ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1547/2022

Ședința publică din data de 16 martie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Prin cererea înregistrată la data de 5 martie 2019 pe rolul Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2019, reclamantul A. a chemat în judecată pârâtul Ministerul Public - Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, pentru nesoluționarea în termenul legal de 30 de zile prevăzut de lege, a cererilor formulate de reclamant la datele de 10 ianuarie 2019 și respectiv 15 ianuarie 2019 (număr înregistrare lucrare la secția de Resurse Umane și Documentare: 83/10.01.2019), prin care a solicitat recalcularea vechimii în funcție, cu includerea perioadelor suplimentare de vechime potrivit dispozițiilor legale. Totodată, reclamantul a solicitat instanței să constate că îi sunt aplicabile prevederile art. 18 lit. c) din Legea nr. 263/2010 (forma anterioară modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 103/2017), să oblige pârâtul la recalcularea vechimii în funcție, astfel încât să i se acorde 36 luni suplimentare la vechimea în funcție pentru perioadele 09.12.2013-31.12.2015 și 01.04.2016-20.12.2017, în care a lucrat în "alte condiții de muncă" și să oblige pârâtul să emită, în termen de 30 de zile de la rămânerea definitivă a hotărârii, a unei adeverințe din care să rezulte recalcularea vechimii.

1.2. La data de 3 iunie 2019 reclamantul A., a formulat cerere de precizare a cererii de chemare în judecată prin care a înțeles să completeze motivarea acțiunii, în sensul evocării obligației statului român de acordare a unor beneficii legale categoriilor profesionale diferite trimise în misiune în zone de conflict. Astfel, reclamantul a solicitat clarificarea existenței sau inexistenței unei soluționări în termenul legal a cererii sale, existența sau inexistența discriminării, respectiv a legilor referitoare la discriminare, raportat și la jurisprudența CJUE, CEDO și CCR, producerea unui prejudiciu și remediul efectiv.

1.3. Prin cererea depusă la data de 6 iunie 2019 reclamantul a înțeles să extindă cadrul procesual pasiv, prin formularea cererii de chemare în judecată și în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării.

1.4. La data de 9 septembrie 2019, reclamantul a formulat o nouă cerere de precizare a cererii de chemare în judecată, prin care a înțeles să completeze motivarea acțiunii în sensul invocării elementelor de comparabilitate între categoria magistraților și cele ale polițiștilor și jandarmilor care au fost detașați în misiunile EUPOL Afganistan și EUCAP Nestor/EUCAP Somalia, a drepturilor fundamentale apreciate ca fiind încălcate prin tratamentul diferențiat și a incidenței prevederilor Legii nr. 263/2010.

1.5. La data de 18 septembrie 2019, reclamantul a depus o cerere de modificare a cererii de chemare în judecată prin care a învederat că înțelege să solicite obligarea Ministerului Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție la recalcularea vechimii în funcție astfel încât să îi fie acordate 48 de luni suplimentare la vechimea în funcție pentru perioadele 09.12.2013-31.12.2015 și 01.04.2016-22.07.2018, lucrate în cele două misiuni în alte condiții de muncă.

Prin sentința civilă nr. 754 din data de 31 august 2020, Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de reclamantul A. în contradictoriu cu pârâții Ministerul Public Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție și Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile indicate anterior la punctul I.2 a declarat recurs reclamantul A., întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ.

În susținerea căii de atac promovate, recurentul a învederat că nelegalitatea hotărârii atacate ar deriva din faptul că instanța de judecată nu și-a exercitat rolul activ, în sensul art. 22 C. proc. civ., privind rolul judecătorului în aflarea adevărului, întrucât nu a stabilit un astfel de adevăr și nu a dat faptelor care rezultă din probele de la dosar o calificare corectă din punct de vedere juridic, fiind, în opinia recurentului incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1), pct. 5 C. proc. civ.

De asemenea, recurentul a criticat raționamentul primei instanțe prin care aceasta a constatat că nu ar fi fost făcută dovada îndeplinirii niciuneia dintre condițiile discriminării, respectiv existența unui tratament diferențiat și a cel puțin unui criteriu de discriminare dintre cele enumerate la art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000, pentru ca instanța să poată trece la analiza scopului legitim și a mijloacelor de atingere a acestui scop. Din această perspectivă recurentul a arătat că este evident tratamentul diferențiat ce derivă din faptul că polițiștii și jandarmii care s-au aflat împreună cu recurentul în aceleași misiuni beneficiază de adaosul la vechime pentru "alte condiții" de muncă, în timp ce judecătorii și procurorii care s-au aflat în aceleași misiuni nu beneficiază de adaosul respectiv, subliniind că, în ceea ce privește criteriul de discriminare, acesta este cel prevăzut de art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000, sub titulatura "orice alt criteriu", respectiv de art. 1 alin. (1) din Protocolul nr. 12 din CEDO, sub titulatura "oricare altă situație".

