ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1801/2021

Ședința publică din data de 23 martie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acțiunii deduse judecății

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 12.01.2018 sub nr. de mai sus reclamanta A. a chemat în judecată pe pârâtul MINISTERUL JUSTIȚIEI, solicitând:

- anularea Ordinului nr. 4608/C din 19.12.2016 de trecere a sa în clasa de salarizare 100 (corespunzătoare unei vechimi in funcție intre 3-5 ani si gradația 5)

- obligarea paratului la emiterea unui nou ordin prin care sa se dispună trecerea în clasa 101 de salarizare (corespunzătoare unei vechimi in funcție intre 5-10 ani si gradația 5) începând cu data de 01.11.2016.

Hotărârea primei instanțe

Prin sentința civilă nr. 2259/2018 din 14 mai 2018 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă acțiunea formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL JUSTIȚIEI, ca nefondată.

Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva acestei hotărâri a exercitat calea de atac a recursului reclamanta A., invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (5) și (8) C. proc. civ.

Într-o primă critică recurenta solicită casarea cu rejudecare raportat la prevederile art. 488 pct. 5 C. proc. civ., având in vedere, pe de o parte, lipsa de procedura cu aceasta, citația pentru primul termen de judecata nefiind emisa pe adresa domiciliului procedural ales, iar, pe de altă parte, pentru nepronuntarea primei instanței asupra cererii sale de sesizare a Curții Constituționale a României in vederea pronunțării asupra excepției de neconstitutionalitate a art. 17 alin. (5) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor si procurorilor invocată prin răspunsul la întâmpinare.

În cadrul celei de-a doua critici, recurenta solicită casarea cu rejudecare a cauzei în baza art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., arătând că, în motivarea soluției instanța de fond a apreciat finalmente că, în condițiile in care partea a dobândit calitatea de judecător ca urmare a procedurii prevăzuta de art. 33 din Legea nr. 303/2004 iar nu ca urmare a promovării examenului de absolvire la INM, calitatea deținuta anterior de "auditor de justiție" nu va putea fi valorificata drept "vechime în funcția de judecător" ci exclusiv ca "vechime în magistratură" în sensul art. 86 din Legea nr. 303/2004.

Susține, astfel, că, în mod greșit instanța de fond a considerat ca perioada în care reclamanta a îndeplinit funcția de auditor de justiție nu poate fi echivala cu vechime in funcția de judecător pe considerentul ca nu a promovat examenul de absolvire a INM, partea devenind judecător definitiv prin raportare la dispozițiile art. 33 ali.l si 2 din Legea nr. 303/2004.

Insa, consideră recurenta că, primordial, trebuie observat faptul că, în ceea ce privește situația de excepție din prezenta cauză, respectiv cazul în care o persoana urmează cursurile INM si deține calitatea de auditor de justiție dar nu absolvă cursurile respective, intrucât devine judecător definitiv ca urmare a promovării concursului de numire în funcția de judecător organizat pentru persoanele ce justifică vechime de cel puțin 5 ani in funcții de specialitate juridica, legea nu reglementa, la momentul respectiv, distinct o asemenea situație, fiind vorba practic despre o lacună a legii.

0 asemenea concluzie trebuie a se desprinde tinand cont de coroborarea care se făcea la data emiterii Ordinului nr. 4608/C din 19.12.2016 intre dispozițiile Legii cadru nr. 284/2010 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice si cele ale Legii nr. 303/2004 privitor la salarizarea subsemnatei.

Față de acest aspect solicită a se observa că, prin noua lege a salarizării unitare, în speță Legea nr. 153/2017, legiuitorul si-a recunoscut eroarea cuprinsa în Legea 303/2004 si Legea nr. 284/2010 astfel ca, Nota nr. 1 cap.l Anexa V din Legea nr. 153/2017 are actualmente următorul conținut: "prin vechime in funcție, in sensul prezentului capitol, se înțelege vechimea in funcția de judecător, procuror, personal asimilat acestora, magistrat-asistent sau auditor de justiție".

Pe cale de consecință, fata de actualele dispoziții legale incidente, trebuie a se observa faptul ca și perioada in care s-a îndeplinit funcția de auditor de justiție de către o persoană, se ia in calcul ca si vechime in funcție in aplicarea coeficienților de ierarhizare din legea salarizării unitare, fara nici o alta condiționare.

