ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3387/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Obiectul cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București în data de 04.10.2010, reclamanta A. S.A., a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, în principal, anularea Deciziei nr. 39/2010, emisă de pârât, iar în subsidiar, anularea în parte a aceleiași decizii, în sensul reducerii cuantumului amenzii contravenționale aplicate A.

În motivarea acțiunii, societatea reclamantă a arătat că, prezenta cerere este îndreptată împotriva Deciziei Consiliului Concurenței nr. 39 din 07 septembrie 2010 prin care s-a reținut încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 și a art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene de către agenții economici de pe piața administrării private a fondurilor de pensii obligatorii (Pilonul II) din România, și s-a dispus sancționarea sa cu amendă în valoare de 1.573.524 RON.

Decizia a fost criticată, în esență, pentru motive de nelegalitate și netemeinicie.

Referitor la motivele de nelegalitate, societatea reclamantă a susținut că Decizia Consiliul Concurenței este nelegală întrucât:

- acordul nu încalcă prevederile art. 5 alin. (1) lit. c) din Lege, în realitate, A. nu a participat la o înțelegere tip cartel, neîncălcând astfel norma sus-citată, Acordul sancționat având o durată reală egală cu mai puțin de jumătate din durata reținută prin Decizie;

- nu sunt îndeplinite criteriile pentru aplicarea art. 101 din Tratat, întrucât Acordul incriminat nu este de natură a afecta comerțul dintre Statele Membre ale Uniunii Europene.

Referitor la incidența art. 5 alin. (1) din Lege, societatea reclamantă a argumentat că, împărțirea participanților înregistrați ca "dubluri" nu constituie o încălcare a prevederilor art. 1 alin. (1) lit. c) din Legea Concurenței întrucât procedura de împărțire a "dublurilor" nu se încadrează în definiția noțiunii de "cartel" . Pe de altă parte, A. a acționat cu bună-credință, exclusiv în scopul protejării intereselor participanților, și nu a existat un efect de restrângere, împiedicare sau denaturare a concurenței pe piața administrării private a fondurilor de pensii obligatorii (Pilonul II) din România sau pe o parte semnificativă a acesteia.

Procedura de împărțire a "dublurilor" nu se încadrează în definiția de "cartel".

Prin Decizie, Consiliul Concurenței a conchis asupra încălcării normelor de concurență având în vedere că prin Acord se împart clienții, ce constituie o restricție prin obiect (un cartel între concurenți), intrând în mod automat sub incidența art. 5 alin. (1) lit. c) din Lege.

Referitor la inaplicabilitatea art. 101 alin. (1) din TFUE, societatea reclamantă a arătat că, argumentele Consiliului sunt netemeinice întrucât se bazează pe criterii generale și pe elemente de fapt care, deși reale, nu au relevanță în speță în ceea ce privește afectarea comerțului intra-comunitar, neținând cont de modalitatea de implementare a Acordului.

Aplicabilitatea Tratatului trebuie analizată de la caz la caz, în funcție de particularitățile situației identificate, iar nu prin aplicarea în mod abstract a unui șablon.

Conform Orientărilor Comisiei Europene privind conceptul de efect asupra comerțului din articolele 81 și 82 din Tratatul CE, cartelurile dintr-un singur stat membru sunt susceptibile de a aduce atingere comerțului dintre statele membre din perspectiva faptului că acestea au ca efect consolidarea împărțirii piețelor pe baze naționale, prin împiedicarea întrepătrunderii economice pe care o promovează Tratatul.

Regula este că întreprinderile parte la un cartel într-un singur stat membru trebuie să acționeze în vederea excluderii concurenților din alte state membre ce au posibilitatea de a submina cartelul național. În cazul cartelurilor dintr-un singur stat membru, riscul pentru comerțul intra-comunitar constă în partiționarea piețelor naționale față de piața comună.

În speță, a susținut reclamanta, un astfel de efect nu s-a produs și nici nu era susceptibil de a se produce întrucât acordul a acoperit un procent marginal din piață, chiar dacă la acesta au participat majoritatea agenților economici prezenți pe piață la acel moment.

Conform estimărilor A. din datele deținute de acesta, a fost afectat un procent de aproximativ 1,5% din piață.

Astfel, în speță, prevederile art. 101 alin. (1) din Tratat sunt inaplicabile întrucât nu au produs efecte asupra comerțului intra-comunitar, și mai mult, astfel de efecte nu erau susceptibile de a se produce.

O altă critică adusă Deciziei a vizat faptul că autoritatea publică pârâtă în mod nelegal nu a ținut seama de faptul că în speță sunt îndeplinite criteriile de exceptare conform art. 5 alin. (2) din Legea Concurenței.

Reclamanta a arătat că, ea nu a susținut că prin Acord s-a respectat în mod neechivoc voința participanților dublați, ci faptul că s-a respectat cu un grad mai mare de probabilitate dorința acestuia față de profilul consumatorului mediu și parcursul evenimentelor pe perioada de aderare inițială.