O altă critică formulată în memoriul de recurs a vizat maniera în care prima instanță a reținut și aplicat prevederile legale privind discriminarea, respectiv faptul că instanța de fond nu a aplicat, respectiv a aplicat greșit dispozițiile art. 20 și art. 148 din Constituția României care dau consistență aplicării directe a Convenției europene pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale în ceea ce privește art. 14 privind discriminarea, art. 1 din Protocolul nr. 12 la Convenție privind interzicerea oricărei forme de discriminare și ale art. 13 din Convenție privind remediul efectiv.

Totodată, recurentul apreciază că în pronunțarea hotărârii atacate, prima instanță nu a avut în vedere și faptul că introducerea unui element de tratament diferențiat în cadrul familiei ocupaționale care are printre atribuții protejarea ordinii publice încalcă principiul nediscriminării, după cum s-a reținut și în Hotărârea nr. 1/29.01.2020 a secției Unite a Înaltei Curți de Casație și Justiție, or că decizia cu nr. 46 din 15.12.2008 a Înaltei Curți de Casație și Justiție a statuat că la aprecierea acordării sporului, ceea ce trebuie avut în vedere este situația și condițiile efective de muncă. De asemenea, recurentul a făcut trimitere la decizia nr. 949/23.09.2008 a Curții Constituționale, prin care s-a reținut că "judecătorul sau procurorul detașat într-o funcție publică încetează să mai exercite funcțiile specifice judecătorului sau procurorului și exercită atribuții specifice funcției publice în care a fost detașat. În acest sens sunt și prevederile alin. (5) ale art. 58 din Legea nr. 303/2004, potrivit cărora, după încetarea detașării, judecătorul sau procurorul revine în funcția deținută anterior."

În opinia recurentului, în sensul că prin detașare se produce, în mod inevitabil, o modificare a felului muncii pe care judecătorii/procurorii o prestează este și decizia Curții Constituționale cu nr. 45/30.01.2018.

A mai arătat recurentul că elementele de similaritate sau analogie dintre situația sa și cea a polițiștilor, strict pe perioada misiunii (perioadă pentru care a și solicitat adaosul la vechime) trebuiau analizate în baza criteriilor obiective, precum statutul de secondat de România în misiune, expunerea în mod concret și efectiv la factorul generator al sporului.

În ceea ce privește demersul instanței de fond de a evoca incidența în cauză a Deciziilor Curții Constituționale nr. 1325/2008 și nr. 818/2008, recurentul apreciază că efectele unor astfel de hotărâri ale instanței de contencios constituțional nu pot fi opuse prevederilor dispozițiilor constituționale ce dau consistență aplicării directe a Convenției europene pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale și a protocoalelor adiționale.

În opinia recurentului instanța de fond era obligată în mod imperativ să facă aplicarea prioritară și peremptorie a dispozițiilor Protocolului nr. 12 la Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și libertăților fundamentale, cu respectarea art. 20 din Constituție. Din această perspectivă recurentul a învederat că în ipoteza în care statul generează situații discriminatorii, într-un stat democratic trebuie să existe un remediu, iar acest remediu nu poate veni pentru cetățean decât de la instanțele de judecată, cu atât mai mult cu cât pârâtul și CNCD nu au oferit argumente în sensul existenței unei justificări obiective, rezonabile și proporționale cu scopul urmărit a tratamentului diferențiat.

Printr-un alt set de critici, recurentul a invocat incidența, în cauză, a motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1), pct. 6 C. proc. civ., apreciind că hotărârea recurată este motivată greșit sub aspectul considerentelor pe care le reține în sensul că reclamantul nu a făcut dovada îndeplinirii niciuneia dintre condițiile discriminării, respectiv existența unui tratament diferențiat și cel puțin a unui criteriu de discriminare dintre cele enumerate de art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000. În opinia recurentului, ignorarea de către instanța fondului a argumentelor evocate de acesta și a probelor cu privire la tratamentul diferențiat și criteriul de discriminare, viciază în întregime considerentele hotărârii atacate, întrucât aceste aspecte reprezintă elemente esențiale ale speței. În opinia recurentului, o motivare contrară situației de fapt desprinsă din probe nu este aptă a susține soluția adoptată, or acest lucru reprezintă o cerință pentru legalitatea unei hotărâri judecătorești, și anume ca soluția să fie susținută de motivele adoptării acesteia.