In mod evident, daca legiuitorul ar fi dorit sa păstreze vechea linie de gândire, la care face trimitere Ministerul Justiției prin intampinare ar fi exclus auditorul de justiție din cuprinsul notei invocate. Insa, din contra, a adăugat la lege, acoperind astfel viciile precedentei legi.

Susține astfel că voința legiuitorului s-a clarificat, în sensul că, sub aspectul vechimii în funcție, înțelesul Legii nr. 153/2017, simpla îndeplinire a funcției de auditor de justiție atrage după sine vechimea în funcție, necondiționat de absolvirea sau nu a examenului în cadrul 1NM, evident cu condiția ca acesta sa devină judecător.

Consideră că este greșit a se aprecia faptul că perioada în care reclamanta a deținut funcția de auditor de justiție nu poate fi considerata vechime in funcția de judecător pentru a beneficia de drepturile salariale cuvenite conform legii de salarizare unitare in vigoare la data de 1912.2016, pe considerentul ca nu a absolvit examenul in cadrul INM ci am devenit judecător definitiv printr-o procedura distinctă în baza vechimii.

Este adevărat că nu a absolvit INM-ul în forma apreciata necesara de prima instanța, însă aceasta nu a mai fost alegerea sa, cum susține instanța de fond, atâta timp cat nu i s-a mai permis participarea la acest examen, fiind deja judecător definitiv.

Întreaga motivare a primei instanțe în soluția pronunțata se bazează pe argumentul ca ar fi renunțat la cursurile INM si la examenul de absolvire, deși nu indica nici cel mai mic probatoriu in susținerea acestei afirmații. Prin urmare prima instanța s-a bazat pe o prezumție, deși, contrar art. 13 C. civ. renunțarea la un drept nu poate fi prezumată, ci trebuie sa fie efectivă și neechivocă.

Asa cum a arătat si in fata primei instanțe, recurenta susține că nu a renunțat niciodată nici la INM nici la examenul de absolvire al INM, ci a devenit practic incompatibilă, ca urmare a promovării concursului de admitere in magistratura și emiterii Decretului de numire, fiind deja judecător definitiv. Diferența dintre recurentă si colegul său, B., actualmente judecător la Curtea de Apel Oradea, este data Decretului de numire si a incidenței incompatibilității, Decretul de numire în cazul d-nului judecător B. fiind emis ulterior examenului de absolvire a INM, iar al recurentei înainte, motiv pentru care acestuia i s-a permis susținerea examenului de absolvire, pe când acesteia nu. Consideră astfel că diferența de tratament nu poate fi justificata pe fapte exterioare, aleatorii si arbitrarii. independente de conduita celui discriminat.

Mai mult decât atât, conform jurisprudentei CEDO (Beian împotriva României pct. 59, Driha contra României) în sensul art. 14 CEDO o distincție este discriminatorie daca este lipsita de justificare obiectiva si rezonabila, adică daca urmărește un scop legitim sau daca nu exista un raport rezonabil de proportionalitate intre mijloacele folosite s scopul urmărit. Ori, această discriminare nu are nici măcar un temei legal, nefiid prevăzuta de lege, atâta timp cat nu a eșuat si nu a căzut examenul de absolvire al INM, nefiind reglementată situația celor care au participat si au reușit la concursul de admitere in magistratura anterior examenului de absolvire a INM, devenind magistrați definitivi anterior finalizării clasice a studiilor INM.

Mai precizează faptul că nu a fost contestat niciodată faptul ca d-nului judecător B., in prezent judecător in cadrul Curții de Apel Oradea, i s-a recunoscut ca vechime in funcție si perioada in care a fost auditor de justiție, tot asa cum nu s-a contestat faptul ca Decretul sau de numire in funcția de judecător nr. 957/2009 publicat in M.Oficial al României la 15 iunie 2009 a fost emis ulterior examenului de absolvire a INM, pe când al recurentei anterior acestui examen, prilej cu care dansului i s-a permis sa participe la acest examen de absolvire de care s-a cramponat prima instanța, pe când recurentei, nu.

Momentul emiterii Decretelor este unul arbitrar, exterior, care excede alegerilor personale, astfel că raportat tot la iurisprudenta CEDO dar si a Curții Constituționale a României, nu-i poate fi imputat in susținerea unei discriminări, oricare ar fi ea.

Față de aceste considerente, solicită admiterea recursului și în consecință admiterea acțiunii, asa cum a fost formulată.

