ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 489/2014

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: 1. Hotărârea instanței de fiind. Cadrul procesual Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Banca C.R. Pensii, Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, anularea deciziei nr. 39 din 07 septembrie 2010, emisă de pârât, referitoare la încălcarea art. 5 alin. (1) Legea nr. 21/1996 și a art. 101 TFUE de către agenții economici de pe piața administrării private a fondurilor de pensii obligatorii (Pilonul II) din România și, în subsidiar, anularea în parte a deciziei în sensul reducerii cuantumului amenzii contravenționale aplicate Banca C.R.

Pensii. 2. Hotărârea instanței de fond Prin sentința civilă nr. 495 din data de 25 ianuarie 2012, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamanta Banca C.R. Pensii, Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private SA și, în consecință, a dispus anularea deciziei nr. 39/2010 emisă de pârâtul Consiliul Concurenței. Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut că prin actul contestat, reclamanta Banca C.R. Pensii, Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private SA a fost sancționată cu o amendă în cuantum de 21.301.800 RON reprezentând 1,8% din cifra de afaceri pentru încălcarea disp.

art. 5 alin. (1) lit. c) Legea nr. 21/1996 și a art. 101 TFUE, prin încheierea de acorduri bilaterale privind împărțirea pe principiul 50-50% a participanților la Pilonul II de pensii ce au semnat acte de aderare multiple, fiind înregistrați în același timp la două fonduri, deși legea le permitea semnarea unui singur act de aderare (dublurile). Sancțiunea a fost aplicată ca urmare a declanșării din oficiu, prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 402/2007, a unei investigații având ca obiect o posibilă încălcare a art. 5 alin. (1) Legea concurenței nr. 21/1996 și a art. 101 TFUE de către agenții economici și asociațiile de agenți economici de pe piața administrării fondurilor de pensii private obligatorii (Pilonul II) din România.

Curtea a apreciat că acordul sancționat nu are obiect sau efect anticoncurențial și nu intră sub incidența art. 5 alin. (1) Legea concurenței și a art. 101 Tratat, respectiv nu are ca obiect sau efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia prin (…): c) împărțirea piețelor sau surselor de aprovizionare. A apreciat că intenția reclamantei a fost cea de protejare a intereselor și drepturilor participanților la procedura de aderare inițială prin alocarea acestora către unul dintre cele două fonduri pentru care au semnat, respectându-se într-un grad mai mare de probabilitate dorința participanților respectivi față de situația în care ar fi fost repartizată către un alt fond.

Pe de altă parte, alocarea către un alt fond a participanților care au semnat două acte de aderare care ar fi creat un dezechilibru față de voința reală exprimată prin semnarea către două acorduri.

Instanța fondului a arătat că înțelegerea privind modalitatea de împărțire a dublurilor nu dă agenților economici posibilitatea de a elimina concurența de pe o parte substanțială a pieței serviciilor la care se referă atâta timp cât împărțirea s-a făcut între cei doi administratori față de care participantul semnase acordul de alocare, că această înțelegere nu avea potențialul de a afecta concurența pe piața asigurărilor de pensii (Pilonul II), întrucât oricum „dublurilor” nu constituiau obiectul concurenței între fondurile de pensii administrate private, fiind destinate a fi repartizate aleatoriu, mecanism ce nu este concurențial și, de altfel, sistemul de alocare aleatorie a participanților care nu-și exprimaseră opțiunea, în funcție de cota de piață a fost întocmit cu repartizarea aleatorie în cote egale pentru fiecare fond de pensii administrat privat prin Legea nr. 241 din 7 decembrie 2010 pentru modificarea art. 33 alin. (2) Legea nr. 411/2004 privind fondurile de pensii administrate private.

Alegerea unui alt algoritm de alocare a dublurilor nu reprezintă o încălcare a Legii nr. 21/1996 ci o încălcare a legislației specifice în domeniul pensiilor private obligatorii (Legea nr. 411/2004, Norma nr. 18/2007 a CNPAS). Mecanismul de alocare 50%-50% ales de administratori era favorabil și participanților „dublați”, întrucât șansele acestora de a adera la un fond pentru care optaseră inițial erau mai mari prin comparație cu alocarea aleatorie pe criteriul cotei de piață, potrivit Normei nr. 18/2007. Curtea a mai reținut că sistemul de alocare cuprins în Norma nr. 18/2007 favoriza, prin repartizarea aleatorie a dublurilor în funcție de cota de piață, administratorii cu cotele cele mai mari de pe piață, în defavoarea celor mai mici, și că sistemul a fost de altfel înlocuit la recomandarea Consiliului Concurenței, fiind considerat discriminatoriu.

