ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 787/2016

Asupra recursurilor de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar a constatat următoarele:

I.

Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel București, reclamanta „A” SOCIETATE DE ADMINISTRARE A FONDURILOR DE PENSII SA a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenței, solicitând anularea deciziei nr. 39/07.09.2010 emisă de pârât, prin care  s-a constatat încălcarea de către reclamantă a dispozițiilor  art. 5 alin.1 lit.c) din Legea concurenței și a art. 101 TFUE , prin încheierea unor înțelegeri anticoncurențiale având ca obiect împărțirea clienților pe piața administrării fondurilor de  pensii private obligatorii (pilonul 2) din România iar, în subsidiar, reducerea cuantumului amenzii de 165.911 lei,  care  a fost aplicată reclamantei.

În motivarea cererii reclamanta a susținut, în esență, că nu a existat o înțelegere de împărțire a clienților, medierea dublurilor investigată de Consiliul Concurenței neconstituind o înțelegere de împărțire a clienților, ci un proces de natură administrativă destinat exclusiv corectării unor erori materiale evidente, respectiv eliminării unor dubluri, precum  și lipsa efectelor anticoncurențiale ale presupusei înțelegeri.

În ceea ce privește presupusa aplicabilitate a art.101 din Tratat, reclamanta a  susținut că nu s-a făcut dovada că pretinsa încălcare a fost capabilă să afecteze comerțul între Statele Membre.

Reclamanta a mai susținut și că amenda aplicată a fost greșit calculată, prin considerarea greșită a fondului de pensii drept element de activ al administratorului.

În ceea ce privește capătul de cerere subsidiar, privind reducerea cuantumului amenzii, reclamanta a invocat, așa cum s-a arătat, cuantumul greșit al amenzii aplicate, și aplicarea principiului proporționalității raportat  la  gravitatea faptei și impactul asupra concurenței, respectiv circumstanțele atenuante: implicarea limitată în pretinsa încălcare și rolul exclusiv pasiv, implicarea autorității de supraveghere și absența intenției.

2.Hotărârea instanței de fond

Prin Sentința civilă nr. 7496 din 9 decembrie 2011, Curtea de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a  admis în parte cererea reclamantei, a dispus reducerea cuantumului amenzii aplicată reclamantei prin Decizia nr. 39/14.09.2010 a Consiliului Concurenței, de la 165.911 lei, la 45.156 lei, menținând celelalte dispoziții ale Deciziei.

Pentru a pronunța această hotărâre,  prima instanță a reținut,

în fapt

, că președintele Consiliului Concurenței a dispus, prin Ordinul nr.402/03.12.2007, efectuarea unei investigații, din oficiu, având ca obiect o posibilă încălcare a art. 5 alin. 1 din Legea nr. 21/1996 și a art.101 din Tratat de către agenții economici și asociațiile de agenți economici de pe piața administrării fondurilor de pensii private ( Pilonul II ) din România.

Prin Decizia nr. 39/07.09.2010 emisă  de plenul Consiliului Concurenței s-a constatat existența unei înțelegeri anticoncurențiale având ca obiect împărțirea clienților între 14 administratori ai fondurilor de pensii private indicați în cuprinsul deciziei, printre care și societatea reclamantă,  fapte ce constituie încălcare a  prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței nr. 21/1996 și art.101 din TFUE și pentru care s-a aplicat societăților contraveniente sancțiunea amenzii, potrivit art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, reclamantei  SC „A” Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private SA, fiindu-i aplicată o amendă în cuantum de 165.911 ron.

În considerentele acestei Decizii, Consiliul Concurenței a reținut că înțelegerea anticoncurențială de împărțire a clienților a vizat participanții înregistrați ca dubluri în procedura de aderare inițială la fondurile de pensii administrate privat. Astfel, în decurs de 4 luni de la data de 17.09.2007, la care a fost anunțată oficial începerea perioadei de alegere a unui fond de pensii administrat privat, angajații cu vârsta de până la 35 de ani aveau obligația de a adera la un fond de pensii. În cazul în care până la data de 17.01.2007 aceștia nu optau în mod valabil pentru unul din fondurile de pensii administrate privat, urmau a fi repartizați aleatoriu la unul dintre fondurile de pensii existente. Perioada în care s-a desfășurat procedura de aderare inițială a fost perioada cheie pentru stabilirea ierarhiei pe piață.

Pe parcursul perioadei inițiale de aderare la Pilonul II al sistemului de pensii, când s-a înregistrat cel mai mare număr de participanți la fondurile de pensii obligatorii (aproximativ 4 milioane), 14 dintre administratorii fondurilor de pensii, menționați în decizie, au realizat împărțirea bilaterală a participanților înregistrați în același timp la două fonduri de pensii.

Plenul Consiliului Concurenței a reținut că realizarea unei înțelegeri de împărțire a clienților în perioada de aderare inițială, conform criteriilor stabilite de administratori, are capacitatea de a denatura concurența pe Pilonul II al sistemului de pensii, iar înlocuirea voinței structurilor statului, exprimată în mod valabil prin acte normative, cu înțelegeri de împărțire a clienților între concurenți, atrage inevitabil incidența regulilor de concurență, atâta timp cât participanții nu au fost invalidați și repartizați aleatoriu conform dispozițiilor legale.

Numărul participanților înregistrați ca dubluri și împărțiți bilateral conform înțelegerii dintre administratori nu prezintă relevanță din punctul de vedere al conținutului înțelegerii anticoncurențiale de împărțire a clienților, incriminată de reglementările naționale și comunitare în domeniul concurenței. Nici art.5 alin.1 din Legea concurenței și nici art.101 din Tratat nu stipulează cerința ca numărul clienților împărțiți după regulile convenite de agenții economici concurenți să fie semnificativ.

