ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 489/2014

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 489/2014 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2014)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

procesual

Prin cererea

înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios

administrativ și fiscal, reclamanta Banca C.R. Pensii, Societate de

Administrare a Fondurilor de Pensii Private SA a solicitat, în contradictoriu

cu pârâtul Consiliul Concurenței, anularea deciziei nr. 39 din 07 septembrie

2010, emisă de pârât, referitoare la încălcarea art. 5 alin. (1) Legea nr.

21/1996 și a art. 101 TFUE de către agenții economici de pe piața administrării

private a fondurilor de pensii obligatorii (Pilonul II) din România și, în

subsidiar, anularea în parte a deciziei în sensul reducerii cuantumului amenzii

contravenționale aplicate Banca C.R. Pensii.

instanței de fond

Prin

sentința civilă nr.

495 din data de 25 ianuarie 2012, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de

contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamanta Banca

C.R. Pensii, Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private SA și, în

consecință, a dispus anularea deciziei nr. 39/2010 emisă de pârâtul Consiliul

Concurenței.

Pentru a hotărî

astfel, instanța de fond a reținut că prin actul contestat, reclamanta Banca C.R.

Pensii, Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private SA a fost

sancționată cu o amendă în cuantum de 21.301.800 RON reprezentând 1,8% din

cifra de afaceri pentru încălcarea disp. art. 5 alin. (1) lit. c) Legea nr.

21/1996 și a art. 101 TFUE, prin încheierea de acorduri bilaterale privind

împărțirea pe principiul 50-50% a participanților la Pilonul II de pensii ce au

semnat acte de aderare multiple, fiind înregistrați în același timp la două

fonduri, deși legea le permitea semnarea unui singur act de aderare

(dublurile).

Sancțiunea a fost aplicată

ca urmare a declanșării din oficiu, prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței

nr. 402/2007, a unei investigații având ca obiect o posibilă încălcare a art. 5

alin. (1) Legea concurenței nr. 21/1996 și a art. 101 TFUE de către agenții economici

și asociațiile de agenți economici de pe piața administrării fondurilor de pensii

private obligatorii (Pilonul II) din România.

Curtea a apreciat că acordul

sancționat nu are obiect sau efect anticoncurențial și nu intră sub incidența

art. 5 alin. (1) Legea concurenței și a art. 101 Tratat, respectiv nu are ca obiect

sau efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenței pe piața românească

sau pe o parte a acesteia prin (…): c) împărțirea piețelor sau surselor de aprovizionare.

A apreciat că intenția

reclamantei a fost cea de protejare a intereselor și drepturilor participanților

la procedura de aderare inițială prin alocarea acestora către unul dintre cele două

fonduri pentru care au semnat, respectându-se într-un grad mai mare de probabilitate

dorința participanților respectivi față de situația în care ar fi fost repartizată

către un alt fond.

Pe de altă parte, alocarea

către un alt fond a participanților care au semnat două acte de aderare care ar

fi creat un dezechilibru față de voința reală exprimată prin semnarea către două

acorduri.

Instanța fondului a arătat

că înțelegerea privind modalitatea de împărțire a dublurilor nu dă agenților economici

posibilitatea de a elimina concurența de pe o parte substanțială a pieței serviciilor

la care se referă atâta timp cât împărțirea s-a făcut între cei doi administratori

față de care participantul semnase acordul de alocare, că această înțelegere nu

avea potențialul de a afecta concurența pe piața asigurărilor de pensii (Pilonul

II), întrucât oricum „dublurilor” nu constituiau obiectul concurenței între fondurile

de pensii administrate private, fiind destinate a fi repartizate aleatoriu, mecanism

ce nu este concurențial și, de altfel, sistemul de alocare aleatorie a participanților

care nu-și exprimaseră opțiunea, în funcție de cota de piață a fost întocmit cu

repartizarea aleatorie în cote egale pentru fiecare fond de pensii administrat privat

prin Legea nr. 241 din 7 decembrie 2010 pentru modificarea art. 33 alin. (2) Legea

nr. 411/2004 privind fondurile de pensii administrate private.

Alegerea unui alt algoritm

de alocare a dublurilor nu reprezintă o încălcare a Legii nr. 21/1996 ci o încălcare

a legislației specifice în domeniul pensiilor private obligatorii (Legea nr. 411/2004,

Norma nr. 18/2007 a CNPAS).

Mecanismul de alocare

50%-50% ales de administratori era favorabil și participanților „dublați”, întrucât

șansele acestora de a adera la un fond pentru care optaseră inițial erau mai mari

prin comparație cu alocarea aleatorie pe criteriul cotei de piață, potrivit Normei

nr. 18/2007.