A precizat că în ciuda eforturilor susținute realizate de A. prin personalul acestuia, contactarea participanților s-a dovedit o soluție neviabilă întrucât în ciuda verificărilor participanții erau re-raportați. Totodată, în cazul celor ce au semnat în fapt cu două fonduri (din necunoașterea regulilor și neînțelegerea consecințelor), aceștia solicitau ca A. să ia măsuri împotriva distribuirii aleatorii a acestora la un alt fond.

În opinia reclamantei concurența pe piață dintre administratori nu a fost eliminată, aceștia s-au concurat puternic în perioada de aderare inițială, nerenunțând la costurile presupuse de existența concurenței pe piață și angajând sume considerabile pentru informarea participanților. În acest sens, A., întocmai unui agent economic diligent pe o piață concurențială, a depus în mod real eforturi (atât de natură financiară, cât și de logistică) pentru informarea participanților asupra riscurilor rezultate din multipla semnătură și pentru educația consumatorului mediu ce nu înțelegea implicațiile multiplei semnături de acte de aderare sau a perioadei de aderare inițială.

În consecință, a arătat reclamanta, contrar celor reținute prin Decizie, în speță, sunt îndeplinite condițiile cumulative stabilite de Lege și detaliate prin Instrucțiunile Consiliului Concurenței privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea Concurenței pentru ca Acordul să fie exceptat de la aplicarea prevederilor art. 5 alin. (1),

În fine, Decizia a fost criticată și pentru reținerea greșită a duratei reale a activității de împărțire a dublurilor.

S-a arătat că, prin Decizie, Consiliul Concurenței a reținut durata Acordului ca fiind cuprinsă între 15.08.2007 - 31.01.2008.

Data inițierii acordului (15.08.2007) a fost motivată prin existența propunerii B. asupra încheierii de acorduri multilaterale/bilaterale pentru stabilirea de criterii mutuale de validare în caz de acte de aderare multiple, precum și a unor discuții în cadrul APAPR din data de 29.08.2007 la care s-a sugerat împărțirea dublurilor 50/50 pentru a se evita trimiterea acestora la loterie, reținându-se că deși nu au existat acorduri formale ("instrumentum") au existat înțelegeri ce au operat pe bază bilaterală.

S-a susținut că o astfel de structură a fost posibilă exclusiv în baza corespondenței electronice identificate între entitățile sancționate, care conform materialului probator aflat la dosarul Consiliului Concurenței și citat pe larg în decizie datează din 12.11.2007 iar nu de la o dată anterioară.

În ceea ce privește data încetării acordului reținută prin Decizie, s-a subliniat faptul că posibilitatea reală de împărțire între administratori a "dublurilor" a existat până la data ultimei raportări către CNPAS, ca urmare a încetării perioadei de aderare inițială la data de 17.01.2008. Această dată este 25.01.2008.

Referitor la criticile ce au vizat netemeinicia Deciziei în litigiu, societatea reclamantă a arătat că individualizarea sancțiunii s-a realizat în mod incorect putându-se aplica cel mult o amendă simbolică, greșită fiind și modalitatea de calcul a cifrei de afaceri a A.

Față de circumstanțele speței, a susținut reclamanta că, Decizia este nelegală din perspectiva calificării faptei ca fiind de gravitate mare, fiind aplicat un cuantum de bază preconizat al amenzii de 4%.

Totodată, soluția adoptată de Consiliul a fost criticată și pentru faptul că s-a omis reținerea unor circumstanțe atenuante suplimentare în beneficiul A..

Referitor la modalitatea de calcul a cifrei de afaceri s-a susținut că aceasta este eronată, întrucât A. nu poate fi calificată drept societate/instituție financiară.

Recurenta invocă și aplicarea legii contravenționale mai favorabile, în acord cu jurisprudența Curții Constituționale exemplificată în Decizia nr. 228/2007 și ca urmare a intrării în vigoare a O.U.G. nr. 75/2010, care abrogă, în ceea ce privește societățile financiare, modalitatea de calcul a cifrei de afaceri prin raportare la a zecea parte din valoarea bilanțului, înlocuind-o cu suma veniturilor, definite prin instrucțiuni adoptate de Consiliul Concurenței, după deducerea impozitelor și a taxelor legate direct de acestea.

Hotărârea instanței de fond

Prin sentința nr. 749 din 6.02.2012, Curtea de Apel București a respins acțiunea formulată de reclamanta A. a unui A. S.A., ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această hotărâre instanța de fond a reținut că prin Decizia nr. 39 din 07 septembrie 2010, autoritatea de concurență a decis sancționarea unui număr de 14 societăți comerciale de administrare a unui A., printre care și societatea reclamantă, aceasta din urmă fiind sancționată cu amenda în cuantum de 1.573.524 RON, reținându-se încălcarea art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței nr. 21/1996 republicată și a art. 101 din TUE.

Investigația a fost declanșată din oficiu, în baza Ordinului nr. 402/2006 emis de Președintele Consiliului Concurenței având ca obiect posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996 și a art. 81 din Tratatul CE de către întreprinderile și asociațiile de întreprinderi de pe piața administrării fondurilor de pensii private obligatorii (Pilonul II) din România.

În cadrul investigației au fost analizate două potențiale încălcări ale regulilor de concurență pe piața administrării private a fondurilor de pensii obligatorii, respectiv o potențială înțelegere anticoncurențială de împărțire a clienților între administratorii fondurilor de pensii și o potențială practică concertată de fixare a comisioanelor de administrare.