Legal citați, intimații - pârâți Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării nu au depus întâmpinări.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 C. proc. civ., iar prin rezoluția din data de 12 noiembrie 2021 s-a fixat termen de judecată la data de 16 martie 2022, în ședință publică, cu citarea părților.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința atacată în raport de motivele de casare invocate, de obiectul și normele legale incidente, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantul A. este nefondat, pentru următoarele considerente:

Cu titlu prealabil, observând circumstanțele concrete ale cauzei, Înalta Curte reține că deși prin cererea de chemare în judecată formulată inițial (precizată sub aspectul motivării și al cadrului procesual prin cererile din 3 iunie 2019, 6 iunie 2019 și 9 septembrie 2019), recurentul - reclamant a solicitat constatarea nesoluționării de către pârâtul Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație, în termenul legal, a cererilor sale din datele de 10 ianuarie 2019 și 15 ianuarie 2019 (prin care a solicitat recalcularea vechimii în funcție), precum și că îi sunt aplicabile prevederile art. 18 lit. c) din Legea nr. 263/2010 (forma anterioară modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 103/2017), solicitând, totodată și obligarea sus indicatului pârâtul la recalcularea vechimii în funcție (astfel încât să i se acorde 36 luni suplimentare la vechimea în funcție pentru perioadele 09.12.2013-31.12.2015 și 01.04.2016-20.12.2017) și la emiterea unei adeverințe, în acest sens, prin cererea din data de 18 septembrie 2019, reclamantul a modificat cererea inițială, arătând că înțelege să solicite obligarea Ministerului Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție la recalcularea vechimii în funcție astfel încât să îi fie acordate 48 de luni suplimentare la vechimea în funcție pentru perioadele 09.12.2013-31.12.2015 și 01.04.2016-22.07.2018, lucrate în cele două misiuni în alte condiții de muncă.

Pe cale de consecință, analiza de legalitate a hotărârii atacate va fi realizată de instanța de control judiciar potrivit limitelor cadrului procesual obiectiv trasate prin cererea de modificare a cererii de chemare în judecată, precum și în limitele generate de criticile evocate prin memoriul de recurs.

Totodată, Înalta Curte observă că, în esență, cauza cererii de chemare în judecată (astfel cum a fost precizată și modificată) o reprezintă existența unei discriminări în planul reglementării "vechimii în funcție", vechime privită, însă, din perspectiva prevederilor Legii nr. 263/2010 privind sistemul unitar de pensii publice, respectiv a valenței vechimii în funcție de componentă a mecanismului de stabilire a dreptului de pensie.

Plecând de la aceste repere ale cadrului procesual dedus judecății în prezenta cauză și analizând punctual motivele de casare invocate de recurent, Înalta Curte apreciază nefondate criticile aduse de recurent sentinței pronunțate de instanța de fond, pe care instanța de control judiciar o apreciază ca fiind dată cu respectarea normelor de procedură și cu aplicarea corectă a celor de drept material, printr-o motivare ce respectă exigențele art. 425 C. proc. civ. și pe cele ale art. 6 din Convenția EDO.

Observând criticile circumscrise de recurentul - reclamant motivului de casare reglementat de prevederile art. 488, alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., Înalta Curte constată că prin acestea recurentul a apreciat ca intrând în sfera de reglementare a unui astfel de motiv de casare raționamentul primei instanțe prin care aceasta a evaluat modul în care a fost realizată, în cauză, dovada îndeplinirii condițiilor discriminări. Instanța de control judiciar nu poate împărtăși, însă, o astfel de opinie, reținând că, din interpretarea coroborată a prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 5 cu cele ale art. 175 alin. (1) C. proc. civ., rezultă că se poate cere, în temeiul unui astfel de motiv de recurs, casarea unei hotărâri numai când, prin aceasta, instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității, însă o astfel de sancțiune (a nulității) nu este incidentă în orice ipoteză în care sunt nerespectate cerințe legale, ci doar în acele contexte în care prin aceasta s-a adus părții o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin desființarea hotărârii.

Înalta Curte constată că aspectele apreciate de recurent drept încălcări ale normelor reprezintă, în realitate, componente ale raționamentelor logico - juridice prezentate de judecătorul fondului în susținerea soluției pronunțate și vizează maniera în care prima instanță a stabilit situația de fapt, a evaluat probele și a aplicat, în cauză ori a interpretat normele de drept material. Or, acestea nu reprezintă aspecte de ordin procedural, fiind doar componente ale procesului deliberativ, ce stă la baza pronunțării hotărârii judecătorești adoptate și care reprezintă o valență a principiilor iura novit curia și da mihi fatum, dabo tibi ius, care statuează că, pe baza faptelor stabilite, instanța va aplica, în mod independent, norma de drept incidentă acestora.