Curtea a mai reținut că

sistemul de alocare cuprins în Norma nr. 18/2007 favoriza, prin repartizarea aleatorie

a dublurilor în funcție de cota de piață, administratorii cu cotele cele mai mari

de pe piață, în defavoarea celor mai mici, și că sistemul a fost de altfel înlocuit

la recomandarea Consiliului Concurenței, fiind considerat discriminatoriu.

înfățișate de autoritatea pârâtă

Împotriva sentinței civile

nr. 495 din data de 25 ianuarie 2012 a formulat recurs pârâtul Consiliul Concurenței,

criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie

Invocând ca temei legal

al căii de atac exercitate prevederile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. și ale

art. 304

1

C. proc. civ., în contextul unor ample referiri la situația

de fapt ce a declanșat investigația din oficiu, având ca obiect posibila încălcare

a art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și a art. 81 din Tratatul CE, urmare a

împărțirii clienților între administratorii de fonduri de pensii private, recurenta-pârâtă,

a susținut în esență, următoarele critici în raport de soluția primei instanțe:

În mod greșit s-a reținut

și apreciat că acordul de împărțire a dublurilor nu intră sub incidența art. 5

alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și a art. 101 din Tratat, întrucât nu au ca obiect

sau ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței pe piața românească

sau pe o parte a acesteia, prin împărțirea piețelor și a surselor de aprovizionare,

câtă vreme înțelegerea de împărțire a dublurilor nu poate fi justificată de pretinsa

protejare a unor interese ale participanților, fiind evident că acordul administratorilor

a avut la bază, exclusiv, interesul economic al acestora;

În mare parte „dublurile

au fost generate de culpa administratorilor, care au și recunoscut că una din principalele

cauze ale înregistrării de dubluri au fost fraudele comise de agenții de marketing,

elocvente în acest sens fiind și corespondențele depuse la dosar; acordul administratorilor,

contrar celor reținute de prima instanță a avut obiect anticoncurențial, înțelegerea

sancționată constând în împărțirea bilaterală a „dublurilor”, după regula 50% -

50% și fiind aptă în concret, ținând cont de contextul juridic și economic în care

se încadrează, să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurența pe piață,

raportat la cadrul legal relevant; instanța de fond a interpretat eronat și deformat,

cu greșita aplicare a legii, particularitățile pieței relevante, comportamentul

pe piață al administratorilor, contrar celor arătate și reținute prin sentința atacată,

fiind irelevant numărul de dubluri care s-a împărțit în mod efectiv ca și faptul

că au făcut obiectul acordului doar persoanele care figurau cu doua acte de aderare,

nu și cei care erau înregistrați cu trei sau mai multe, „dublurile” nefiind o noțiune

abstractă ci potențiali clienți ai societăților de administrare.

În mod greșit a reținut

instanța de fond că înțelegerea nu a avut potențialul de a afecta concurența pe

piață întrucât, oricum, dublurile nu ar fi constituit obiectul concurenței între

fondurile de pensii private, fiind destinate a fi repartizate aleatoriu, întrucât

se pornește de la premisa greșită, aceea a unei piețe distincte de piața relevantă

analizată; piața pe care a avut loc încălcarea este piața administrării private

a fondurilor de pensii obligatorii și pe această piață nouă, în formare, a fost

denaturată concurența; instanța de fond și-a însușit în mod greșit concluziile opiniei

extrajudiciare, construită pe premisa falsă a delimitării unei piețe a dublurilor

pe care concurența nu se poate manifesta.

În mod greșit a reținut

instanța de fond că înțelegerea sancționată nu ar reprezenta o încălcare a legii

concurenței și a legislației specifice în domeniul administrării private a pensiilor

obligatorii, apărările formulate în acest sens fiind înlăturate fundamentat în cuprinsul

deciziei nr. 39/2010; autoritatea de concurență, contrar celor cuprinse în hotărârea

primei instanțe, a constatat în mod corect incidența art. 101 din Tratat, respectiv

posibilitatea afectării semnificative a comerțului dintre statele membre și a reținut

fundamentat întrunirea, în mod cumulativ, a condițiilor prevăzute de art. 5

alin. (2) din Legea Concurenței, stabilind amenda aplicată Băncii C.R. Pensii în

conformitate cu cadrul legal în vigoare la data adoptării deciziei de către Plenul

Consiliului concurenței.

instanței de recurs

Analizând hotărârea primei

instanțe în raport de criticile recurentei-pârâte, față de apărările intimatei-reclamante

dar și prin prisma cadrului normativ aplicabil cauzei, incluzând art. 304

1

C. proc.ă civ., Înalta Curte reține că este incident în cauză motivul de casare

cu trimitere prevăzut de art. 312 alin. (5) teza I-a C. proc. civ., cu aplicarea

art. 314 și 315 C. proc. civ., în limitele și în sensul în continuare arătate.