În urma investigației, în ceea ce privește analiza unei posibile înțelegeri anticoncurențiale de împărțire a clienților, Plenul Consiliului Concurentei a dispus, constatarea și sancționarea unor înțelegeri anticoncurențiale având ca obiect împărțirea clienților intre administratorii de fonduri de pensii private, între care și A.

Înțelegerile au vizat participanții înregistrați ca "dubluri", în procedura de aderare inițială la fondurile de pensii administrate privat.

Referitor la cadrul legal care reglementa această procedură, Curtea a reținut că Legea nr. 411/2004 privind fondurile de pensii administrate privat, republicată, reglementa înființarea, organizarea și supravegherea prudențială a sistemului fondurilor de pensii administrate privat, precum și organizarea și funcționarea administratorilor fondurilor de pensii administrate privat.

În baza acestei legi, în perioada 25.07.2007-09.10.2007, au fost autorizate de Comisia de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private (în continuare CSSPP) 18 societăți comerciale cu obiect exclusiv de activitate administrarea fondurilor de pensii, fiecare societate putând administra în România un singur fond de pensii.

S-a mai reținut că potrivit acestei legi, persoanele în vârstă de până la 35 de ani care sunt asigurate și contribuie la sistemul public de pensii - Pilonul I - au obligația să adere și la un A. - Pilonul II. Persoanele care nu au posibilitatea să adere la Pilonul II sunt persoanele care au mai mult de 45 de ani sau cele care nu contribuie la sistemul public de pensii - Pilonul I. Persoanele care au opțiunea de a participa sau nu la Pilonul II sunt persoanele cu vârsta cuprinsă între 35 și 45 de ani care contribuie și la Pilonul I.

Astfel fiind, pentru situația în care, la finalul perioadei de aderare inițială vor exista și persoane care nu își vor exprima voința de aderare la un fond de pensii sau nu își vor exprima o voință valabilă, legiuitorul a stabilit ca aceste persoane să fie repartizate aleatoriu, la sfârșitul perioadei de aderare, proporțional cu cota de piață obținută de fiecare administrator.

A reținut instanța că prin această reglementare, legiuitorul a urmărit ca la momentul imediat următor finalizării procedurii de aderare inițială, avantajul concurențial al administratorilor care reușiseră prin eforturi proprii financiare, de strategie, etc. să atragă un număr cât mai mare de participanți, să fie păstrat, prin repartizarea aleatorie a persoanelor care nu aderaseră la un fond de pensii sau cele care au făcut o aderare nevalidă din punct de vedere legal, urmărindu-se deci, ca numărul de participanți obținuți de fiecare administrator la finalul perioadei de aderare să fie exclusiv rezultatul modului în care a înțeles să concureze cu ceilalți administratori.

Prin urmare, în opinia instanței, legiuitorul a prevăzut și reglementat atât situația persoanelor care nu își vor exprima o opțiune de aderare la un anumit fond de pensii, cât și situația persoanelor care nu au exprimat o voință valabilă, respectiv situația celor care au optat pentru mai multe fonduri.

Totodată, instanța de fond a făcut referire la Norma nr. 18/2007 privind aderarea inițială și evidența participanților la fondurile de pensii administrate privat, modificată și completată ulterior prin Norma nr. 31/2007 care a reglementat procesul de aderare inițială la un A., precum și procedura de validare și repartizare aleatorie a participanților.

Potrivit Normei nr. 18/2007, procesul de aderare inițială la un A. urma să se deruleze pe parcursul a 4 luni. Pe parcursul acestei perioade, orice salariat în vârstă de până la 35 de ani avea obligația să adere la unul din fondurile de pensii administrate privat, în timp ce, persoanele cu vârsta cuprinsă între 35-45 de ani aveau posibilitatea, dar nu și obligația de a adera.

La finalizarea procesului de aderare inițială, toate persoanele cu vârsta de până la 35 de ani, care aveau obligația de a adera la un fond și nu aderaseră sau care aderaseră la mai multe fonduri, contrar obligației legale, urmau să intre în procesul de repartizare aleatorie.

În ceea ce privește procedura de validare și repartizare aleatorie a participanților, Norma nr. 18 prevedea ca administratorii aveau obligația să transmită CNPAS, bilunar (în datele de 1 și 15 ale fiecărei luni), un raport care să cuprindă informații privind persoanele care au semnat un act individual de aderare, în cele două săptămâni precedente raportării.

Pe baza acestor raportări, CNPAS efectua validări bilunare.

Repartizarea aleatorie urma să se aplice atât în cazul persoanelor care, deși aveau obligația să adere la un fond de pensii privat în faza inițială de aderare, nu o făcuseră, cât și persoanelor înscrise în Registru ca invalidate.

Prin modificările și completările aduse Normei 18, prin Norma 31 s-a modificat momentul la care CNPAS realiza validarea sau invalidarea persoanelor care au semnat mai multe acte individuale de aderare.