Hotărârea judecătorească nu reprezintă un act discreționar, ci este rezultatul unui proces logic de analiză a probelor administrate, realizat la momentul deliberării (fiind, astfel, ulterior momentului închiderii dezbaterilor), în scopul aflării adevărului. Un astfel de proces de analiză, care este necesar stabilirii stării de fapt desprinse și se realizează inclusiv prin înlăturarea unor probe și reținerea altora, ca urmare a unor raționamente logice, aparține, însă, doar instanței.

Totodată, Înalta Curte reține că un astfel de proces al "judecății" este reflectat de judecător în cuprinsul motivării hotărârii judecătorești, care reprezintă în esență, (astfel cum a reținut și Curtea Constituțională în pct. 50 al Deciziei sale nr. 233 din 7 aprilie 2021) fixarea, prin redactare, a silogismului judiciar, care explică și justifică soluția și reprezintă o garanție că rezultatul judecății este expresia deliberării, în mod esențial sub aspectul conținutului. Nu se poate reține o încălcare a art. 22 C. proc. civ., câtă vreme rolul activ al judecătorului, reglementat de un astfel de text normativ, vizează demersurile procedurale pe care judecătorul le poate întreprinde, fără, însă, ca aceasta să presupună ca judecătorul să se substituie, în orice condiții, în prerogativele părților, care sunt primele ținute să realizeze proba pretențiile deduse judecății. Or, recurentul nu a arătat care sunt acele demersuri procedurale pe care instanța nu le-ar fi întreprins, prin setul de critici în discuție acesta contestând, în realitate, modul de aplicare a normei, fiind, astfel, vizat, în fapt, cazul de casare reglementat de pct. 8 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ.

Pe cale de consecință, nu se poate reține încălcarea unor norme de procedură, motiv pentru care nu este incident cazul de casare reglementat de art. 488 alin. (1), pct. 5 C. proc. civ.

Nefondate sunt și criticile subsumate de recurent motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., prin care acesta invocă ipoteza nemotivării (ce ar fi generată, în opinia sa, de ignorarea, de către prima instanță, a argumentelor recurentului și a probelor referitoare la tratamentul diferențiat) și pe cea a unei motivări străine, din perspectiva considerentului prin care instanța a reținut că reclamantul nu a făcut dovada îndeplinirii niciuneia dintre condițiile discriminării.

Înalta Curte nu poate să dea eficiență criticilor recurentului privind neanalizarea, de către primul judecător, a unor aspecte, câtă vreme motivul de recurs invocat nu are în vedere analizarea expresă de către judecător a fiecăruia dintre argumentele de fapt și de drept expuse de reclamant în cererea de chemare în judecată (precizată și modificată), instanța având posibilitatea să le structureze în funcție de problemele de drept deduse judecății, putând să le răspundă prin considerente comune. Exigența motivării hotărârii judecătorești este o garanție a caracterului echitabil al procedurii și împotriva arbitrariului instanței, fiind reglementată de dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.. Potrivit acestui text de lege, hotărârea judecătorească va cuprinde, din acest punct de vedere, considerentele, în care se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților.

Transpunând dispozițiile acestei norme în contextul afirmațiilor recurentului, Înalta Curte apreciază că instanța de fond a arătat în mod expres motivele pentru care s-a ajuns la soluția adoptată, fiind respectate prevederile art. 22 alin. (2) și ale art. 425 C. proc. civ., fiind arătat silogismul logico-juridic ce a stat la baza sentinței pronunțate.

De asemenea, nu pot fi reținute nici criticile prin care recurentul evocă un caracter străin de natura cauzei a sus indicatului considerent (prin care instanța a reținut că reclamantul nu a făcut dovada îndeplinirii niciuneia dintre condițiile discriminării). Din această perspectivă, Înalta Curte reține, pe de o parte, că prevederile ultimei teze a pct. 6 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ. impun ca soluția să cuprindă numai motive străine de natura cauzei, viind astfel vizată totalitatea considerentelor, iar nu doar un singur considerent. Pe de altă parte, instanța de control judiciar apreciază că, în realitate, în argumentarea unor astfel de susțineri (ca de altfel și în cea a nemotivării) recurentul-reclamant face trimitere doar la modalitatea de soluționare a raportului juridic dedus judecății, de apreciere a probelor și cum aceste probe trebuiau interpretate și coroborate între ele, declarându-și dezacordul față de concluzia instanței și față de sentința pronunțată.