3. Motivele de recurs înfățișate de autoritatea pârâtă Împotriva sentinței civile nr. 495 din data de 25 ianuarie 2012 a formulat recurs pârâtul Consiliul Concurenței, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie Invocând ca temei legal al căii de atac exercitate prevederile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. și ale art. 304 1 C. proc.

civ., în contextul unor ample referiri la situația de fapt ce a declanșat investigația din oficiu, având ca obiect posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și a art. 81 din Tratatul CE, urmare a împărțirii clienților între administratorii de fonduri de pensii private, recurenta-pârâtă, a susținut în esență, următoarele critici în raport de soluția primei instanțe: În mod greșit s-a reținut și apreciat că acordul de împărțire a dublurilor nu intră sub incidența art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și a art. 101 din Tratat, întrucât nu au ca obiect sau ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, prin împărțirea piețelor și a surselor de aprovizionare, câtă vreme înțelegerea de împărțire a dublurilor nu poate fi justificată de pretinsa protejare a unor interese ale participanților, fiind evident că acordul administratorilor a avut la bază, exclusiv, interesul economic al acestora; În mare parte „dublurile au fost generate de culpa administratorilor, care au și recunoscut că una din principalele cauze ale înregistrării de dubluri au fost fraudele comise de agenții de marketing, elocvente în acest sens fiind și corespondențele depuse la dosar; acordul administratorilor, contrar celor reținute de prima instanță a avut obiect anticoncurențial,

înțelegerea sancționată constând în împărțirea bilaterală a „dublurilor”, după regula 50% - 50% și fiind aptă în concret, ținând cont de contextul juridic și economic în care se încadrează, să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurența pe piață, raportat la cadrul legal relevant; instanța de fond a interpretat eronat și deformat, cu greșita aplicare a legii, particularitățile pieței relevante, comportamentul pe piață al administratorilor, contrar celor arătate și reținute prin sentința atacată, fiind irelevant numărul de dubluri care s-a împărțit în mod efectiv ca și faptul că au făcut obiectul acordului doar persoanele care figurau cu doua acte de aderare, nu și cei care erau înregistrați cu trei sau mai multe, „dublurile” nefiind o noțiune abstractă ci potențiali clienți ai societăților de administrare.

În mod greșit a reținut instanța de fond că înțelegerea nu a avut potențialul de a afecta concurența pe piață întrucât, oricum, dublurile nu ar fi constituit obiectul concurenței între fondurile de pensii private, fiind destinate a fi repartizate aleatoriu, întrucât se pornește de la premisa greșită, aceea a unei piețe distincte de piața relevantă analizată; piața pe care a avut loc încălcarea este piața administrării private a fondurilor de pensii obligatorii și pe această piață nouă, în formare, a fost denaturată concurența; instanța de fond și-a însușit în mod greșit concluziile opiniei extrajudiciare, construită pe premisa falsă a delimitării unei piețe a dublurilor pe care concurența nu se poate manifesta.

În mod greșit a reținut instanța de fond că înțelegerea sancționată nu ar reprezenta o încălcare a legii concurenței și a legislației specifice în domeniul administrării private a pensiilor obligatorii, apărările formulate în acest sens fiind înlăturate fundamentat în cuprinsul deciziei nr. 39/2010; autoritatea de concurență, contrar celor cuprinse în hotărârea primei instanțe, a constatat în mod corect incidența art. 101 din Tratat, respectiv posibilitatea afectării semnificative a comerțului dintre statele membre și a reținut fundamentat întrunirea, în mod cumulativ, a condițiilor prevăzute de art. 5 alin. (2) din Legea Concurenței, stabilind amenda aplicată Băncii C.R. Pensii în conformitate cu cadrul legal în vigoare la data adoptării deciziei de către Plenul Consiliului concurenței.