Expunerea rezumativă a

considerentelor hotărârii atacate, de mai sus, atestă că reclamanta-intimată a investit

instanța de contencios administrativ cu solicitarea de anulare, în ceea ce o privește,

a deciziei Consiliului Concurenței nr. 39 din 7 septembrie 2010.

Prin această decizie au

fost sancționate cu amenzi contravenționale un număr de 14 societăți comerciale,

administratori ai fondurilor de pensii private, din cele 18 existente pe piață,

constatându-se încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței

nr. 21/1996, republicată și a art. 101 din TFUE, prin încheierea de acorduri bilaterale

privind împărțirea pe principiul 50%-50% a participanților la Pilonul II de pensii

ce au semnat acte de aderare multiple, fiind înregistrați în același timp la două

fonduri, deși legea le permitea semnarea unui singur act de aderare (dublurile).

Printr-un capăt de cerere

subsidiar, reclamanta-intimată a solicitat reducerea cuantumului amenzii în sumă

de 391.809 RON, reprezentând 1,8% din cifra de afaceri, ce i-a fost aplicată prin

decizia nr. 39 din 7 septembrie 2010, apreciată ca fiind în mod eronat calculată

prin luarea în considerare a activelor fondului administrat privat ca activ propriu

al administratorului.

Instanța de fond a admis

capătul de cerere principal și a anulat integral decizia nr. 3917 din 7

septembrie 2010, în ceea ce o privește pe reclamanta intimată Banca C.R. Pensii,

Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private SA, reținând, în esență,

că nu pot fi primite argumentele Consiliului Concurenței privind existența obiectului

sau efectului anticoncurențial.

În aprecierea primei instanțe

acordul de împărțire a dublurilor nu intră sub incidența art. 5 alin. (1) din Legea

nr. 21/1996, republicată, întrucât nu a avut ca obiect sau efect restrângerea, împiedicarea

ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, prin

împărțirea piețelor sau surselor de aprovizionare, relevanță în acest sens prezentând

faptul că rațiunea împărțirii dublurilor în maniera sancționată de Consiliul Concurenței

a fost protejarea intereselor participanților ce optaseră pentru aderarea la două

fonduri, astfel că se presupune că nu aveau interesul să fie alocați aleatoriu unui

alt fond.

Contrar celor reținute

de prima instanță și în acord cu susținerile recurentei, pe acest aspect, reevaluând

materialul probator existent la dosar la momentul soluționării recursului și raportat

la prevederile legale aplicabile recursului, Înalta Curte arată că sunt întemeiate

motivele de recurs vizând obiectul anticoncurențial al înțelegerii analizate în

decizia atacată.

În prezenta cauză, în

acord cu cele statuate, majoritar, în spețe similare, privitoare la alte fonduri

de pensii private sancționate prin aceeași decizie a Consiliului Concurenței

[1]

, Înalta Curte împărtășește

opinia autorității recurente în sensul că a existat un acord între administratorii

fondurilor de pensii, printre care și intimata, care a avut o natură anticoncurențială,

fiind îndeplinite condițiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și ale art.

101 din TFUE.

Raportat la prevederile

legale aplicabile ce demonstrează că obiectul anticoncurențial și efectul anticoncurențial

nu reprezintă condiții cumulative, ci alternative ale interdicției, Înalta Curte

constată că sunt întemeiate criticile și susținerile recurentei-pârâte în sensul

că natura anticoncurențială, prin obiect, a înțelegerii examinate este dată de aptitudinea

acesteia de a denatura procesul competitiv pe piața pensiilor private obligatorii.

Aceasta derivă din aspectele

analizate de Consiliul Concurenței în cadrul investigației și reținute ca atare

prin decizia atacată, respectiv, momentul realizării și implementării acordurilor

de împărțire a dublurilor, caracteristicile constituirii și evoluției pieței pensiilor

private obligatorii dar și existența interesului propriu al administratorilor în

privința modalităților de soluționare a problemei dublurilor.