Or, aceste aspecte nu pot fi reținute ca fiind de natură să atragă incidența motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., câtă vreme privesc, în special, aspectul netemeiniciei hotărârii atacate. Ca atare, văzând limitele judecății trasate în recurs de prevederile art. 483, coroborat cu art. 488 C. proc. civ., Înalta Curte, cu ocazia analizării recursului, va avea în vedere aceste critici doar în măsura în care sunt de natură a susține cazul de casare privind greșita aplicare a normelor materiale incidente cauzei.

În jurisprudența sa constantă, instanța supremă a stabilit că "motivarea unei hotărâri nu este o problemă de volum, ci una de esență, de conținut, aceasta trebuind să fie clară, concisă și concretă, în concordanță cu probele și actele de la dosar. Înalta Curte a mai statuat că motivarea hotărârii constituie o garanție pentru părți în fața eventualului arbitrariu, judecătoresc, precum și singurul mijloc prin care se dă posibilitatea de a se putea exercita controlul judiciar, circumscriindu-se astfel noțiunii de proces echitabil în condițiile prevăzute de art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului."

Se rețin a fi incidente în cauză argumentele statuate în jurisprudența CEDO (paragraful 20 din hotărârea pronunțată în cauza Gheorghe Mocuța contra României):

"În continuare, Curtea reiterează că, deși articolul 6 § 1 obligă instanțele să își motiveze hotărârile, acesta nu poate fi interpretat ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument (a se vedea Van de Hurk împotriva Țărilor de Jos, 19 aprilie 1994, pct. 61, seria x nr. x). De asemenea, Curtea nu are obligația de a examina dacă s-a răspuns în mod adecvat argumentelor. Instanțele trebuie să răspundă la argumentele esențiale ale părților, dar măsura în care se aplică această obligație poate varia în funcție de natura hotărârii și, prin urmare, trebuie apreciată în lumina circumstanțelor cauzei (a se vedea, alături de alte hotărâri, Hiro Balani împotriva Spaniei, 9 decembrie 1994, pct. 27, seria x nr. x-B)".

Ceea ce trebuie observat în cauză este faptul că cerința existenței unei motivări concise, care nu are elemente de contradictorialitate și nici nu este străină de natura cauzei, este îndeplinită, fiind respectate garanțiile unui proces echitabil și ale dreptului la apărare, astfel cum acestea sunt ocrotite prin prisma dispozițiilor art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, astfel că sunt nefondate criticile subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

De asemenea, Înalta Curte apreciază ca fiind nefondate și criticile subsumate motivului de casare reglementat de prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., instanța de fond realizând o corectă interpretare și aplicare a normelor de drept material.

Din această perspectivă, Înalta Curte reține că recurentul are calitatea de magistrat, iar, după cum corect a reținut și prima instanță, cadrul de reglementare a noțiunii de "vechime în funcție" este reprezentat, într-o ipoteză precum cea a recurentului, de prevederile art. 86 alin. (1) din Legea nr. 303/2004.

Conform formei normei în vigoare în perioadele evocate de recurent (09.12.2013-31.12.2015 și 01.04.2016-22.07.2018): Constituie vechime în magistratură perioada în care judecătorul, procurorul, personalul de specialitate juridică prevăzut la art. 87 alin. (1) sau magistratul-asistent a îndeplinit funcțiile de judecător, procuror, personal de specialitate juridică în fostele arbitraje de stat, magistrat-asistent, auditor de justiție, judecător financiar, judecător financiar inspector, procuror financiar, procuror financiar inspector, consilier și consilier de conturi în secția jurisdicțională a Curții de Conturi, grefier cu studii superioare juridice sau personal de specialitate juridică prevăzut la art. 87 alin. (1), precum și perioada în care a fost avocat, notar, asistent judiciar, cadru didactic în învățământul juridic superior acreditat, jurisconsult, consilier juridic, ofițer de poliție judiciară cu studii superioare juridice, expert criminalist cu studii superioare juridice, autorizat potrivit legii, personal de probațiune cu studii superioare juridice sau care a îndeplinit funcții de specialitate juridică în Institutul de Cercetări Juridice al Academiei Române, Institutul Român pentru Drepturile Omului, în Parlament sau în aparatul acestuia ori în cadrul Administrației Prezidențiale, Guvernului, Curții Constituționale, Avocatului Poporului, Curții de Conturi, Consiliului Legislativ.

În cauza de față, recurentul solicită obligarea pârâtului Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație la recalcularea vechimii în funcție astfel încât să îi fie acordate 48 de luni suplimentare la vechimea în funcție pentru perioadele 09.12.2013-31.12.2015 și 01.04.2016-22.07.2018, lucrate în misiunile EUPOL Afganistan, unde a activat, prin detașare, pe funcțiile de mentor în cadrul biroului Avocatului General Anticorupție din cadrul misiunii Uniunii Europene în Afganistan și ulterior drept expert justiție penală la Ministerul de Interne al Republicii Afganistan, respectiv în misiunea EUCAP Nestor/EUCAP Somalia, unde a activat, prin detașare, inițial drept consultant juridic și ulterior drept consultant instituțional.