Cu toate acestea, se reține totuși că, numărul dublurilor împărțite conform înțelegerii dintre administratori nu este neglijabil, după încheierea verificărilor, la întâlnirea din data de 12.11.2007, CNPAS informând CSSPP și administratorii că s-au înregistrat deja 75.000 adeziuni duble.

În drept

, instanța de fond a apreciat acțiunea ca fiind întemeiată, în parte, având în vedere următoarele considerente:

Potrivit art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței, corespondentul art. 101 par. 1 lit. c) din Tratatul privind funcționarea UE  (fostul art. 81 din Tratatul CE), „sunt interzise orice înțelegeri exprese sau tacite între agenții economici ori asociațiile de agenți economici, orice decizii luate de asociațiile de agenți economici și orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc: c)  înțelegerile exprese sau tacite care urmăresc împărțirea piețelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriul teritorial, al volumului de vânzări și achiziții ori pe alte criterii".

Potrivit art. 51 din lege, „(1) constituie contravenții și se sancționează cu amendă de până la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancțiunii următoarele fapte: a) încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1), ale art. 6 sau ale art. 12..."

Reclamanta a susținut că nu există o înțelegere de împărțire a clienților, medierea dublurilor investigată de Consiliul Concurenței nu constituie o înțelegere de împărțire a clienților, medierea nereprezentând decât un proces de natură administrativă destinată exclusiv corectării unor erori materiale evidente, respectiv eliminării unor dubluri, fiind efectuată la invitația expresă a autorității de reglementare CSSPP. Persoanele mediate nu pot fi considerate a fi „clienți”, aceasta  calitate fiind dobândită numai după verificarea și validarea efectuată de CSSPP.

Din conținutul Minutei întâlnirii din data de 26.11.2007 a reprezentanților administratorilor de fonduri de pensii private și a reprezentanților CSSPP și CNPAS, rezultă  că au fost analizate rezultatele ultimei raportări din data de 15.11.2007, reprezentanții CSSPP, autoritate de reglementare, solicitând să se comunice fiecărui participant situația sa,

pentru ca aceștia să poată opta în timp util pentru un fond de pensii.

De asemenea, reprezentanții autorității de reglementare au solicitat să fie exigenți cu brokerii, deoarece un procent din dubluri se datorează activității acestora și să notifice participanții care apar cu dubluri,

ca în cazul în care au semnat un singur act de aderare să-și aleagă fondul de pensii dorit.

În cazul dublurilor pentru o persoană care nu a semnat decât un singur act s-

a propus ca acea persoană să dea o declarație notarială privind opțiunea sa, pentru ca ulterior să fie analizată de CSSPP, care nu dorește să reglementeze o procedură strictă referitoare la aceste aspecte, însă a considerat necesar ca declarația să fie notarială.

În fine, se recomandă administratorilor ca într-un termen relativ scurt de aproximativ trei zile să medieze situația celor invalidați, ca urmare a dublurilor, precum și celelalte aspecte arătate.

Prin urmare, din cuprinsul acestei minute nu rezultă că reprezentanții autorității de reglementare au recomandat administratorilor să medieze între societăți situația dublurilor și apoi să le împartă potrivit înțelegerii dintre aceștia, așa cum rezultă din majoritatea corespondenței dintre societățile implicate, potrivit Raportului de investigație, ci a recomandat medierea cu persoanele aflate în situație de invalidare, întrucât s-a constatat o dublură, pentru a-și manifesta voința, în formă notarială, de a adera la unul dintre fonduri.

Instanța de fond a reținut că nu se poate susține că persoanele mediate puteau fi considerate a fi „clienți”,  abia după verificarea și validarea efectuată de CSSPP, aceștia devenind clienți ai Fondului respectiv ca urmare a manifestării adeziunii.

Reclamanta susține că și în ipoteza în care s-ar considera că medierea dublurilor constituie o împărțire de clienți, aceasta putea fi calificată ca având un obiect anticoncurențial, doar dacă se făcea dovada existenței unui acord care să aibă ca obiect sau efect anticoncurențial și care să restrângă semnificativ concurența.

Prima instanță a reținut că, din cuprinsul corespondenței dintre reprezentanții reclamantei și reprezentanții OTP Fond de Pensii și Alianz Fond de Pensii, rezultă că reclamanta a acceptat propunerile acestora de împărțire a dublurilor, în proporție de 50/50, sau alte propuneri înaintate de  alți administratori pentru ca participanții aflați pe lista cu dubluri să fie împărțiți în mod egal, or, este evident că a avut loc o împărțire a clienților, prin acordul administratorilor fondurilor și nu după criteriul legii sau al autorității de reglementare, care nu a indicat o asemenea modalitate de rezolvare a situației cu ocazia întâlnirii din data de 26.11.2007.

Decizia a reținut existența acestui acord, care rezultă în mod clar și din Raportul de investigație, iar autoritatea de concurență a apreciat în mod corect că numărul participanților înregistrați ca dubluri și împărțiți bilateral, conform înțelegerii dintre administratori nu prezintă relevanță din punctul de vedere al conținutului înțelegerii anticoncurențiale de împărțire a clienților, fiind sancționabilă ca atare, conduita, independent de consecințele faptice decurgând din ea, reprezentând un ilicit comportamental, iar nu unul de rezultat.

Dispozițiile art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței, prevăd că  „sunt interzise orice

înțelegeri exprese sau tacite între agenții economici

ori asociațiile de agenți economici, orice decizii luate de asociațiile de agenți economici și orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori

denaturarea

concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia

, or, înțelegerea agenților economici, printre care și reclamanta de a-și împărți participanții înregistrați ca dubluri, bilateral conform înțelegerii dintre administratori, este un comportament ce denaturează concurența pe piața asigurărilor de pensii private.