Astfel fiind, susținerea societății reclamante potrivit căreia, acest acord al " dublurilor" se impunea a fi încheiat întrucât a servit exclusiv interesului protejării participanților, nefiind încheiat în interes propriu, fără a fi de natură să restrângă, să denatureze sau să împiedice concurența, nu a putut fi reținut, câtă vreme, acest acord de împărțire al dublurilor a fost încheiat în afara cadrului legal.

Prin urmare, susținerile societății reclamante legate de aspectele referitoare la faptul că prin acest acord al dublurilor 50%-50% au fost protejate interesele participanților care au semnat acte de aderare cu două fonduri existând astfel prezumția potrivit căreia, pentru acel participant ar fi fost acceptabilă/convenabilă alocarea la unul din cele două fonduri pentru care a semnat, iar nu pentru un terț, a considerat instanța că este lipsită de temei legal.

Curtea nu a reținut această apărare, întrucât, "acordul" acelei persoane nu întrunea condițiile de legalitate pentru a putea fi reținut ca valabil exprimat.

Astfel, potrivit legislației incidente, persoanele cu vârste de până la 35 de ani aveau obligația legală de a semna un singur act de aderare și la un singur fond de pensii, sancțiunea fiind invalidarea unei astfel de opțiuni și repartizarea aleatorie a persoanelor care au încălcat prevederile legale prin semnarea mai multor acte de aderare cu mai multe fonduri, precum și acelora care, lipsite de diligență, care nu și-au exprimat nici o opțiune, deși aveau obligația legală să o facă.

Pe de altă parte, s-a reținut că aceste dubluri nu au fost cauzate doar de manifestarea culpabilă a celor ce au exprimat mai multe opțiuni, ci și de comportamentul agenților de marketing fiind comise inclusiv fraude, în sensul că, aceștia erau interesați să se semneze cât mai multe acte de aderare, întrucât câștigurile lor erau direct proporționale cu actele de aderare pe care reușeau să le încheie, chiar dacă erau "dubluri", acestea urmând a fi împărțite după criteriul 50%-50%, între administratorii fondurilor, eludându-se astfel, în mod flagrant prevederile legale, ce reglementau această piață în formare.

În acest sens, în opinia instanței, relevante sunt Minutele întâlnirilor dintre reprezentanții administratorilor și cei ai CSSPP și CNPAS din 22.10.2007, 12.11.2007 și 26.11.2007.

Prin acțiunea promovată, reclamanta a susținut că a încercat sa verifice opțiunea corectă a participanților "dublați", pe parcursul perioadei de aderare inițială, însă "demersul s-a dovedit ineficient, întrucât numărul mare de "dubluri excedea forța logistica" pe care o avea, și "dublurile", deși erau verificate erau re-reportate de ceilalți administratori.

Sub acest aspect, Curtea a reținut că, neîndeplinirea obligației legale de a verifica semnătura olografa de pe actele de aderare, respectiv de a lua legătura cu persoana pentru a stabili voința sa de a adera sau nu la un anumit fond, nu putea fi decât în detrimentul participanților care figurau ca "dubluri", deși reclamanta a susținut ca a acționat exclusiv in interesul acestora.

În consecință, Curtea reține că împărțirea 50%-50% a "dublurilor" între administratori, în condițiile încălcării prevederilor legale referitoare la verificarea actelor de aderare înregistrate ca dubluri și neluării masurilor interne pentru a limita acestora, au fost cauzate de interesul economic al administratorilor și nu s-a datorat protejării interesului participanților, cum fără temei a susținut reclamanta.

În ceea ce privește incidența dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurentei, s-a reținut că este necesară îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiții:

- existenta a cel puțin doua întreprinderi sau asociații de întreprinderi;

- existenta unei înțelegeri, a unei decizii sau a unei practici concertate;

- înțelegerea să aibă ca obiect sau ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței pe piață.

Referitor la primele doua condiții Curtea a reținut că acestea sunt îndeplinite, chiar dacă, reclamanta a susținut, fără temei, că procedura de împărțire a dublurilor nu poate fi încadrată în noțiunea de "Cartel", întrucât A. nu avea interes practic sau economic de împărțire a acestor participanți, neexistând intenția de a obține profit nemeritat sau de a elimina concurența.

În ceea ce privește cea de-a treia condiție, referitoare la obiectul sau efectul înțelegerii de restrângere, împiedicare sau denaturare a concurentei, Curtea a avut în vedere faptul că, obiectul și efectul anticoncurențial sunt condiții alternative iar nu cumulative.

În ceea ce privește obiectul anticoncurențial, respectiv capacitatea înțelegerii de împărțire a dublurilor de a denatura concurenta, Curtea a reținut că la momentul realizării acordului piața administrării private a pensiilor obligatorii era o piață în formare, ale cărei baze au fost constituite într-o perioada redusă de timp (4 luni).

În acest context, în opinia Curții, era deosebit de important ca participanții la fiecare fond să fie câștigați pe criterii corecte, în condițiile în care structura pieței, poziția principalilor actori pe piață (administratorii fondurilor de pensii) depindea direct de numărul de participanți validați pentru fiecare fond în parte.