Instanța de control judiciar reține că cele 48 de luni de vechime sunt clamate de recurent cu titlu de perioade suplimentare la vechimea în muncă sau la vechimea în serviciu, aferente unui stagiu de cotizare realizat în alte condiții de muncă conform art. 18 lit. c) din Legea nr. 263/2010. Un astfel de text normativ (forma în vigoare pentru perioadele 09.12.2013-31.12.2015 și 01.04.2016-20.12.2017) reglementa acordarea celor 12 luni pentru fiecare an lucrat în alte condiții de muncă prin trimitere, însă, la prevederile art. 29 alin. (2) din același act normativ, iar acest din urmă text normativ stipula că:

În domeniul apărării naționale, ordinii publice și siguranței naționale, încadrarea locurilor de muncă în condiții deosebite, speciale și alte condiții se realizează pe baza criteriilor și metodologiei de încadrare prevăzute de Hotărârea Guvernului nr. 1.294/2001 privind stabilirea locurilor de muncă și a activităților cu condiții deosebite, condiții speciale și alte condiții, specifice pentru cadrele militare în activitate, cu modificările ulterioare, și de Hotărârea Guvernului nr. 1.822/2004 privind stabilirea locurilor de muncă și activităților cu condiții deosebite, speciale și alte condiții, specifice pentru polițiști, cu modificările ulterioare.

De asemenea, trebuie menționat că prevederile art. 18 din Legea nr. 263/2010 au fost modificare prin O.U.G. nr. 103/2017, începând cu data de 01.01.2018, în următorul sens: Pentru perioadele ulterioare datei de 1 aprilie 2001 care reprezintă, conform legii, stagiu de cotizare realizat în condiții deosebite sau în condiții speciale se acordă perioade suplimentare la vechimea în muncă, care constituie stagii de cotizare în condiții normale, după cum urmează: a) 3 luni pentru fiecare an lucrat în condiții deosebite de muncă; b) 6 luni pentru fiecare an lucrat în condiții speciale de muncă.

Totodată, Înalta Curte constată că încadrarea locurilor de muncă în categoriile condițiilor deosebite, speciale și în alte condiții a fost expres reglementată în cazul cadrelor militare și polițiștilor prin art. 11 din Legea nr. 223/2015 (forma în vigoare în perioadele evocate de recurent), soluție legislativă pe care legiuitorul nu a ales să o adoptate în favoarea magistraților.

Conform sus indicatelor prevederi normative:

Art. 11. (1) Încadrarea locurilor de muncă în condiții deosebite, speciale și alte condiții se realizează pe baza criteriilor și metodologiei de încadrare prevăzute de Hotărârea Guvernului nr. 1294/2001 privind stabilirea locurilor de muncă și activităților cu condiții deosebite, condiții speciale și alte condiții, specifice pentru cadrele militare în activitate, cu modificările ulterioare, și de Hotărârea Guvernului nr. 1822/2004 privind stabilirea locurilor de muncă și activităților cu condiții deosebite, speciale și alte condiții, specifice pentru polițiști, cu modificările ulterioare.

(2) Prevederile Hotărârii Guvernului nr. 1294/2001, cu modificările ulterioare, aplicabile militarilor din cadrul Ministerului Justiției, se aplică și funcționarilor publici cu statut special din sistemul administrației penitenciare.

(3) Prevederile alin. (1) sunt aplicabile și militarilor, polițiștilor și funcționarilor publici cu statut special din sistemul administrației penitenciare care au trecut în rezervă/retragere, respectiv au încetat raporturile de serviciu, până la data intrării în vigoare a prezentei legi.

În raport de sus indicatele prevederi legale, instanța de control judiciar reține, dintr-o primă perspectivă, că prevederile Legii nr. 303/2004 nu reglementau un mecanism de suplimentare a perioadelor de vechime în magistratură similar celui reglementat prin art. 18 lit. c) din Legea nr. 263/2010, ce, de altfel, coroborat cu art. 29 alin. (2) din Legea nr. 263/2010 și art. 11 din Legea nr. 223/2015 viza aplicarea unui astfel de mecanism doar categoriilor vizate de H.G. nr. 1294/2001, H.G. nr. 1822/2004 și de prevederile alin. (2) și (3) al art. 11 din Legea nr. 223/2015.