Se mai susține că, într-un veritabil acord de alocare a clienților, alocarea clienților este un mijloc de a atinge și de a păstra anumite cote pe piață agreate de părțile din cartel, or în cazul de față, nu au existat clauze sau înțelegeri de „impunere” sau de control și de constrângere, respectiv nu a existat nimic care să împiedice clienții să schimbe fondurile după alocarea inițială.

Instanța a reținut că, în cazul de față, agenții economici au împărțit clienții, conform acordurilor dintre aceștia, fără să se țină seama de voința persoanei în cauză, așa cum arătau reprezentanții autorității de reglementare, care nu mai putea opta pentru un fond sau altul, ci era împărțit conform voinței agenților economici, faptul că acești participanți figurau în acest fel nefiind „de plano” imputabil acestora, cu atât mai mult cu cât s-a semnalat că multe dubluri sunt făcute de brokeri.

Or, în mod evident că în ipoteza în care un participant care figura dublură ar fi fost pus în situația de a opta pentru un fond de pensii, acesta putea opta pentru un alt Fond decât cel la care a fost înregistrat, astfel încât nu se poate susține că nu a fost denaturată concurența.

În ceea ce privește aplicabilitatea art.101 din Tratat, se susține că nu s-a făcut dovada că în mod obiectiv că pretinsa încălcare a fost capabilă să afecteze comerțul între Statele Membre, însă o denaturare a concurenței pe o parte a unei pieți în România duce în mod automat și la încălcarea art.101 din Tratat.

Decizia menționează cuantumul „preconizat” pentru gravitate de 4%, în raport cu întreaga faptă anticoncurențială, nu efectiv în ceea ce privește pe reclamantă.

Reclamanta mai susține că amenda aplicată a fost greșit calculată, prin includerea greșită a fondului ca element de activ al administratorului, întrucât acest lucru nu rezultă din bilanțul „A” Fond de Pensii, fondul de pensii este bazat pe un contract de societate civilă, independent de administrator, iar participanții sunt proprietarii activelor personale din conturile lor.

Instanța de fond reține că această susținere este corectă, întrucât potrivit art.65 din Legea nr.21/1996, republicată, pentru societățile financiare, cum este cazul reclamantei, cifra de afaceri se înlocuiește cu a zecea parte din valoarea bilanțului, termen care, în lipsa unei definiții date de către Consiliul Concurenței, reprezintă valoarea societății dată de bilanț, la data bilanțului.

Or, valoarea bilanțului reprezintă total capitaluri proprii, iar fondul de pensii nu reprezintă un capital propriu al societăților de administrare a fondurilor de pensii private, ci reprezintă proprietatea participanților, reclamanta doar administrând aceste fonduri și doar profitul rezultat poate fi considerat capital propriu ce se regăsește în bilanț.

Prin urmare, cum fondul de pensii nu se înregistrează în bilanț ca element de activ, în raport de dispozițiile exprese ale art.65 din Legea nr.21/1996, instanța de fond a dispus reducerea cuantumului amenzii de la suma de 165.911 lei la suma de 45.156 lei, potrivit raportului de expertiză contabilă, necontestat de părți, urmând a menține celelalte dispoziții ale Deciziei nr.39/14.09.2010 emisă de pârâtul Consiliului Concurenței.

Împotriva  sentinței au  declarat recurs  ambele  părți.

3.1Prin recursul său, reclamanta „A” Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private S.A.

solicită modificarea sentinței  în sensul admiterii  în integralitate a cererii  de chemare  în judecată și anulării deciziei  Consiliului Concurenței.

Motivele recursului, încadrabile în dispozițiile art. 304 pct.9 Cod procedură civilă, sunt următoarele:

Cadrul legal special incident permitea administratorilor  fondurilor de pensii private  să concilieze  semnăturile duble sau multiple. Conform art. 33 alin.1 din Legea nr. 411/2004, persoanele care  nu au aderat  la un fond de  pensii în termen de  4 luni de la data la care  erau obligate  prin lege urmau  a fi  repartizate  aleatoriu  la un fond de pensii de  către instituția de evidență. Norma nr. 18/2007, prin art. 21, a extins  repartizarea aleatorie și la participanții cu mai multe  acte  individuale  de aderare  semnate. Înțelegerile încheiate de  „A” au constituit o modalitate  practică de rezolvare a  situației  dublurilor sau  semnăturilor  multiple, în măsură  să evite invalidarea adeziunilor și repartizarea  aleatorie. Medierea fiind  permisă  de  către art. 21 alin.5 din Norma nr. 18/2007, nu există  o faptă ilicită, (o contravenție) și nu  poate fi aplicată o sancțiune contravențională.

Chiar  dacă  s-ar admite, în pofida argumentelor prezentate anterior, că medierea dublurilor  de către  administratori, încurajată de  CSSPP în întâlnirea din 26 noiembrie  2007, constituie  o  încălcare a Legii nr. 411/2004 și a Normei  nr. 18/2007, singurele  sancțiuni care  pot fi aplicate sunt cele prevăzute expres de Legea nr. 411/2004. Legea specială aplicabilă derogă de la prevederile Legii concurenței, inclusiv cu privire la sancțiuni. În plus, singura autoritate  competentă  să sancționeze administratorii fondurilor de pensii private  este  CSSPP, conform art. 141 alin.11 din Legea nr. 411/2004, iar nu Consiliul Concurenței.

Dispozițiile  art. 5 alin.1 lit.c)  din Legea concurenței nu sunt  aplicabile  faptelor  cauzei. Este evident  că medierea nu a avut  ca obiect  împărțirea piețelor de  desfacere sau  a surselor  de  aprovizionare.