4. Soluția și considerentele instanței de recurs Analizând hotărârea primei instanțe în raport de criticile recurentei-pârâte, față de apărările intimatei-reclamante dar și prin prisma cadrului normativ aplicabil cauzei, incluzând art. 304 1 C. proc.ă civ., Înalta Curte reține că este incident în cauză motivul de casare cu trimitere prevăzut de art. 312 alin. (5) teza I-a C. proc. civ., cu aplicarea art. 314 și 315 C. proc. civ., în limitele și în sensul în continuare arătate.

Expunerea rezumativă a considerentelor hotărârii atacate, de mai sus, atestă că reclamanta-intimată a investit instanța de contencios administrativ cu solicitarea de anulare, în ceea ce o privește, a deciziei Consiliului Concurenței nr. 39 din 7 septembrie 2010. Prin această decizie au fost sancționate cu amenzi contravenționale un număr de 14 societăți comerciale, administratori ai fondurilor de pensii private, din cele 18 existente pe piață, constatându-se încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată și a art. 101 din TFUE, prin încheierea de acorduri bilaterale privind împărțirea pe principiul 50%-50% a participanților la Pilonul II de pensii ce au semnat acte de aderare multiple, fiind înregistrați în același timp la două fonduri, deși legea le permitea semnarea unui singur act de aderare (dublurile).

Printr-un capăt de cerere subsidiar, reclamanta-intimată a solicitat reducerea cuantumului amenzii în sumă de 391.809 RON, reprezentând 1,8% din cifra de afaceri, ce i-a fost aplicată prin decizia nr. 39 din 7 septembrie 2010, apreciată ca fiind în mod eronat calculată prin luarea în considerare a activelor fondului administrat privat ca activ propriu al administratorului. Instanța de fond a admis capătul de cerere principal și a anulat integral decizia nr. 3917 din 7 septembrie 2010, în ceea ce o privește pe reclamanta intimată Banca C.R. Pensii, Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private SA, reținând, în esență, că nu pot fi primite argumentele Consiliului Concurenței privind existența obiectului sau efectului anticoncurențial.

În aprecierea primei instanțe acordul de împărțire a dublurilor nu intră sub incidența art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, republicată, întrucât nu a avut ca obiect sau efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, prin împărțirea piețelor sau surselor de aprovizionare, relevanță în acest sens prezentând faptul că rațiunea împărțirii dublurilor în maniera sancționată de Consiliul Concurenței a fost protejarea intereselor participanților ce optaseră pentru aderarea la două fonduri, astfel că se presupune că nu aveau interesul să fie alocați aleatoriu unui alt fond.

Contrar celor reținute de prima instanță și în acord cu susținerile recurentei, pe acest aspect, reevaluând materialul probator existent la dosar la momentul soluționării recursului și raportat la prevederile legale aplicabile recursului, Înalta Curte arată că sunt întemeiate motivele de recurs vizând obiectul anticoncurențial al înțelegerii analizate în decizia atacată. În prezenta cauză, în acord cu cele statuate, majoritar, în spețe similare, privitoare la alte fonduri de pensii private sancționate prin aceeași decizie a Consiliului Concurenței [1] , Înalta Curte împărtășește opinia autorității recurente în sensul că a existat un acord între administratorii fondurilor de pensii, printre care și intimata, care a avut o natură anticoncurențială, fiind îndeplinite condițiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și ale art. 101 din TFUE.

Raportat la prevederile legale aplicabile ce demonstrează că obiectul anticoncurențial și efectul anticoncurențial nu reprezintă condiții cumulative, ci alternative ale interdicției, Înalta Curte constată că sunt întemeiate criticile și susținerile recurentei-pârâte în sensul că natura anticoncurențială, prin obiect, a înțelegerii examinate este dată de aptitudinea acesteia de a denatura procesul competitiv pe piața pensiilor private obligatorii. Aceasta derivă din aspectele analizate de Consiliul Concurenței în cadrul investigației și reținute ca atare prin decizia atacată, respectiv, momentul realizării și implementării acordurilor de împărțire a dublurilor, caracteristicile constituirii și evoluției pieței pensiilor private obligatorii dar și existența interesului propriu al administratorilor în privința modalităților de soluționare a problemei dublurilor.