Recurentul arată că aplicarea mecanismului de suplimentare a perioadelor de vechime doar pentru cadrele militare și polițiști, în contextul în care aceștia au desfășurat activitatea din cadrul misiunilor EUPOL Afganistan și EUCAP Nestor/EUCAP Somalia în același condiții de risc similare celor la care a fost expus recurentul, este una discriminatorie, mai ales în condițiile în care, în opinia recurentului, nu există temeiuri care să justifice acordarea acestui beneficiu în mod diferențiat.

Rezultă că ceea ce reclamă de fapt recurentul este refuzul de legiferare a discriminării pozitive, și anume refuzul legiuitorului de a acorda magistraților o suplimentare a perioadelor de vechime în magistratură pentru desfășurarea activității în alte condiții.

În cererea de recurs se susține că esențial în speță este faptul că discriminarea intervine între recurent, ce are statutul de magistrat și persoanele ce au statutul de polițiști și cadre militare. Altfel spus, recurentul apreciază că este discriminat în comparație cu persoane care fac parte dintr-o altă categorie, iar criteriul de discriminare este cel al apartenenței la categoria profesională din care face parte.

Sub acest aspect, Înalta Curte reține, în acord cu argumentele evocate de instanța de fond, că potrivit dispozițiilor art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000, prin discriminare se înțelege orice deosebire, excludere, restricție sau preferință, pe bază de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV, apartenență la o categorie defavorizată, precum și orice alt criteriu care are ca scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoașterii, folosinței sau exercitării, în condiții de egalitate, a drepturilor omului și a libertăților fundamentale sau a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic, economic, social și cultural sau în orice alte domenii ale vieții publice.

De asemenea, în conformitate cu dispozițiilor art. 14 din Convenția EDO, exercitarea drepturilor și libertăților recunoscute de Convenție este garantată, fără nicio deosebire, bazată, în special, pe sex, rasă, culoare, limbă, religie, opinii politice sau orice alte opinii, origine națională sau socială, apartenența la o minoritate națională, avere, naștere sau orice altă situație. Totodată, conform art. 1 din Protocolul nr. 12 la Convenția EDO:

"1. Exercitarea oricărui drept prevăzut de lege trebuie să fie asigurată fără nicio discriminare bazată, în special, pe sex, pe rasă, culoare, limbă, religie, opinii politice sau orice alte opinii, origine națională sau socială, apartenență la o minoritate națională, avere, naștere sau oricare altă situație. 2. Nimeni nu va fi discriminat de o autoritate publică pe baza oricăruia dintre motivele menționate în paragraful 1".

Critica privind ignorarea de către prima instanță a dispozițiile art. 20 și art. 148 din Constituția României, raportate la prevederile dreptului convențional sus citate, nu poate fi reținută, având în vedere că nu se constată, în prezentul litigiu, o neconcordanță între prevederile legii interne și pactele și tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului.

CEDO a statuat în mod constant în jurisprudența sa că diferența de tratament devine discriminare atunci când se induc distincții între situații analoge sau comparabile, fără ca acestea să se bazeze pe o justificare rezonabilă și obiectivă.

Instanța de control judiciar reține, pe de o parte, că reclamantul are în vedere, atunci când susține că este discriminat, comparația cu persoane care nu se află în situații analoge sau comparabile, iar, pe de altă parte, că nu rezultă aplicarea unui tratament diferit prin raportare la unul dintre criteriile enumerate de dispozițiile art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000 sau de art. 14 din Convenția EDO ori de art. 1 din Protocolul nr. 12 la Convenția EDO (nici măcar a unora ce ar intra sub umbrela construcțiilor frazeologice "orice alt criteriu" și " orice altă situație").

Se mai invocă în cererea de recurs definiția discriminării directe care ar presupune existența unui tratament mai puțin favorabil și existența unei situații comparabile. Cu alte cuvinte, arată recurentul, discriminarea nu presupune obligatoriu existența unei situații identice pentru a opera, fiind suficient ca cele două situații să fie asemănătoare (similare sau analoage).

Instanța reține că discriminarea directă survine când o persoană beneficiază de un tratament mai puțin favorabil decât o altă persoană care a fost, este sau ar putea fi într-o situație comparabilă, pe baza oricărui criteriu de discriminare prevăzut de legislația în vigoare. Or, în cauză, nu se poare reține existența unei discriminări directe la care ar fi fost supus reclamantul, în condițiile în care nu beneficiază de un tratament mai puțin favorabil decât o altă persoană aflată într-o situație comparabilă, respectiv o altă persoană ce are calitatea de magistrat și a desfășurat tipul de activitate întreprinsă de recurent în condițiile de risc evocate de acesta, pe baza unui criteriu de discriminare prevăzut de legislația în vigoare.