De asemenea, nu a existat o înțelegere de împărțire a clienților pe o piață reglementată întrucât  lipsește  situația premisă  referitoare la posibilitatea  manifestării libere a concurenței. Piața pe care a avut loc pretinsa  înțelegere  anticoncurențială este  una strict  reglementată de  legislația specială. La data împărțirii, societățile de administrare  a fondurilor de pensii nu mai concurau pentru  clienții  respectivi, procesul competitiv luase  sfârșit.

Consiliul Concurenței a  definit în mod greșit piața relevantă pentru  presupusa încălcare, ca fiind întreaga piață a administrării fondurilor de pensii private obligatorii (Pilonul 2), iar prima instanță a  preluat  fără  o analiză critică această definiție.

În fapt medierea a vizat  numai  dublurile în privința cărora nu putea exista o liberă concurență, deoarece  persoanele care  semnaseră cu două fonduri de pensii urmau să fie  invalidate și redistribuite  aleatoriu, adică într-o manieră care  exclude libera concurență.

Nu a existat  o restricționare a concurenței, medierea  a reprezentat  un proces de natură administrativă destinat  exclusiv corectării urgente a unor  erori  materiale evidente, respectiv eliminării dublurilor. În plus, ea a fost efectuată în interesul participanților care, în lipsa medierii, ar fi  fost  repartizați aleatoriu la un  fond de pensii, posibil altul decât cel cu care  nu au semnat.

Consiliul Concurenței  nu a  probat  că  acordurile au avut  obiect  sau  efect  anticoncurențial. Prin decizia atacată nu  a fost analizat  conținutul acordurilor, scopul părților și nici contextul economic și legal în care  a avut  loc medierea.

Medierea dublurilor nu era aptă a determina restrângerea  sau  denaturarea mecanismelor  concurențiale, nici măcar în teorie și nu a avut un obiect anticoncurențial, ci a constituit  o soluție practică, temporară, la o problemă ivită în cadrul procesului de aderare, pe fondul imperfecțiunilor pieței.

Legislația comunitară în materia concurenței nu este aplicabilă acordurilor și practicilor care nu sunt  capabile să afecteze  în mod semnificativ comerțul  între statele membre. Sarcina  probei revine  autorității naționale în domeniul concurenței. Pretinsa alocare  a  clienților nu poate  fi privită ca împiedicând penetrarea  economică  și  integrarea pieței comune, care  constituie  obiectivul Tratatului. În speță, nu poate fi dedus nici  un efect sau  obiectiv de  închidere a piețelor, afectând societățile  din alte state  membre. Mai mult, în ipoteza  reținută, un potențial concurent  nou dintr-un stat membru nu ar fi putut să primească o cotă din  subscrierile duble sau multiple datorită faptului că un fond de pensii care nu era implicat de la bun  început  în proces nu putea  primi clienți din alocarea aleatorie  reglementată de  Norma nr.18/2007.

Concluzia primei instanțe conform căreia o denaturare a concurenței  pe o parte a unei  piețe în România duce,  în mod automat, și la  încălcarea  art. 101 TFUE este  vădit  eronată și lipsită de temei juridic.

3.2. Prin recursul său,   Consiliul

Concurenței

solicită, în temeiul art. 304 pct.9 și art. 304

1

Cod procedură civilă, modificarea sentinței în sensul respingerii  în totalitate a cererii de anulare  a deciziei  nr.39/2010.

În motivarea  recursului - care  privește  soluția primei instanțe de  reducere a cuantumului amenzii de la 165.911 lei la  45.156 lei - arată că, la stabilirea sancțiunii, asimilând (din perspectiva naturii activității desfășurate) societățile de  administrare  a fondurilor de pensii cu  societățile/instituțiile financiare, Consiliul Concurenței a  aplicat art.65 din Legea  concurenței nr. 21/1996 care  prevedea pentru aceste întreprinderi  înlocuirea cifrei de afaceri (avute  în vedere  la determinarea amenzilor reglementate la  art. 51 din lege) cu a zecea parte din bilanțul contabil. Consiliul Concurenței a reținut că fondul de pensii  constituie un element activ al administratorului aplicând procentul de  10% la valoarea  bilanțului administratorului și la valoarea bilanțului fondului de pensii (contabilitatea activității fondului de pensii fiind ținută distinct de cea a societății de  administrare pe considerentul  protejării participaților la fondurile de  pensii respective).

Prima instanță a apreciat întemeiate susținerile reclamantului privind  modalitatea de calcul a amenzii, reținând că fondul de pensii  nu se  înregistrează  în bilanț ca element  de activ.

Societățile de pensii  au  ca obiect  exclusiv activitatea de  administrare  a fondurilor de pensii. Administratorul dispune de activele fondului pe care le investește. Aceste  active  sunt  instrumente  financiare și reprezintă elementul esențial al activității administratorului, în absența căruia dispare rațiunea de a exista ca societate de administrare. În concluzie, administratorul și fondul administrat  sunt indisolubil legați, chiar dacă contabilitatea este ținută separat.

Chiar dacă  participantul  este  proprietarul activului personal din contul său, acest aspect  nu este de natură a înlătura concluziile  Consiliului Concurenței, având  în vedere,  în primul  rând, rațiunea și finalitatea  pentru care  legiuitorul a optat  pentru calcularea  într-o manieră diferită a „cifrei de afaceri” a societăților financiare.