În acest sens apare ca

fiind întemeiată susținerea recurentei în sensul că aptitudinea acordurilor de împărțire

a dublurilor de a altera mecanismele concurențiale este urmarea faptului că acestea

au fost stabilite și aplicate chiar la momentul formării pieței pensiilor private

obligatorii, iar obținerea unei poziții cât mai bune pe această piață, în faza aderării

inițiale, era importantă pentru administratori, având efect și asupra evoluției

viitoare a structurii pieței.

Și aceasta în condițiile

în care, după finalizarea perioadei de aderare inițială, participanții invalidați

sau cei care nu aderaseră la un fond de pensii, urmau a fi distribuiți aleatoriu,

între administratorii de pe piață, dar proporțional cu cotele deținute de aceștia.

Înalta Curte apreciază

că prima instanță în mod eronat a reținut că înțelegerea nu avea potențialul de

a afecta concurența pe motiv că, oricum dublurile erau destinate a fi repartizate

aleatoriu, iar un atare mecanism nu este concurențial, întrucât repartizarea dublurilor

în maniera arătată s-a realizat în funcție de cotele de piață dobândite, iar piața

se afla la momentul de constituire, când abia se contura structura sa.

Așa fiind, acordurile

de împărțire bilaterală ce eludau procedura de repartizare în funcție de cotele

de piață erau apte de a afecta aceste cote și de a altera astfel structura unei

piețe noi, ale cărei coordonate n u erau închegate, depinzând de numărul de participanți

validați pentru fiecare fond.

În plus, în mod evident,

în lipsa unei înțelegeri de împărțire a dublurilor (50%-50%) între administratori,

participanții care figurau cu acte de aderare duble, urmau a fi repartizați aleatoriu

între toate fondurile de pensii iar piața pensiilor private, în mod evident ar fi

avut o altă configurație, cu nimic influențată de înțelegerea de împărțire a clienților.

Mai mult, un aspect de

asemenea relevant, rămas nevalorificat de prima instanță se referă la împrejurarea

de fapt, necontestată de altfel, constând în aceea că la momentul realizării acordurilor

de împărțire 50%-50% exista o mare incertitudine în ceea ce privește numărul de

dubluri care urmau a se înregistra, decizia atacată cuprinzând în acest sens trimiteri

și analize edificatoare a unora din întâlnirile ce au avut loc între administratori

(07 iunie 2006 la sediul Bancii I., 29 august 2007 în cadrul APDRP) cât și cu privire

la corespondențele purtate.

Împrejurarea că sistemul

ales, de împărțire pe principiul 50%-50% a dublurilor, asigura automat fiecărui

administrator păstrarea a cel puțin 50% din dublurile pe care le înregistra, fără

a fi întreprinse eforturi sau cheltuieli suplimentare de atragere a clienților reprezintă

și un avantaj concurențial injust, creat în această manieră.

De precizat că procedura

legală de rezolvare a unei astfel de situații era reglementată prin Norma nr. 18/2007,

care prevedea repartizarea aleatorie a dublurilor către toate fondurile de pensii

existente pe piață în funcție de cota de piață deținută de fiecare și în funcție

de numărul de acte de aderare validate pentru fiecare fond de pensii, operațiune

realizată de către Casa Națională de Pensii și Asigurări Sociale.

În condițiile în care

reclamanta împreună cu ceilalți administratori ai fondurilor de pensii private,

față de care a fost emisă decizia nr. 39 din 7 septembrie 2010, au ignorat prevederile

imperative și inderogabile ale Normei nr. 18, și au încheiat înțelegerea mai sus

amintită, la momentul în care piața se afla la momentul său de start, când se contura

practic structura acesteia, este evident că acordurile de împărțire bilaterală erau

apte să afecteze cotele de piață deținute de administratori și să altereze în acest

mod structura pieței, în condițiile în care piața era în curs de închegare.

Conform mecanismului legal

de rezolvare, prevăzut de Norma nr. 18, actele de aderare duble trebuiau invalidate,

iar participanții repartizați aleatoriu între toate fondurile de pensii.

Astfel, este cât se poate

de evident că, prin decizia contestată, înțelegerea anticoncurențială prin obiect

a fost sancționată pentru posibilitatea sa reală de a afecta piața în formare, care

în lipsa unei înțelegeri de împărțire a dublurilor (50-50) între administratori

ar fi avut o altă structură, în sensul că societățile de administrare ar fi deținut

cotele de piață, rezultat al eforturilor concurențiale ale acestora, consecință

a repartizării aleatorii.