Contrar celor evocate de recurent, acesta nu face parte din cadrul aceleiași familii ocupaționale precum cadrele militare și polițiști, iar detașarea nu creează, din perspectiva modului de determinare a vechimii în muncă a magistraților, premisele unei situații similare sau analoage celei a cadrelor militare și polițiștilor, câtă vreme art. 58 alin. (3) din Legea nr. 303/2004 (forma în vigoare în perioadele evocate de recurent) stabilea că: (3) În perioada detașării, judecătorii și procurorii își păstrează calitatea de judecător sau procuror și beneficiază de drepturile prevăzute de lege pentru personalul detașat. Când salariul și celelalte drepturi bănești prevăzute pentru funcția în care este detașat judecătorul sau procurorul sunt inferioare, acesta își păstrează indemnizația de încadrare lunară și celelalte drepturi bănești.

De asemenea, potrivit alin. (3

3

) al aceluiași text normativ: Personalul detașat în străinătate nu poate beneficia în țară de aceleași drepturi acordate de instituția unde este detașat, iar potrivit alin. (4): Perioada detașării constituie vechime în funcția de judecător sau procuror.

Pe cale de consecință, simpla calitate a recurentului de membru al acelorași misiuni ori gradul de expunere la pericol sau acordarea acelorași alocații nu plasează recurentul, din perspectiva mecanismului de suplimentare a perioadelor de vechime, într-o situație similară sau analoagă, câtă vreme, în ipoteza cadrelor militare și polițiștilor încadrarea locurilor de muncă în condiții deosebite, speciale și alte condiții, cu consecința suplimentării perioadelor de vechime, s-a realizat în considerarea unei reglementări exprese (art. 11 din Legea nr. 223/2015 coroborat cu H.G. nr. 1294/2001 și H.G. nr. 1822/2004), iar nu doar a ipostazelor evocate de recurent (membrii ai acelorași misiunii, expunerea la același pericol, etc.).

În cauză nu pot fi avute în vedere aspectele dezlegate prin deciziile Curții Constituționale nr. 949/23.09.2008 și nr. 45/30.01.2018, câtă vreme analiza realizată de instanța de contencios constituțional a vizat, în respectivele cauze, conformitatea prevederilor art. 58 cu cele ale art. 125 alin. (3) și art. 132 alin. (2), privind incompatibilitățile funcției de judecător, respectiv de procuror. De asemenea, nu pot fi reținute, din perspectiva analizării caracterului similar sau analog al situației evocate de recurent, nici aspectele dezlegate prin Decizia nr. 46/15.12.2008 a Înaltei Curți de Casație și Justiție - Completul competent să judece recursul în interesul legii, câtă vreme acestea au vizat o ipoteză juridică distinctă, respectiv cea a dreptului la sporul de confidențialitate, drept componentă a salariului, în virtutea obligației de păstrare a confidențialității în legătură cu informațiile clasificate. Totodată, în cauză nu este pusă în discuție reglementarea regimului juridic al pensiilor de serviciu, în sensul tratat prin Decizia nr. 153/2020 a Curții Constituționale (ce vizează ansamblul dreptului la o astfel de pensie).

Cum nu poate fi reținută existența unei situații comparabile, nu se poate reține nici teza unui tratament diferit prin raportare la unul dintre criteriile enumerate de lege. Mai mult, reclamantul nu îndeplinește nici condiția privind dreptul încălcat, respectiv dreptul de a beneficia de suplimentarea perioadelor de vechime în magistratură, astfel că nu poate fi vorba despre discriminare în înțelesul art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000, sau al dispozițiilor art. 14 din Convenția EDO, ori al art. 1 din Protocolul nr. 12 la Convenția EDO. Totodată, argumentele recurentului referitoare la aplicarea prioritară a blocului de convenționalitate față de blocul normativ intern (reprezentat inclusiv de Deciziile nr. 818/2008 și nr. 1325/2008 ale Curții Constituționale) și cele referitoare la remediul efectiv nu se mai impun a fi analizate, câtă vreme, inclusiv din perspectiva dreptului convențional, nu se poate reține existența unei discriminări.

În concluzie, Înalta Curte constată că hotărârea recurată este apărată de orice critică de nelegalitate ce s-ar putea subsuma motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 C. proc. civ., instanța de fond făcând o corectă interpretare și aplicare a normelor de drept material.

Pentru toate aceste motive, Înalta Curte, în temeiul art. 496 C. proc. civ., constatând că nu sunt incidente motivele de casare reglementate de 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ., invocate de recurentul - reclamant A., va respinge recursul formulat de acesta, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul A. împotriva sentinței civile nr. 754 din data de 31 august 2020 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 16 martie 2022.