În concluzie, Curtea, analizând înțelegerea administratorilor de împărțire a "dublurilor", a reținut că, în mod corect Consiliul Concurentei, a constatat că, în contextul particularităților pieței pe care s-a realizat înțelegerea, aceasta avea obiect anticoncurențial, prin capacitatea sa concretă și reală de a denatura concurența pe piața pensiilor private obligatorii și de a afecta interesele participanților.

Referitor la criticile ce au vizat incidența art. 101 din TUE, Curtea a reținut că înțelegerea/acordul a fost aptă(t) să afecteze comerțul între statele membre, având în vedere situația de fapt reținută și textul articolelor 101 și 102 din Tratat.

Referitor la modalitatea de individualizare a pedepsei, Curtea a reținut că pârâtul a respectat prevederile legale incidente referitoare la încadrarea faptei, individualizarea sancțiunilor aplicate în temeiul art. 51 din Lege, cuantumul stabilit fiind orientat către limita minimă a cuantumului preconizat, respectiv de 4%, fiind reținute în favoarea reclamantei două circumstanțe atenuante.

În ceea ce privește aplicarea unei "amenzi simbolice", s-a constatat că această cerere nu are susținere în legislația aplicabilă în materie de concurență.

Solicitarea reclamantei de reținere în favoarea sa și a circumstanțelor atenuante privind "săvârșirea faptei fără intenție" și "lipsa oricărui avantaj economic", nu a putut fi reținută, întrucât într-o astfel de situație ar însemna ca "lipsa intenției" să fie valorificată de două ori, fiind deja reținută de pârât atunci când a aplicat circumstanța atenuantă referitoare la "existența unui dubiu rezonabil privind caracterul contravențional al faptei, datorită implicării autorității de reglementare".

Referitor la cealaltă circumstanță, s-a apreciat că în mod corect nu a fost reținută de autoritate, rezultând în mod clar că societatea reclamantă nu a participat la această înțelegere cu concurenții săi, exclusiv în interesul clienților, fiind deci inaplicabilă.

În fine, referitor la reducerea amenzii motivată de faptul că data deliberării Plenului Consiliului Concurenței atestă intenția vădită de eludare a principiului constituțional privind aplicarea legii contravenționale mai favorabile, Curtea a observat că pârâtul a respectat prevederile legale incidente la momentul soluționării, susținerile reclamantei fiind lipsite de temei legal.

În privința criticilor privind încălcarea prevederilor art. 65 din Legea concurenței, Curtea a reținut că, relativ la calificarea fondului ca activ al administratorului s-a realizat prin prisma prevederilor de la art. 2 alin. (1) din Legea nr. 411/2004 potrivit cărora "administratorul reprezintă o societate pe acțiuni constituită în conformitate cu dispozițiile legislației în vigoare și cu prevederile prezentei legi, denumită societate de pensii, care are ca obiect exclusiv de activitate administrarea fondurilor de pensii".

Calea de atac exercitată

Împotriva sentinței pronunțată de Curtea de Apel București a declarat recurs A. a unui A. S.A., pentru motivele prevăzute de art. 304<SUP>1</SUP> C. proc. civ.

3.1. Aplicarea eronată a art. 5 din Legea nr. 21/1996 prin calificarea înțelegerii de împărțire a dublurilor drept restricție prin obiect

Întreaga motivație a primei instanțe cu privire la existența unei restricții de concurență prin obiect nu reprezintă decât o constatare a încălcării de către administratori a procedurii prevăzute de lege cu privire la dubluri.

Recurenta consideră că alegerea unui alt algoritm de alocare a dublurilor decât cel prevăzut de lege nu reprezintă o încălcare a legii concurenței, ci cel mult o încălcare a legislației specifice în domeniul pensiilor private obligatorii, respectiv Norma nr. 18/2007, încălcare care nu a fost sancționată de autoritățile competente tocmai datorită legitimității demersului administratorilor de a înlocui un mecanism nefezabil în practică, cu un alt mecanism adaptat realității.

Ca dovadă a inadecvării mecanismului inițial, la sfârșitul procesului de aderare inițială, legiuitorul a înlocuit mecanismul de repartizare aleatorie, în funcție de cota de piață, cu un sistem de alocare pe cote egale instituit prin Norma nr. 2/2010.

În aprecierea scopului anticoncurențial al acordului, instanța de fond ignoră materialul probator aflat la dosarul cauzei, din care reiese că recurenta nu avea niciun interes practic sau economic față de împărțirea participanților înregistrați ca "dubluri", întrucât poziția sa pe piață i-ar fi asigurat un număr mai mare de participanți în ipoteza unei repartizări aleatorii, decât numărul de participanți rezultat din împărțirea pe criteriul 50-50%.

Împărțirea dublurilor a intervenit ulterior, la mijlocul perioadei de aderare, când a devenit clar faptul că sistemul implementat de lege nu rezolvă problema dublurilor, acestea fiind re-raportate.

Prima instanță a nesocotit argumentele reclamantei potrivit cărora scopul împărțirii bilaterale între fonduri a fost respectarea opțiunii participanților, iar în cazul în care aceștia erau nemulțumiți se puteau adresa CSSPP în vederea invalidării aderării și transferului la fondul dorit.

Recurenta mai susține că înțelegerea privind dublurile nu avea potențialul de a afecta concurența pe piața administrării pensiilor private, întrucât dublurile nu constituie obiectul concurenței între administratori, fiind destinate a fi repartizate aleatoriu.