În acest sens apare ca fiind întemeiată susținerea recurentei în sensul că aptitudinea acordurilor de împărțire a dublurilor de a altera mecanismele concurențiale este urmarea faptului că acestea au fost stabilite și aplicate chiar la momentul formării pieței pensiilor private obligatorii, iar obținerea unei poziții cât mai bune pe această piață, în faza aderării inițiale, era importantă pentru administratori, având efect și asupra evoluției viitoare a structurii pieței. Și aceasta în condițiile în care, după finalizarea perioadei de aderare inițială, participanții invalidați sau cei care nu aderaseră la un fond de pensii, urmau a fi distribuiți aleatoriu, între administratorii de pe piață, dar proporțional cu cotele deținute de aceștia.

Înalta Curte apreciază că prima instanță în mod eronat a reținut că înțelegerea nu avea potențialul de a afecta concurența pe motiv că, oricum dublurile erau destinate a fi repartizate aleatoriu, iar un atare mecanism nu este concurențial, întrucât repartizarea dublurilor în maniera arătată s-a realizat în funcție de cotele de piață dobândite, iar piața se afla la momentul de constituire, când abia se contura structura sa. Așa fiind, acordurile de împărțire bilaterală ce eludau procedura de repartizare în funcție de cotele de piață erau apte de a afecta aceste cote și de a altera astfel structura unei piețe noi, ale cărei coordonate n u erau închegate, depinzând de numărul de participanți validați pentru fiecare fond.

În plus, în mod evident, în lipsa unei înțelegeri de împărțire a dublurilor (50%-50%) între administratori, participanții care figurau cu acte de aderare duble, urmau a fi repartizați aleatoriu între toate fondurile de pensii iar piața pensiilor private, în mod evident ar fi avut o altă configurație, cu nimic influențată de înțelegerea de împărțire a clienților. Mai mult, un aspect de asemenea relevant, rămas nevalorificat de prima instanță se referă la împrejurarea de fapt, necontestată de altfel, constând în aceea că la momentul realizării acordurilor de împărțire 50%-50% exista o mare incertitudine în ceea ce privește numărul de dubluri care urmau a se înregistra, decizia atacată cuprinzând în acest sens trimiteri și analize edificatoare a unora din întâlnirile ce au avut loc între administratori (07 iunie 2006 la sediul Bancii I., 29 august 2007 în cadrul APDRP) cât și cu privire la corespondențele purtate.

Împrejurarea că sistemul ales, de împărțire pe principiul 50%-50% a dublurilor, asigura automat fiecărui administrator păstrarea a cel puțin 50% din dublurile pe care le înregistra, fără a fi întreprinse eforturi sau cheltuieli suplimentare de atragere a clienților reprezintă și un avantaj concurențial injust, creat în această manieră. De precizat că procedura legală de rezolvare a unei astfel de situații era reglementată prin Norma nr. 18/2007, care prevedea repartizarea aleatorie a dublurilor către toate fondurile de pensii existente pe piață în funcție de cota de piață deținută de fiecare și în funcție de numărul de acte de aderare validate pentru fiecare fond de pensii, operațiune realizată de către Casa Națională de Pensii și Asigurări Sociale.

În condițiile în care reclamanta împreună cu ceilalți administratori ai fondurilor de pensii private, față de care a fost emisă decizia nr. 39 din 7 septembrie 2010, au ignorat prevederile imperative și inderogabile ale Normei nr. 18, și au încheiat înțelegerea mai sus amintită, la momentul în care piața se afla la momentul său de start, când se contura practic structura acesteia, este evident că acordurile de împărțire bilaterală erau apte să afecteze cotele de piață deținute de administratori și să altereze în acest mod structura pieței, în condițiile în care piața era în curs de închegare. Conform mecanismului legal de rezolvare, prevăzut de Norma nr. 18, actele de aderare duble trebuiau invalidate, iar participanții repartizați aleatoriu între toate fondurile de pensii.

Astfel, este cât se poate de evident că, prin decizia contestată, înțelegerea anticoncurențială prin obiect a fost sancționată pentru posibilitatea sa reală de a afecta piața în formare, care în lipsa unei înțelegeri de împărțire a dublurilor (50-50) între administratori ar fi avut o altă structură, în sensul că societățile de administrare ar fi deținut cotele de piață, rezultat al eforturilor concurențiale ale acestora, consecință a repartizării aleatorii.