Apărările formulate în cauză

Pârâtul Ministerul Justiției a formulat întâmpinare, în cadrul căreia a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Răspunsul la întâmpinare

Recurenta - reclamantă a combătut apărările intimatului - pârât Ministerul Justiției, în cadrul unui Răspuns la întâmpinare, susținând că, față de actualele dispoziții legale incidente, voința legiuitorului s-a clarificat în sensul că, sub aspectul vechimii în funcție în înțelegesul Legii nr. 153/2017 simpla îndeplinire a funcției de auditor de justiție atrage după sine vechimea în funcție necondiționat de absolvirea sau nu a examenului în cadrul INM, evident cu condiția ca acesta să devină judecător.

Procedura de soluționare a recursului

În recurs s-a derulat procedura de regularizare a cererilor de recurs și de comunicare a actelor de procedură între părți, prin intermediul grefei instanței, în conformitate cu dispozițiile art. 486, art. 490 C. proc. civ.

În temeiul dispozițiilor art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin Rezoluția completului învestit aleatoriu cu soluționarea dosarului din data de 07.01.2019, a fost fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 23 martie 2021, în ședință publică, cu citarea părților, când, considerând că au fost lămurite toate împrejurările de fapt și temeiurile de drept ale cauzei, în conformitate cu dispozițiile art. 394 C. proc. civ. a declarat cercetarea recursului închisă, reținând cauza spre soluționare pe fondul căii de atac ce face obiectul pricinii deduse judecății.

Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

Examinând sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, precum și cu dispozițiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate și a apărărilor, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta A. este nefondat, pentru următoarele considerente:

În ceea ce privește prima critică a recurentei, subsumată motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., constată instanța de control judiciar că recurenta invocă două aspecte și anume: lipsa de procedură cu aceasta la primul termen de judecată, nefiind citată partea la adresa domiciliului procedural ales, respectiv nepronunțarea primei instanțe asupra cererii sale de sesizare a Curții Constituționale a României în vederea pronunțării asupra excepției de neconstituționalitate a articolului 17 alin. (5) din Legea nr. 303/2004, invocată de aceasta prin Răspunsul la întâmpinare.

Analizând actele și lucrările dosarului de fond, sub aspectul modului de îndeplinire a procedurii de citare cu recurenta la primul termen de judecată, Înalta Curte, contrar susținerilor recurentei, nu poate reține o lipsă de procedură cu recurenta - reclamantă, aceasta fiind legal citată la domiciliul părții, din localitatea Oradea, b-dul x nr. 64, județ Bihor, și nu la domiciliul procesual ales, instanța de fond făcând în mod judicios aplicarea dispozițiilor art. 158 alin. (1) C. proc. civ., ce prevăd că " 1) În caz de alegere de domiciliu sau, după caz, de sediu, dacă partea a arătat și persoana însărcinată cu primirea actelor de procedură, comunicarea acestora se va face la acea persoană, iar în lipsa unei asemenea mențiuni, comunicarea se va face, după caz, potrivit art. 155 sau a156".

Din interpretarea acestor dispoziții rezultă că citarea părții la domiciliul ales, este condiționată de arătarea persoanei însărcinate cu primirea corespondenței, în lipsa unei asemenea mențiuni, raportat la dispozițiile art. 155 alin. (6) C. proc. civ., incidente în cazul persoanelor fizice, citarea se va face "la domiciliu lor" și, doar în cazul în care nu locuiesc la domiciliu, citarea se va face la reședința cunoscută ori la locul ales și, în lipsa acestora la " locul cunoscut unde își desfășoară permanent activitatea curentă".

Ori, prin cererea de chemare în judecată, reclamanta s-a rezumat a indica doar domiciliul său, menționând deopotrivă că este reprezentată " prin av. C. cu sediul profesional în localitatea Oradea, județ Bihor.", fără a preciza în concret că acesta este domiciliul procesual ales și a menționa persoana însărcinată cu primirea corespondenței.

Deopotrivă, constată instanța de control judiciar că, raportat la modul în care recurenta - reclamantă a indicat domiciliul procesual ales în cadrul Răspunsului la întâmpinare, respectiv " cu domiciliul procesual ales la sediul Judecătoriei Oradea, în Oradea, Parcul Traian nr. 10, județ Bihor, prin av. C. cu sediul profesional în localitatea Oradea, județ Bihor", în mod corect, respectându-se întocmai dispozițiile art. 158 alin. (1) și art. 155 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., la primul și singurul termen de judecată acordat în cauză, a fost citată reclamanta la domiciliul său legal, nefiind indicată persoana însărcinată cu primirea actelor de procedură.