Motivul  pentru care legiuitorul a înlocuit, în cazul societăților/instituțiilor financiare, cifra de afaceri cu a zecea parte din valoarea  bilanțului a fost acela de a asigura proporționalitatea  amenzii cu puterea de piață a acestor societăți, pentru realizarea  efectului disuasiv al  sancțiunii. Puterea de piață a  societăților  financiare este reflectată  în principal de active iar nu de cifra de afaceri  obișnuită, limitată la comisioanele de administrare și la alte venituri ale  societății financiare. Instituțiile financiare au  rolul de a asigura circularea unor sume de bani care,

stricto sensu

, nu le aparțin, dar  forța lor economică nu este  reprezentată de comisioanele  sau taxele  încasate, ci de  sumele a căror  circulație  sau  investire o asigură, respectiv pe care le exploatează/valorifică.          Consecința interpretării greșite adoptate  de instanța de  fond asupra bazei de calcul a amenzii creează un regim sancționatoriu  diferit  pentru  societățile  de administrare a fondurilor de pensii private în raport cu  celelalte  societăți/instituții financiare.

În considerarea acestor  rațiuni, amenda se  aplică raportat  și la valoarea  fondului de pensii ca element  de activ al societății de  administrare, altminteri  fiind lăsată fără finalitate reglementarea cuprinsă în art. 65 din Legea nr. 21/1996.

Participanții la fond nu sunt prejudiciați prin calcularea  amenzii raportat la o bază de calcul care include  și fondul de pensii ca activ  al administratorului întrucât plata amenzii nu  se face  din sumele  reprezentând participații la  fond, ci din veniturile  administratorului, răspunderea pentru  încălcarea  normelor de concurență aparținând exclusiv acestora.

II.  Încheierea de suspendare a  judecății recursului

Prin Încheierea din  17.09.2014, Înalta Curte a dispus, în temeiul art. 244 alin.1 pct.1 Cod procedură civilă, suspendarea  judecării  recursurilor declarate  de părți împotriva  sentinței civile nr. 7496/2011 a Curții de Apel București- Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal  până la pronunțarea  Curții de  Justiție a  Uniunii Europene asupra întrebării  preliminare  adresate  în dosarul nr. 8925/2/2010 al ÎCCJ –SCAF  (având ca obiect cererea de  anulare a aceleiași decizii nr. 39/2010 a Consiliului Concurenței, formulată de un alt  administrator sancționat -  „B” Pensii - Societate de administrare a unui fond de pensii administrat privat SA ).

La data de  17.02.2016, cauza a fost repusă  pe rol, la cererea Consiliului Concurenței, ca urmare a  pronunțării la data de  16.07.2015 a hotărârii preliminare de către  CJUE în cauza C-172/14.

III. Decizia instanței de recurs

Înalta Curte de Casație și Justiție, sesizată cu soluționarea recursurilor declarate, analizând motivele de recurs formulate în raport cu hotărârea atacată, materialul probator și dispozițiile legale incidente în cauză, va respinge recursurile ca nefondate,  pentru considerentele ce urmează:

În soluționarea acestui recurs, care a readus în dezbatere calificarea faptelor din perspectiva art. 5 din Legea concurenței nr. 21/1996 și a art. 101 TFUE, Înalta Curte  va ține seama de hotărârea din  16 iulie 2015 pronunțată de CJUE în cauza C-172/14, având ca obiect cererea de  decizie  preliminară  formulată în temeiul art.267 TFUE de Înalta Curte de Casație și Justiție-Secția contencios administrativ și fiscal în cauza privind pe „B” Pensii - Societate de administrare a unui fond de pensii administrat privat SA și pe Consiliul Concurenței. Cauza menționată  a avut ca obiect anularea aceleiași decizii a Consiliului Concurenței  nr. 39/14.09.2010, în ceea ce o privește pe „B” Pensii.

Suspendând judecarea recursurilor de față până la pronunțarea CJUE, Înalta Curte a urmărit să respecte interpretarea pe care CJUE urma să o dea art. 101 alin. 1 TFUE din perspectiva particularităților cauzei și, astfel, să dea eficiență principiului aplicării uniforme și armonizate a dreptului european.

Decizia preliminară menționată are caracter obligatoriu în cauza de față, cât privește interpretarea textului Tratatului incident, dar și a normei naționale corespondente – art. 5 alin. 1 lit. c) din Legea concurenței nr. 21/1996, care trebuie interpretată conform cu dreptul european, în virtutea principiilor preeminenței și efectului direct al dreptului european.

Prin  hotărârea din 16 iulie 2015, răspunzând  întrebării preliminare adresată de  Înalta Curte de  Casație și Justiție-Secția contencios administrativ și fiscal,  CJUE a declarat că  (

a)rticolul 101 alineatul (1) TFUE trebuie interpretat în sensul că

acorduri de împărțire a clienților precum cele încheiate între fonduri de pensii private în cauza principală

constituie o înțelegere care are un obiect anticoncurențial,

fără ca numărul de clienți vizați de aceste acorduri să poată fi relevant în scopul aprecierii condiției referitoare la restrângerea concurenței în cadrul pieței interne.

În considerentele  hotărârii, CJUE a statuat următoarele:

„32     (…) din jurisprudență rezultă că reprezintă forme de coluziune extrem de dăunătoare pentru buna funcționare a concurenței normale acordurile care au ca obiect, prin însăși natura lor, generarea unei împărțiri a clienților pentru servicii. Astfel, acordurile privind împărțirea clienților intră în mod vădit, ca și acordurile privind prețurile, în categoria restrângerilor celor mai grave ale concurenței (a se vedea în acest sens Hotărârea Comisia/Stichting Administratiekantoor Portielje, C‑440/11 P, EU:C:2013:514, punctele 95 și 111).

33

Curtea a subliniat de asemenea că, pentru a aprecia dacă un acord între întreprinderi sau o decizie a unei asocieri de întreprinderi prezintă aceste caracteristici, trebuie analizate cuprinsul dispozițiilor acestora, obiectivele pe care urmăresc să le atingă, precum și contextul economic și juridic în care acestea se înscriu. În cadrul aprecierii respectivului context, trebuie să se ia în considerare natura bunurilor sau serviciilor afectate, precum și condițiile reale de funcționare și structura pieței sau a piețelor relevante (a se vedea Hotărârea CB/Comisia, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punctul 53 și jurisprudența citată).