Procentul marginal al dublurilor (sub 1,5% din piață) împărțite înlătură potențialul de afectare a concurenței și existența unui cartel între administratori.

În acest sens este și opinia expertului depusă la dosar, dar ignorată de instanța de fond, aceasta arătând că înțelegerea a vizat doar piața dublurilor și nu împărțirea clienților, ci doar alegerea unui alt algoritm.

Împărțirea pe baze egale a dublurilor era o soluție echitabilă și neutră din perspectiva afectării structurii pieței, iar judecătorul fondului nu motivează în ce a constat afectarea concurenței, în contextul în care sistemul propus de administratori favoriza în esență concurența, nediscriminând în favoarea celor cu putere mai mare pe piață.

3.2. Instanța de fond a respins nefondat aplicarea în speță a condițiilor de exceptare prevăzute de art. 5 alin. (2) din Legea concurenței

Curtea de apel a apreciat în mod eronat argumentele cu caracter subsidiar din cererea de anulare cu privire la aplicabilitatea exceptării legale prev.de art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, reținând că acordul nu a oferit consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părțile înțelegerii și faptul că denaturarea concurenței nu era indispensabilă pentru obținerea avantajelor scontate, respectarea voinței reale a participanților.

În realitate, acordul a generat efecte pozitive, constând în eficientizarea activităților administratorilor.

Cu privire la caracterul indispensabil al alegerii unui algoritm, recurenta susține că timp de două luni a încercat cele mai bune metode de rezolvare a problemei dublurilor, fără să fie găsite variante mai puțin restrictive care să asigure operatibilitatea procesului și același grad de probabilitate în respectarea opțiunii participantului.

3.3. Aplicarea eronată a art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene

Raționamentul primei instanțe cu privire la aplicarea în speță a art. 101 din Tratat este eronat, avându-se în vedere că nu s-a dovedit o afectare a comerțului dintre statele membre, activitatea de împărțire a "dublurilor" a reprezentat un procent marginal din piață și nu a fost demonstrat un efect de închidere a pieței naționale de administrare a pensiilor private obligatorii pentru administratorii înregistrați în alte state membre.

3.4. Criteriile de individualizare a sancțiunii au fost aplicate eronat

Recurenta apreciază că se impunea reducerea amenzii, având în vedere gravitatea mică a faptei reținute și existența unor circumstanțe atenuante suplimentare.

În cazul unei fapte anticoncurențiale de o gravitate mică, normele de individualizare preconizau un cuantum al amenzii între 0% și 2% din cifra de afaceri a contravenientului.

De asemenea, susține recurenta, durata încălcării reținută incorect (6 luni în loc de 2 luni jumătate), poate fi avută în vedere de instanță în vederea reducerii amenzii, ca și lipsa oricărei intenții ori a avantajului economic.

Eventuala amendă nu poate fi raportată la activele fondului de pensii, apreciază recurenta, având în vedere separarea patrimonială clară instituită potrivit Legii nr. 441/2004, fondul de pensii nereprezentând un activ al Administratorului.

În final, recurenta critică respingerea aplicării legii contravenționale mai favorabile de către instanța fondului raportat la dispozițiile O.U.G. nr. 75/2010, care abrogă, în ceea ce privește societățile financiare, modalitatea de calcul a cifrei de afaceri prin raportare la a zecea parte din valoarea bilanțului, înlocuind-o cu suma veniturilor definite prin instrucțiuni adoptate de Consiliul Concurenței după deducerea impozitelor și taxelor legate direct de acestea, efectul fiind acela de reducere substanțială a amenzii de până la 355.126 RON.

Apărările formulate de intimatul Consiliul Concurenței

Prin întâmpinare, intimatul solicită respingerea recursului ca nefondat.

Înțelegerea a fost calificată în mod corect ca anticoncurențială (prin obiect) de către instanța de fond, afectarea concurenței fiind implicită prin însăși natura sa, fapta având capacitatea de a denatura concurența pe piața pensiilor private obligatorii.

Contrar celor susținute de recurentă, la momentul înțelegerii exista o incertitudine cu privire la numărul final de dubluri, care putea fi semnificativ în proporție cu numărul total de participanți în perioada de aderare obligatorie.

Mai mult, numărul de dubluri care s-a împărțit în mod efectiv este irelevant, acest aspect ținând de efectele concrete ale unei înțelegeri, efecte care, în cazul acordurilor restrictive prin obiect, nu au relevanță pentru incidența art. 5 alin. (1) din lege/art. 101 din Tratat, ci cel mult, pentru individualizarea sancțiunii.

Contrar celor afirmate de recurentă, legislația adoptată în 2010 nu poate legitima/consfinți comportamentul Administratorilor, având în vedere că a fost adoptată la trei ani de la momentul aplicării Normei nr. 18/2007, iar aceasta din urmă reglementa situația dublurilor în perioada de aderare inițială, în timp ce Norma nr. 2/2010 reglementează procedura "aderării continue", pentru a încuraja pătrunderea/menținerea pe piață și a altor operatori economici.