Prin urmare, critica recurentei privind lipsa de procedură, nu poate fi reținută ca fondată.

Nefondată este și critica ce vizează nepronunțarea primei instanțe asupra cererii recurentei de sesizare a Curții Constituționale a României în vederea soluționării excepției de neconstituționalitate a art. 17 alin. (5) din Legea nr. 303/2004, invocată în cadrul Răspunsul la întâmpinare.

Analizând Răspunsul la întâmpinare depus de recurenta - reclamantă la judecata pe fond a litigiului, constată instanța de control judiciar că, prin modul de formulare, respectiv " pentru situația în care onorata instanță apreciază că legea nu este suficient de clară din perspectiva scopului ei . . . . . . . . . .", aceasta a lăsat la latitudinea instanței să aprecieze, partea neinvocând excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 17 alin. (5) din Legea nr. 303/2004, în mod clar și fără echivoc, neformulând o cerere în sensul art. 29 din Legea nr. 47/1992.

Astfel, instanța nu era obligată să se pronunțe cu privire la admisibilitatea sesizării Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor invocate de recurentă, în condițiile în care recurenta - reclamantă a lăsat la latitudinea instanței să aprecieze, aceasta având oricum posibilitatea să sesizeze din oficiu Curtea Constituțională, dacă considera oportun.

Se constată, așadar, că niciuna din cele două critici subsumate de recurentă motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., nu este aptă de conducă la reformarea hotărârii.

Nici criticile ce vizează încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, încadrabile în motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. nu pot fi reținute de către instanța de control judiciar ce constată că judecătorul fondului a interpretat în mod corect dispozițiile art. 17 și art. 19 alin. (2) și (3) din Legea nr. 303/2004.

Astfel, potrivit art. 17 din Legea nr. 303/2004, "Perioada în care o persoană a avut calitatea de auditor de justiție, dacă a promovat examenul de absolvire a Institutului Național al Magistraturii, constituie vechime în funcția de judecător sau procuror", iar potrivit Art. 19 alin. (2) și (3) din Legea nr. 303/2004:"(2) Auditorii de justiție care au promovat examenul prevăzut la alin. (1) vor fi numiți, potrivit legii, de regulă, în funcțiile pentru care au optat după primul an de cursuri în cadrul Institutului Național al Magistraturii. "(3) Auditorii de justiție care nu promovează examenul de absolvire se pot prezenta încă o dată pentru susținerea acestuia la următoarea sesiune organizată de Institutul Național al Magistraturii. În cazul în care auditorul de justiție nu se prezintă, în mod nejustificat, la examen sau nu promovează examenul în a doua sesiune, el nu poate fi numit ca judecător sau procuror și este obligat să restituie bursa și cheltuielile de școlarizare".

Raportat la aceste dispoziții, judicios instanța de primă jurisdicție a reținut că legiuitorul a prevăzut o asimilare a auditorului de justiție cu judecătorul sau procurorul, din punctul de vedere al calculului vechimii în funcția de judecător sau procuror, condiționată de promovarea examenului de absolvire, iar reclamanta se poziționează în situația auditorului care nu a promovat examenul de absolvire, mai precis nici nu l-a susținut, deoarece renunțase anterior la finalizarea cursurilor de pregătire la INM, în calitate de auditor de justiție, exprimându-si opțiunea de a intra în profesie prin cea de-a doua modalitate recunoscută de lege, în temeiul art. 33 alin. (1) și (2) din Legea nr. 303/3004, participând la concursul organizat în temeiul acestei norme.

Așadar, singura condiție care trebuia îndeplinită era aceea de a promova examenul de absolvire, condiție care nu este îndeplinită de recurenta reclamantă.

Prin urmare, în condițiile în care reclamanta nu a promovat examenul de absolvire, indiferent de motivul invocat în acest sens, aceasta nu a deținut calitatea de auditor de justiție, astfel, este nelegală recunoașterea în favoarea acesteia a perioadei de auditor ca vechime în funcția de judecător, raportat la dispozițiile art. 17 alin. (5) din Legea nr. 303/2004, ce prevăd că " (5) Perioada în care o persoană a avut calitatea de auditor de justiție, dacă a promovat examenul de absolvire a Institutului Național al Magistraturii, constituie vechime în funcția de judecător sau procuror."

Susținerea recurentei că legea nu ar fi reglementat, la momentul la care aceasta a urmat cursurile INM, situația "de excepție" în care s-a aflat, este nereală.