34

În consecință, pentru a determina dacă, în cauza principală, practicile în cauză puteau să constituie o asemenea restrângere prin „obiectul” lor, este necesară aprecierea lor în lumina acestor elemente din jurisprudență.

35

În ceea ce privește, în primul rând, cuprinsul înțelegerii în discuție în litigiul principal, este cert că ING Pensii s‑a concertat cu alte societăți în vederea împărțirii în cote egale a unui număr nedeterminat de persoane interesate, și anume a dublurilor, între fondurile de pensii private care au participat la aceste practici concertate.

36

Astfel cum a constatat Consiliul Concurenței și după cum reiese din dosarul de care dispune Curtea, acordurile în discuție în litigiul principal au fost concepute și încheiate înainte chiar de punerea în aplicare a procesului de aderare a persoanelor vizate la unul dintre fondurile de pensii private. Aceste societăți au preconizat astfel că numeroase persoane urmau să se afilieze nu doar la un singur fond de pensii, ci la mai multe fonduri de pensii.

37

În ceea ce privește, în al doilea rând, obiectivul urmărit de fondurile de pensii private în cauză, trebuie arătat că acordurile bilaterale de repartizare a dublurilor aveau ca scop afilierea persoanelor vizate la un cerc limitat de operatori, contrar normelor legale aplicabile și, prin urmare, în detrimentul altor societăți active în sectorul economic în discuție în litigiul principal.

38

Înțelegerea constatată viza, așadar, consolidarea poziției pe piața relevantă a fiecăruia dintre aceste fonduri de pensii private în raport cu cea a concurenților săi care nu au participat la practicile concertate în discuție.

39

Astfel, conform considerațiilor care figurează la punctul 32 din prezenta hotărâre, aceste acorduri urmăreau un obiectiv vădit contrar bunei funcționări a concurenței normale.

40

În al treilea rând, în ceea ce privește contextul economic și juridic în care s‑au înscris acordurile în discuție în litigiul principal, trebuie amintit, mai întâi, că formarea acestei noi piețe a fondurilor de pensii private obligatorii a survenit într‑o perioadă relativ scurtă, și anume patru luni, la sfârșitul căreia a fost stabilită partea de piață a fiecăruia dintre aceste fonduri.

41

Trebuie arătat, apoi, că legislația națională impunea obligativitatea aderării persoanelor vizate la unul dintre cele 18 fonduri de pensii private autorizate în acest scop și că această aderare devenea validă din punct de vedere legal doar la momentul înregistrării sale la CNPAS.

42

Pe de altă parte, în conformitate cu această legislație, se considera că persoanele care s‑au înscris la mai mulți administratori ai unor asemenea fonduri nu au efectuat o aderare validă și trebuiau să fie repartizate între aceste fonduri în mod direct proporțional cu numărul de persoane a căror aderare fusese validată pentru fiecare dintre fondurile respective.

43

În plus, legislația menționată prevedea că o persoană care a aderat în mod valabil la unul dintre fondurile de pensii private autorizate nu putea, sub sancțiunea suportării unor cheltuieli semnificative, să își modifice adeziunea înainte de expirarea unei perioade de doi ani.

44

În sfârșit, prin practicile concertate pe care le‑au organizat, fondurile de pensii private în cauză s‑au sustras în mod deliberat de la aplicarea normelor legale, care prevedeau o afiliere a dublurilor ca urmare a unei intervenții a autorităților naționale competente și potrivit unei repartizări aleatorii a acestora.

45

În aceste împrejurări, pentru a aprecia contextul economic și juridic în care se înscrie o înțelegere, conform jurisprudenței amintite la punctul 33 din prezenta hotărâre, trebuie să se ia în considerare natura serviciilor afectate, precum și condițiile reale de funcționare a pieței relevante și structura acesteia din urmă.

46

În speță, natura serviciului în cauză, caracterizată în special prin obligația legală impusă persoanelor vizate de a adera la un fond de pensii privat, era definită de legislația națională. Astfel, produsul de asigurare în discuție în litigiul principal era ușor identificabil de clienții potențiali, astfel încât aceștia se aflau în prezența unei concurențe puternice între diferitele fonduri de pensii private omologate pentru a oferi acest produs.

47

În consecință, practicile concertate organizate de fondurile de pensii private în cauză aveau ca scop să permită acestora exercitarea unei influențe asupra structurii și asupra condițiilor reale de funcționare a noii piețe a asigurărilor private obligatorii, într‑o etapă‑cheie a formării acesteia din urmă.”

În lumina acestei  hotărâri preliminare, Înalta Curte constată că sunt  nefondate motivele de recurs invocate de  către reclamantă.

Astfel, recurenta-reclamantă susține că acordurile  nu au  privit  împărțirea clienților, ci concilierea semnăturilor  duble sau multiple și că nu  a existat  o încălcare a prevederilor art. 5 alin.1 lit.c) din Legea concurenței.

Prima instanță a reținut corect  că  înțelegerea sancționată prin decizia nr. 39/2010 reprezintă  un acord privind  împărțirea clienților  care  intră în categoria  restrângerilor  grave ale concurenței, constituind  o practică anticoncurențială prin  obiect.

Procedura legală de rezolvare  a „dublurilor” (adică a situației participanților care, din diferite motive, au fost evidențiați că ar fi semnat  acte de aderare pentru  două sau mai multe  fonduri de pensii) era  reglementată prin Norma nr. 18 /2007, care  prevedea repartizarea aleatorie a dublurilor către toate fondurile de pensii existente pe piață, în funcție de cota de piață deținută de fiecare, respectiv de numărul de acte de aderare validate pentru fiecare fond de pensii, operațiune care urma a fi realizată de către Casa Națională de  Pensii  și  Asigurări Sociale.

