către Comisia de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private; - administratorii autorizați în România pot primi contribuții de la participanți și angajatori dintr-un alt stat membru al Uniunii Europene sau aparținând Spațiului Economic European; - practica anticoncurențială care poate afecta întreaga piață a administrării fondurilor de pensii private obligatorii (Pilonul II) din România, și practic atât participanții și angajatorii de pe teritoriul României, cât și participanții și angajatorii care deși nu sunt stabiliți în România își virează contribuțiile la un fond de pensii din România, este în mod evident susceptibilă să afecteze comerțul între statele membre; - participanții și beneficiarii la un fond de pensii au dreptul la egalitate de tratament și în cazul schimbării locului de muncă, domiciliului sau reședinței într-o altă țară, stat membru al Uniunii Europene ori stat aparținând Spațiului Economic European.

Serviciile de administrare a fondurilor de pensii obligatorii administrate privat pot fi considerate ca prezentând un interes crescut pentru o stabilire transfrontalieră sau pentru extinderea activității economice desfășurate la locul de stabilire. Recurenta a mai invocat nemotivarea deciziei contestate, însă critica nu poate fi reținută. Este adevărat că autoritatea care emite un act administrativ este obligată să arate în mod expres și implicit elementele de fapt și de drept care justifică soluția adoptată, astfel încât motivarea să permită atât cunoașterea conținutului actului de către destinatarii acestuia, și asigurarea în acest mod a posibilității contestării actului, cât și exercitarea efectivă a controlului jurisdicțional al instanțelor de contencios administrativ.

Or, în speță, instanța de recurs constată că motivarea deciziei sub aspectul criticat - neclaritatea și imprecizia explicației referitoare la baza de calcul a amenzii -, este totuși suficientă întrucât furnizează explicații lămuritoare reclamantei, de asemenea manieră, încât aceasta a fost în măsură să formuleze critici pertinente, dezvoltate în memoriul de recurs. În consecință, nu se poate reține existența unei vătămări a reclamantei, care să nu poată fi înlăturată decât prin anularea actului administrativ. Nici critica referitoare la necompetența Consiliului Concurenței în a o sancționa pe reclamantă, nu poate fi, de asemenea, primită. În concret, se arată că sancționarea încălcării prevederilor Normei nr. 18/2007 aparține agenților Comisiei de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private împuterniciți în acest sens prin decizie a președintelui Consiliului acestei autorități publice, iar nu Consiliului Concurenței.

În realitate, constată Înalta Curte, reclamanta a fost sancționată prin decizia contestată pentru violarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, și a art. 101 din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene, ca urmare a încheierii unor înțelegeri anticoncurențiale, având ca obiect împărțirea clienților, iar art. 51 din actul normativ intern precitat îi conferă această competență Consiliului Concurenței. Apoi, este nefondată și susținerea că se impune anularea deciziei ca urmare a incidenței în cauză a legii contravenționale mai favorabile. Nu este cazul în speță, reține Înalta Curte, deoarece între momentul săvârșirii faptei imputate și cel al constatării și sancționării acesteia, nu au intervenit mai multe acte normative succesive.

Pârâtul a decis sancționarea reclamantei, printre alții, la data de 04 august 2010, când O.U.G. nr. 75/2010 nu intrase încă în vigoare, fiind aplicabile așadar prevederile art. 65 din Legea concurenței, așa cum a procedat Consiliul Concurenței, în sensul că cifra de afaceri a societăților/instituțiilor financiare a fost înlocuită cu a 10-a parte din valoarea bilanțului. În schimb, notează Înalta Curte, este fondată critica reclamantei, dezvoltată în memoriul de recurs, în sensul că pârâtul în mod nelegal a inclus în modul de calcul al amenzii valoarea de activ a Fondului A., ca element de activ al reclamantei și a calculat amenda în raport de acest element. Corect precizează reclamanta că textul art. 65 din Legea concurenței este de strictă interpretare și se referă doar la bilanțul instituției financiare căreia i se aplică amenda contravențională.

Luând ca reper definițiile legale ale activelor fondurilor de pensii administrate privat și a activelor personale rezultă cu evidență că activele personale reprezintă proprietatea exclusivă a participanților la acele fonduri, iar nu administratorilor fondurilor. Așa fiind, activele ce se iau în considerare la calculul cifrei de afaceri sunt numai acelea care aparțin instituției financiare, nu și cele administrate în numele clienților, care sunt înregistrate în afara bilanțului contabil.

În consecință, calculul amenzii aplicate reclamantei se raportează la a 10-a parte din bilanțul acesteia, în care nu se include bilanțul Fondului A., astfel că la o amendă de 2%, cu cât a fost sancționată SC G. Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private SA, cuantumului acesteia este de 89.049 RON, iar nu de 474.333 RON, cât a fost stabilit prin Decizia nr. 39 din 07 septembrie 2010. Astfel că actul administrativ contestat se impune a fi anulat în parte în sensul reducerii amenzii până la nivelul de 89.049 RON. Față de cele ce preced, Înalta Curte, în baza art. 312 alin. (1) și (2) C. proc. civ., va admite recursul și va modifica sentința atacată în sensul că va admite, în parte acțiunea recurentei și va modifica cuantumul amenzii la suma de 89.049 RON.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de reclamanta SC G. Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private SA împotriva sentinței civile nr. 7477 din 09 decembrie 2011 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal. Modifică sentința recurată în sensul că admite în parte acțiunea formulată de reclamanta SC G. Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private SA. Anulează în parte decizia nr. 39 din 07 septembrie 2010 a Consiliului Concurenței în ceea ce privește cuantumul amenzii aplicate reclamantei în baza art. 51 din Legea nr. 21/1996. Modifică amenda aplicată, în sensul reducerii cuantumului acesteia la suma de 89.049 RON. Irevocabilă. Pronunțată, în ședință publică, astăzi 17 decembrie 2013.