Legea nr. 303/2004 privește statutul judecătorilor și procurorilor, iar nu salarizarea acestora, cum în mod eronat arata recurenta. Legea de salarizare, care se aplica și magistraților, era, la acel moment, Legea nr. 284/2010, dispozițiile acesteia privind salarizarea coroborându-se cu cele speciale privind statutul judecătorilor și procurorilor.

Faptul că la emiterea ordinului contestat se proceda la coroborarea acestor dispoziții legale nu duce la concluzia că ar fi existat o lacună a legii care se cerea astfel acoperită, ci salarizarea tuturor magistraților se efectua prin coroborarea dispozițiile privind salarizarea cu condițiile specifice de vechime în funcție și de vechime în magistratură prevăzute de Legea nr. 303/2004.

Astfel, Legea nr. 303/2004 (forma în vigoare la data de 01.10.2011, când recurenta a devenit auditor de justiție) reglementa aceleași două posibilități de a accede în magistratură: prin promovarea concursului de admitere la INM și prin modalitatea prevăzută de art. 33, cu reguli distincte în ce privește condițiile de participare, dar și efectele concursului.

Susținerea că prin Legea nr. 153/2017 s-ar fi corectat vreo eroare sau că dispozițiile acesteia ar fi diferite față de reglementarea anterioară, este nefondată.

Și în reglementarea anterioară perioada în care judecătorul a îndeplinit funcția de auditor de justiție constituia vechime în funcție, cu condiția ca acesta să fi promovat examenul de absolvire a INM.

La fel este și reglementarea actuală, în noua lege cadru de salarizare. Recurenta omite să coroboreze dispozițiile Legii nr. 153/2017 privind salarizarea cu dispozițiile Legii nr. 303/2004 care prevăd condițiile în care funcția de auditor de justiție constituie vechime în funcție, ce au rămas neschimbate: promovarea examenului de absolvire a INM (art. 17 alin. (5). forma în vigoare la data de 31.10.2018).

Faptul că în Nota nr. 1 Capitolul l din Anexa V este prevăzut că "Prin "vechime în funcție", în sensul prezentului capitol, se înțelege vechimea în funcția de judecător, procuror, personal asimilat acestora, magistrat-asistent sau auditor de justiție", nu duce la concluzia că perioada în care o persoană a avut calitatea de auditor de justiție constituie automat vechime în funcția de judecător, fără respectarea dispozițiilor speciale cuprinse în Legea nr. 303/2004.

Prin dispoziția mai sus citată, legiuitorul nici nu a adăugat la lege și nici nu și-a schimbat optica. Dimpotrivă, a menținut aceeași condiție: promovarea examenului de absolvire la INM, astfel cum este expres menționat în art. 17 alin. (5) din Legea nr. 303/2004.

Este, deci, fără suport legal susținerea recurentei în sensul că simpla îndeplinire a funcției de auditor de justiție atrage după sine vechimea în funcție necondiționat de absolvirea sau nu a examenului în cadrul INM, în condițiile în care reclamanta nu a făcut dovada că a deținut calitatea de auditor de justiție finalizată cu promovarea examenului de absolvire la INM.

Astfel, în acord cu judecătorul fondului și instanța de control judiciar reține că, raportat la dispozițiile art. 19 alin. (3) teza finală, conform cărora " În cazul în care auditorul de justiție nu se prezintă, în mod nejustificat, la examen sau nu promovează examenul în a doua sesiune, el nu poate fi numit ca judecător sau procuror", rezultă cu evidență că persoanele care au deținut calitatea de auditor de justiție dar nu au promovat examenul de absolvire, indiferent de motivul invocat în acest sens, nu beneficiază de asimilarea perioadei în care au deținut această calitate cu cea a unui judecător/procuror în funcție, acestă perioadă neputând reprezenta așadar "vechime în funcția de judecător"

În ceea ce privește invocarea de către recurenta - reclamantă a situației domnului judecător B., nici aceasta nu poate fi reținută, în condițiile în care recurenta nu a făcut dovada că s-a aflat într-o situație asemănătoare cu a recurentei.

Prin urmare, Înalta Curte apreciază că soluția pronunțată de instanța de fond este legală, criticile formulate de recurenta-reclamantă fiind nefondate.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru argumentele expuse, constatând că sentința este legală, nefiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va respinge recursul formulat de reclamanta A., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. împotriva sentinței civile nr. 2259/2018 din 14 mai 2018 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată prin punerea soluției la dispoziția părților de către grefa instanței, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 23 martie 2021.