Reclamanta susține nefondat că a procedat la o mediere care  era permisă de art. 21 alin. 5 din Norma nr. 18/2007. În realitate, împreună cu ceilalți administratori ai fondurilor de pensii private, față de care a fost emisă Decizia nr. 39/7.09.2010, s-au sustras deliberat de la aplicarea Normei nr. 18/2007 și au încheiat înțelegeri de împărțire a dublurilor în cote egale într-un  moment în care  se contura structura pieței,  fiind evident că acordurile bilaterale de împărțire a clienților  erau apte să afecteze cotele de piață deținute de administratori  și să altereze în acest mod structura pieței, în condițiile în care piața era în curs de  închegare.

Recurenta invocă inexistența situației premisă pentru reținerea unei  înțelegeri de împărțire a clienților referitoare la manifestarea liberă a concurenței. A mai susținut recurenta că înțelegerea nu a fost aptă de a determina  restrângerea  sau  denaturarea  mecanismelor  concurențiale.

În acord cu  hotărârea CJUE anterior menționată, Înalta Curte  constată că  termenii și finalitatea obiectivă a acordului menționat au  fost corect  apreciate de  Consiliul Concurenței  în lumina  contextului economic și juridic în care  acesta a fost  încheiat,  iar  prima instanță,  în mod legal  și temeinic, a confirmat această apreciere, conform căreia  înțelegerile au avut un obiect anticoncurențial.

Așa cum a reținut  CJUE, fondurile de pensii private  sancționate  s-au sustras  în mod deliberat  de la aplicarea  normelor  legale care  prevedeau  o afiliere a dublurilor prin intervenția autorității naționale competente și potrivit  unei  repartizări aleatorii a acestora, iar acordul le-a permis  exercitarea  unei influențe asupra structurii și condițiilor reale de funcționare a noii piețe a asigurărilor  private  obligatorii, într-o etapă cheie a  formării acestei piețe.

Administratorii fondurilor de pensii, nominalizați în decizia contestată, au încheiat o înțelegere cu obiect anticoncurențial.  Prin urmare, nu este necesar a se analiza efectul concret al înțelegerii, care a fost aptă, prin conținut și prin modalitatea în care a fost realizată, să afecteze structura pieței în formare a pensiilor private obligatorii.

A mai susținut recurenta că singurele sancțiuni care puteau fi aplicate  sunt cele prevăzute de Legea nr. 411/2004, care constituie cadrul normativ special aplicabil  fondurilor de pensii  private și care  ar deroga de la prevederile  Legii concurenței  nr. 21/1996.

O astfel de  susținere  nu poate  fi primită. Fiecare  dintre cele  două legi speciale ( Legea nr. 411/2004 privind fondurile de pensii administrate privat și Legea nr. 21/1996 a concurenței) au domenii specifice de aplicare, care nu se  exclud.   În speță, Consiliul Concurenței a reținut  încălcarea prevederilor Legii nr. 21/1996, încălcare confirmată conform  considerentelor anterioare. Pe cale de consecință, în calitatea sa de autoritate națională de concurență, recurentul-pârât avea competența, conform art. 51 din Legea concurenței, de a investiga  și de a sancționa administratorii  fondurilor de pensii private pentru  încălcarea  art. 5 alin.1 lit.c) din Legea concurenței.  Potrivit art. 3 din Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1/2003, autoritățile naționale de concurență, atunci când analizează o încălcare a regulilor naționale de concurență, în măsura în care constată că respectiva încălcare poate afecta  comerțul dintre statele membre, sunt obligate să constate și  încălcarea art. 101 TFUE. Prin urmare, Consiliul Concurenței a avut și competența de a stabili dacă înțelegerile de împărțire a clienților, socotite că încalcă regulile naționale de concurență, au avut aptitudinea de a afecta și comerțul dintre statele membre, respectiv dacă este încălcat și  art. 101 TFUE.

Recurenta s-a referit și la definirea greșită a pieței relevante. Și aceste argumente au fost corect înlăturate de prima instanță. Piața relevantă pe care s-a constatat încheierea acordurilor de împărțire a dublurilor este reprezentată de piața administrării private a fondurilor de pensii obligatorii, așa cum a reținut și CJUE. “Dublurile” nu au o existență independentă, ci reprezintă o componentă a pieței relevante a pensiilor private.

Cât privește încălcarea art. 101 TFUE, acest aspect a fost analizat prin  Hotărârea din 16 iulie 2015, în cauza  C-172/14, în care s-a statuat următoarele:

„48

În sfârșit, pentru a se reține condiția potrivit căreia un acord, în sensul articolului 101 alineatul (1) TFUE, trebuie să poată afecta comerțul dintre statele membre, este necesar ca acest acord să permită să se considere cu un grad de probabilitate suficient, pe baza unui ansamblu de elemente de fapt și de drept, că poate exercita o influență directă sau indirectă, actuală sau potențială asupra schimburilor comerciale curente dintre statele membre, iar aceasta într‑un asemenea mod încât să creeze temerea că poate constitui un obstacol pentru realizarea unei piețe unice între statele membre. Este necesar, în plus, ca această influență să nu fie nesemnificativă (a se vedea Hotărârea Javico, C‑306/96, EU:C:1998:173, punctul 16, Hotărârea Bagnasco și alții, C‑215/96 și C‑216/96, EU:C:1999:12, punctul 47, precum și Hotărârea Dalmine/Comisia, C‑407/04 P, EU:C:2007:53, punctul 90).