În esență, rațiunile pentru care intimatul a considerat că obiectul acordurilor bilaterale are o natură anticoncurențială sunt acelea conform cărora acordurile au condus la denaturarea structurii unei piețe în formare, ce depindea de numărul de participanți validați pentru fiecare fond.

Se mai susține în întâmpinare că acordurile anticoncurențiale nu întrunesc condițiile cumulative prevăzute de art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 pentru a putea fi exceptate de la interdicția prev.de art. 5 alin. (1).

În ceea ce privește individualizarea amenzii, intimatul consideră că au fost aplicate dispozițiile legale în materie, fapta fiind calificată de gravitate mare, iar fondul a fost inclus în activele Administratorului, conform art. 2 alin. (1) din Legea nr. 411/2004.

Intimatul solicită și respingerea argumentelor referitoare la aplicarea legii contravenționale mai favorabile, deoarece modificarea legislației ulterior constatării și sancționării faptei nu atrage incidența unui conflict de legi în timp, doar legea contravențională dezincriminatoare se aplică și ulterior constatării și sancționării încălcării, până la momentul executării sancțiunii.

"În cazul unei practici de împărțire a clienților, numărul concret, final, al acestora este relevant din perspectiva îndeplinirii condiției privind afectarea semnificativă a concurenței în sensul prevederilor articolului 101 alin. (1) lit. c) din TFUEș".

Prin Hotărârea CJUE din 16.07.2015, în cauza C-172/14, s-a declarat că:

"Articolul 101 alin. (1) TFUE trebuie interpretat în sensul că acorduri de împărțire a clienților, precum cele încheiate între fonduri de pensii private în cauza principală constituie o înțelegere care are un obiect anticoncurențial, fără ca numărul de clienți vizați de aceste acorduri să poate fi relevant în scopul aprecierii condiției referitoare la restrângerea concurenței în cadrul pieței interne".

II. Considerentele Înaltei Curți - instanța competentă să soluționeze calea de atac extraordinară exercitată în cauză

1.1. Cu privire la motive de recurs prin care societatea recurentă susține că prevederile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 din TFUE au fost aplicate în mod greșit, calificându-se înțelegerea de împărțire a dublurilor drept restricție prin obiect.

Potrivit art. 101 alin. (1) TFUE și art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 sunt interzise orice tip de înțelegeri/decizii practici concertate care au ca "obiect sau efect" împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în piața internă.

Restrângerea prin obiect se referă la împrejurarea că există anumite modalități de înțelegeri, etc. care, prin însăși natura lor, sunt extrem de nocive pentru buna funcționare a concurenței.

Jurisprudența CJUE extrasă din cuprinsul hotărârii pronunțate în data de 16.07.2015, în cauza C-172/14 enumeră acordurile de împărțire a clienților în categoria celor mai grave restrângeri ale concurenței.

În speță, trebuie analizate cuprinsul acordurilor, obiectivele urmărite, precum și contextul economico-juridic în care acestea au fost încheiate.

Acordurile au fost inițiate înainte de punerea în aplicare a procesului de aderare a persoanelor vizate la unul dintre fondurile de pensii private, obiectivul urmărit era afilierea acestor persoane la un cerc limitat de operatori, contrar normelor legale aplicabile și în detrimentul altor societăți active în sectorul economic în discuție (par. 36, 37 din hotărârea CJUE).

Înțelegerea viza consolidarea poziției pe piața relevantă a fiecăruia dintre fondurile de pensii private în raport cu cea a concurenților săi care nu au participat la practicile concertate în discuție (par. 38 din hotărârea CJUE).

În ceea ce privește contextul economic și juridic în care s-au înscris acordurile, se remarcă formarea unei noi piețe a fondurilor de pensii private obligatorii survenită într-o perioadă relativ scurtă, obligația impusă de legislația națională a aderării la unul dintre cele 18 fonduri autorizate în acest scop, aderare care devenea validă numai la înregistrarea în datele CNPAS (par. 40, 41).

Legislația națională consideră că înscrierea la mai mulți Administratori ai unor asemenea fonduri nu reprezenta o aderare validă și urma ca persoanele respective să fie repartizate între fonduri în mod direct proporțional cu numărul de persoane a căror aderare fusese validată pentru fiecare dintre fondurile respective (par. 42).

Scopul practicilor concertate organizate de fondurile de pensii private era acela de a permite acestora exercitarea unei influențe asupra structurii și asupra condițiilor reale de funcționare a noii piețe a asigurărilor private obligatorii (par. 47).

Acordul, în sensul art. 101 alin. (1) TFUE, putea afecta comerțul dintre statele membre, deoarece serviciile oferite erau susceptibile să aibă un caracter transfrontalier, întrucât persoanele supuse obligației de aderare la unul dintre fondurile autorizate și angajatorii lor puteau să fie stabiliți în alte state membre, iar fondurile de pensii constituite în România puteau să aparțină unor societăți situate în alte state membre (par. 48, 50).

În concluzie, CJUE a stabilit că acordurile în discuție în litigiul principal pot fi calificate în sensul că restrâng concurența tocmai din cauza obiectului lor, în sensul art. 101 alin. (1) TFUE, iar numărul de persoane concret vizate de aceste acorduri este nerelevant (par. 53, 54).