Nefondate sunt, în opinia

Înaltei Curți și considerentele cuprinse în hotărârea primei instanțe vizând lipsa

oricărui interes din partea administratorilor fondurilor de pensii, preocuparea

acestora fiind doar protejarea intereselor participanților ce optaseră pentru aderarea

la două fonduri, întrucât față de cadrul legal aplicabil, potrivit cu care invalidarea

actelor de aderare înregistrate ca dubluri și apoi repartizarea aleatorie nu interveneau

automat ci numai dacă nu se reușea identificarea voinței reale a participantului

respectiv.

Așa fiind, în mod evident,

nu era în atribuțiile administratorilor suplinirea voinței participanților și stabilirea

modalității de împărțire a dublurilor după formula proprie, respectiv 50%-50%.

În fine, pe acest aspect

este de menționat, potrivit jurisprudenței europene în materie, interpretarea dată

unor astfel de înțelegeri în sensul că ele pot fi considerate ca având obiect anticoncurențial

chiar dacă urmăresc și obiective legitime (C-551/03 P, General Motors Nederland

and Opel Nederland v. Commission, § 64; C 235/92 P Montecani v. Commission, § 122).

Întemeiate sunt și analiza

Înaltei Curți de dezlegare a problemei de drept a cauzei, conform art. 315 C. proc.

civ. și motivele de recurs ale recurentei-pârâte vizând concluzia instanței de fond

în sensul că fapta sancționată prin decizia nr. 39/2010 nu intră sub incidența

art. 5 din Legea nr. 21/1996, în lipsa obiectului anticoncurențial al acordului

administratorilor.

Contrar celor afirmate

în hotărârea atacată, înțelegerea sancționată de către Consiliul Concurenței are

potențial ridicat de afectare a concurenței, în condițiile în care, astfel cum s-a

apreciat și în jurisprudența Curții Europene de Justiție (cauza C-68/12 din 7.02.2013,

sau ale consumatorilor ci și structura pieței și, prin aceasta, concurența ca atare.

În fine, în reținerea

temeiniciei criticilor recurentei, Înalta Curte apreciază că este lipsită de semnificație

juridică împrejurarea că ulterior înțelegerii în discuție și emiterii deciziei contestate,

a intervenit o modificare legislativă, realizată prin Legea nr. 241/2010, ce a vizat

art. 33 alin. (2) din Legea nr. 411/2004. Mai exact, conform noii reglementări „Repartizarea

aleatorie a persoanelor se efectuează în cote egale pentru fiecare fond de pensii

administrat privat, la data la care se face repartizarea”, așadar, o formulă similară

celei din înțelegerea sancționată de către Consiliul Concurenței prin decizia

nr. 37/2010. Este evident că noul mecanism legal nu înlătură caracterul anticoncurențial

al înțelegerii.

Aceasta, deoarece dispozițiile

Legii nr. 241/2010 sunt aplicabile după formarea pieței pensiilor și dispariția

scopului pentru care a fost instituită regula repartizării în funcție de cotele

de piață, pentru o altă structură a pieței la trei ani după perioada aderării inițiale.

Înțelegerea a avut caracter

anticoncurențial în raport de piața în formare din 2007, caracterizată de un anumit

context economic, iar procedura adoptată în 2010 era aplicabilă unei piețe structurate,

avându-se în vedere o realitate economică diferită.

Reținând așadar, pentru

toate considerentele de fapt și dar și derivând din aplicarea și interpretarea prevederilor

legale arătate, că înțelegerea de împărțire a dublurilor a avut o natură anticoncurențială,

Înalta Curte va constata, totodată raportat la prevederile art. 312 alin. (5) C.

proc.ă civ. că cererea subsidiară a reclamantei-intimate, vizând reducerea cuantumului

amenzii aplicate nu a făcut obiect de dezbatere efectivă nici în fața instanței

de fond și nici a instanței de recurs, raportat la obiectul cererii de recurs.

Drept urmare, pe temeiul

legal invocat, cu referire la art. 312 alin. (3) teza a II-a și cu aplicarea

art. 315 C. proc. civ. în ceea ce privește problemele de drept dezlegate, conform

considerentelor de mai sus, pentru respectarea efectivă, iar nu doar formală, a

dreptului părților la cele două grade de jurisdicție, Înalta Curte, admițând recursul

de față va trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe, pentru soluționarea

cererii subsidiare din acțiunea reclamantei-intimate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat

de pârâtul Consiliul Concurenței împotriva sentinței civile nr. 495 din 25 ianuarie

2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată.

Trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Irevocabilă.

Pronunțată, în ședință

publică, astăzi 4 februarie 2014.