49

În ceea ce privește capacitatea unei înțelegeri, care acoperă întregul teritoriu al unui stat membru, de a afecta comerțul dintre statele membre, rezultă dintr‑o jurisprudență constantă că o asemenea înțelegere are ca efect, prin însăși natura sa, consolidarea împărțirii piețelor la nivel național, împiedicând astfel întrepătrunderea economică dorită de Tratatul FUE (a se vedea Hotărârea Vereeniging van Cementhandelaren/Comisia, 8/72, EU:C:1972:84, punctul 29, Hotărârea Comisia/Italia, C‑35/96, EU:C:1998:303, punctul 48, precum și Hotărârea Wouters și alții, C‑309/99, EU:C:2002:98, punctul 95).

50

În speță, reiese din dosarul prezentat Curții că serviciile în cauză erau susceptibile să aibă un caracter transfrontalier, întrucât persoanele supuse obligației de aderare la unul dintre fondurile autorizate și angajatorii lor puteau să fie stabiliți în alte state membre și întrucât fondurile de pensii constituite în România puteau să aparțină unor societăți situate în alte state membre.

51

Astfel, deși este adevărat că accesul la această nouă piață a fondurilor de pensii private obligatorii era limitat la societăți omologate în acest scop în România, înțelegerea în discuție în litigiul principal a făcut mai dificilă pătrunderea pe piața românească a societăților stabilite în afara teritoriului românesc, care doreau însă să ofere în egală măsură servicii în sectorul economic vizat.

52

Această situație trebuie să fie considerată ca fiind susceptibilă să afecteze schimburile comerciale în cadrul pieței interne a Uniunii.

53

Rezultă că acordurile în discuție în litigiul principal pot fi calificate în sensul că restrâng concurența, tocmai din cauza obiectului lor, în sensul articolului 101 alineatul (1) TFUE.”

Astfel, CJUE, statuând în drept, a reținut că acordurile analizate trebuie să fie considerate ca fiind susceptibile să afecteze schimburile comerciale în cadrul pieței interne a Uniunii, în sensul art. 101 TFUE. Această interpretare este obligatorie în cauza de față, bazându-se pe împrejurările concrete care au condus la constatarea încălcării.

Potrivit art. 51 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 21/1996

,

(1) Constituie contravenții și se sancționează cu amendă de până la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancțiunii următoarele fapte:    a) încălcarea prevederilor

art. 5

alin. (1), ale

art. 6

sau ale

art. 12

;

iar potrivit  art. 65 lit.a) din lege,  în forma  în vigoare  la data emiterii deciziei Consiliului Concurenței

,

(c)ifra de afaceri este înlocuită:  a) pentru societăți bancare, instituții de credit sau financiare și societăți financiare, prin a zecea parte din valoarea bilanțului lor.

Față de reglementarea legală citată, prima  instanță a reținut că amenda a fost calculată prin aplicarea  greșită a procentului de 10% atât  la valoarea  bilanțului administratorului cât și la  valoarea bilanțului  fondului de pensii administrat, iar nu exclusiv la valoarea bilanțului administratorului, așa cum prevede legea.

Argumentele recurentului-pârât, prin care se susține nelegalitatea  sentinței sub acest aspect al reducerii cuantumului amenzii prin raportare  la o bază de calcul constituită  exclusiv din valoarea  bilanțului administratorului,  se sprijină, în esență, pe  invocarea scopului reglementării legale, respectiv pe interpretarea art. 65 din lege de manieră capabilă să realizeze efectul disuasiv al sancțiunii, comparativ și cu situația celorlalte societăți/instituții financiare (altele decât  societățile de  administrare  a fondurilor de pensii private).

Este  indubitabil  în cauză că valoarea  bilanțului contabil al unei societăți de  administrare  a unui  fond  de  pensii private nu cuprinde valoarea fondului de  pensii, a cărui contabilitate  este  ținută separat (fără posibilitatea de transferuri între fond  și administrator).

Ținând seama și de lipsa  unor repere într-o reglementare secundară, respectiv a unor  instrucțiuni  care  să detalieze asupra modului de calcul al amenzii, în aplicarea strictă a prevederilor art. 65 din Legea  concurenței, în mod legal  prima instanță a  reținut că,  atâta vreme cât  fondul de  pensii nu se  înregistrează  în bilanț ca  element de  activ, calculul amenzii  trebuie  să aibă  în vedere exclusiv valoarea  bilanțului administratorului.

În materie contravențională, și cu atât mai mult în cazul faptelor anticoncurențiale (caracterizate prin aplicarea unor sancțiuni pecuniare severe), conform jurisprudenței CEDO (cauza Anghel c. României) și CJUE (C-199/92, Huls c. Comisia), trebuie să se asigure persoanelor vizate garanții procedurale corespunzătoare, inclusiv sub aspectul aplicării sancțiunii amenzii, sancțiune care trebuie să fie prevăzută de lege.

Or,  argumentele recurentului privesc  nu litera legii  ci pretinsul scop al acesteia, conceput dintr-o perspectivă defavorabilă persoanei sancționate și care nu poate fi primită. Sancțiunea amenzii nu poate fi aplicată asupra unei baze de calcul extinse, fără ca această modalitate de calcul să fie prevăzută, expres și fără dubiu, de lege.

2.Temeiul legal al soluției adoptate  în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art.312 alin.(1) din Codul de procedură civilă, Înalta Curte va respinge recursurile, ca nefondate, constatând că nu există motive de reformare a sentinței,  potrivit art.304 pct. 9  sau art.304

1

din Codul de procedură civilă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Respinge recursurile declarate de reclamanta „A” Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private S.A. și de pârâtul Consiliul Concurenței,  împotriva sentinței civile nr.7496 din 9 decembrie 2011 a Curții de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 16 martie 2016.