Nefondate sunt, în opinia Înaltei Curți și considerentele cuprinse în hotărârea primei instanțe vizând lipsa oricărui interes din partea administratorilor fondurilor de pensii, preocuparea acestora fiind doar protejarea intereselor participanților ce optaseră pentru aderarea la două fonduri, întrucât față de cadrul legal aplicabil, potrivit cu care invalidarea actelor de aderare înregistrate ca dubluri și apoi repartizarea aleatorie nu interveneau automat ci numai dacă nu se reușea identificarea voinței reale a participantului respectiv. Așa fiind, în mod evident, nu era în atribuțiile administratorilor suplinirea voinței participanților și stabilirea modalității de împărțire a dublurilor după formula proprie, respectiv 50%-50%.

În fine, pe acest aspect este de menționat, potrivit jurisprudenței europene în materie, interpretarea dată unor astfel de înțelegeri în sensul că ele pot fi considerate ca având obiect anticoncurențial chiar dacă urmăresc și obiective legitime (C-551/03 P, General Motors Nederland and Opel Nederland v. Commission, § 64; C 235/92 P Montecani v. Commission, § 122). Întemeiate sunt și analiza Înaltei Curți de dezlegare a problemei de drept a cauzei, conform art. 315 C. proc. civ. și motivele de recurs ale recurentei-pârâte vizând concluzia instanței de fond în sensul că fapta sancționată prin decizia nr. 39/2010 nu intră sub incidența art. 5 din Legea nr. 21/1996, în lipsa obiectului anticoncurențial al acordului administratorilor.

Contrar celor afirmate în hotărârea atacată, înțelegerea sancționată de către Consiliul Concurenței are potențial ridicat de afectare a concurenței, în condițiile în care, astfel cum s-a apreciat și în jurisprudența Curții Europene de Justiție (cauza C-68/12 din 7.02.2013, § 17-20) art. 101 TFUE urmărește să protejeze nu numai interesele concurenților sau ale consumatorilor ci și structura pieței și, prin aceasta, concurența ca atare. În fine, în reținerea temeiniciei criticilor recurentei, Înalta Curte apreciază că este lipsită de semnificație juridică împrejurarea că ulterior înțelegerii în discuție și emiterii deciziei contestate, a intervenit o modificare legislativă, realizată prin Legea nr. 241/2010, ce a vizat art. 33 alin. (2) din Legea nr. 411/2004.

Mai exact, conform noii reglementări „Repartizarea aleatorie a persoanelor se efectuează în cote egale pentru fiecare fond de pensii administrat privat, la data la care se face repartizarea”, așadar, o formulă similară celei din înțelegerea sancționată de către Consiliul Concurenței prin decizia nr. 37/2010. Este evident că noul mecanism legal nu înlătură caracterul anticoncurențial al înțelegerii. Aceasta, deoarece dispozițiile Legii nr. 241/2010 sunt aplicabile după formarea pieței pensiilor și dispariția scopului pentru care a fost instituită regula repartizării în funcție de cotele de piață, pentru o altă structură a pieței la trei ani după perioada aderării inițiale. Înțelegerea a avut caracter anticoncurențial în raport de piața în formare din 2007, caracterizată de un anumit context economic, iar procedura adoptată în 2010 era aplicabilă unei piețe structurate, avându-se în vedere o realitate economică diferită.

Reținând așadar, pentru toate considerentele de fapt și dar și derivând din aplicarea și interpretarea prevederilor legale arătate, că înțelegerea de împărțire a dublurilor a avut o natură anticoncurențială, Înalta Curte va constata, totodată raportat la prevederile art. 312 alin. (5) C. proc.ă civ. că cererea subsidiară a reclamantei-intimate, vizând reducerea cuantumului amenzii aplicate nu a făcut obiect de dezbatere efectivă nici în fața instanței de fond și nici a instanței de recurs, raportat la obiectul cererii de recurs. Drept urmare, pe temeiul legal invocat, cu referire la art. 312 alin. (3) teza a II-a și cu aplicarea art. 315 C. proc. civ.

în ceea ce privește problemele de drept dezlegate, conform considerentelor de mai sus, pentru respectarea efectivă, iar nu doar formală, a dreptului părților la cele două grade de jurisdicție, Înalta Curte, admițând recursul de față va trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe, pentru soluționarea cererii subsidiare din acțiunea reclamantei-intimate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de pârâtul Consiliul Concurenței împotriva sentinței civile nr. 495 din 25 ianuarie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal. Casează sentința recurată. Trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe. Irevocabilă. Pronunțată, în ședință publică, astăzi 4 februarie 2014.