Astfel, din actele dosarului, rezultă cu prisosință faptul că înțelegerea a avut un obiect anticoncurențial prin însuși obiectul său, deoarece urmărea denaturarea unei piețe în formare, respectiv poziția pe piață a administratorilor fondurilor de pensii care depinde de numărul de participanți validați.

Înțelegerea urmărea nerespectarea legislației în vigoare și descurajarea celor care procedau la verificarea voinței reale a persoanelor înregistrate ca dubluri.

Față de aceste precizări sunt nerelevante susținerile recurentei în sensul că înțelegerea nu putea afecta concurența pe piață, întrucât nu a vizat ansamblul pieței, ci doar dublurile, în contextul în care a avut loc o împărțire a clienților, nefiind important numărul lor.

1.2. În speță, dispozițiile art. 5 alin. (2) din Legea concurenței nu sunt incidente, deoarece nu sunt întrunite cumulativ condițiile impuse de text.

Nu au fost relevate beneficiile obiective ale înțelegerii, care nu a avut drept consecință un cost redus al serviciului sau o îmbunătățire a acestuia.

Înțelegerea a urmărit numai reglarea unor aspecte între Administratorii fondurilor private, fără ca beneficiarul să primească un serviciu superior.

1.3. Cu privire la aplicarea eronată a criteriilor de individualizare a sancțiunii

Înalta Curte consideră întrunite criticile referitoare la reducerea amenzii ca urmare a intervenției legii contravenționale mai favorabile, fără a mai fi necesar să se analizeze celelalte critici.

Instanța de fond a apreciat în mod greșit că, prin raportare la data deliberărilor - 04.08.2010, era în vigoare Legea nr. 21/1996 republicată, și că modificarea legislației ulterior constatării și sancționării faptei nu atrage incidența unui conflict de legi în timp și nu impune aplicarea legii mai favorabile.

De asemenea, prima instanță a reținut eronat că din cuprinsul Deciziei Curții Constituționale nr. 228/2007, doar legea contravențională dezincriminatoare se aplică și ulterior constatării și sancționării încălcării, până la momentul executării sancțiunii.

Din analiza probelor administrate în dosar, rezultă că decizia contestată a fost emisă în data de 07.09.2010, iar deliberările cu privire la investigație au fost făcute în data de 05.07.2010.

Diferența de timp dintre momentul deliberării și, practic, aplicarea sancțiunii și, momentul emiterii deciziei, a condus la ignorarea apariției O.U.G. nr. 75/2010 care a abrogat pentru societățile financiare modalitatea de calcul a cifrei de afaceri prin raportare la a zecea parte din valoarea bilanțului și a înlocuit-o cu suma veniturilor, definite prin instrucțiuni adoptate de Consiliul Concurenței, după deducerea impozitelor și a taxelor legate direct de acestea.

Astfel, amenda se reduce la suma de 355.126 RON, conform calculelor realizate de recurentă și necontestate de partea adversă.

Intimata avea obligația să aplice prevederile O.U.G. nr. 75/2010 deoarece conțin o normă mai favorabilă în ceea ce privește calculul amenzii contravenționale pentru societățile financiare, normă intervenită după data deliberării, dar până la momentul emiterii deciziei.

Prin Decizia Curții Constituționale nr. 228/2007 s-a apreciat că efectele legii noi se aplică tuturor sancțiunilor contravenționale aplicate și neexecutate până la data intrării în vigoare a legii noi.

Legea contravențională mai favorabilă nu face distincție între actul nou ce dezincriminează fapta și noul act normativ care prevede o sancțiune mai ușoară, urmând ca aceasta să se aplice în ambele situații.

De altfel, Curtea Constituțională a fost sesizată cu soluționarea excepției de neconstituționalitate a disp.art. 12 alin. (1) din O.G. nr. 2/2011 privind regimul juridic al contravențiilor, care se referă într-adevăr la legea dezincriminatoare, dar nu poate fi ignorat art. 12 alin. (2) din O.G. nr. 2/2011 care privește teza apariției unui act normativ ce prevede o sancțiune mai ușoară sau cu referire la contravențiile prevăzute de Legea concurenței, modalitatea de calcul a amenzii.

Față de acestea, în temeiul art. 312 alin. (1) teza I și alin. (3) C. proc. civ. coroborate cu art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 modificată și completată, se va admite recursul și se va casa sentința recurată, urmând a se admite în parte acțiunea în sensul modificării deciziei atacate și reducerii cuantumului amenzii aplicate la suma de 355.126 RON.

În raport de admiterea în parte a acțiunii, în temeiul art. 274 și urm. C. proc. civ., va fi obligată intimata la plata sumei de 10.000 RON reprezentând cheltuieli de judecată către reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de A. a unui A. S.A. împotriva sentinței nr. 749 din 6 februarie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată.

Admite în parte acțiunea formulată de reclamanta A. a unui A. S.A.

Modifică Decizia nr. 39/2010 emisă de Consiliul Concurenței și reduce cuantumul amenzii aplicate la suma de 355.126 RON.

Obligă intimata la plata sumei de 10.000 RON reprezentând cheltuieli de judecată către recurentă.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 29 octombrie 2015.