ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1132/2022

Cererea de chemare în judecată Prin acțiunea formulată reclamanta A. S.R.L., a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, în principal: - anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 77/20.12.2017 privind constatarea încălcării dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare și ale art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene și sancționarea întreprinderilor B. S.A., A. S.R.L., C. S.R.L, Societatea D. S.A. și E. S.A., prin care A. a fost sancționată cu o amendă de 11.212.808,71 RON, reprezentând 8,46% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar 2016, și, pe cale de consecință, exonerarea A. de la plata acestei amenzi; - anularea Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 577/23.09.2015 prin care s-a dispus declanșarea, din oficiu, a unei investigații având ca obiect posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenței și a art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene de către întreprinderile AEM S.A., E. S.A., A. S.R.L., B. S.A. și C., prin împărțirea pieței producției și comercializării contoarelor electrice și echipamentelor conexe de măsurare a energiei electrice din România și a pieței prestării serviciilor aferente măsurării energiei electrice din România, în perioada 2011-2015 și, pe cale de consecință, anularea Deciziei nr. 77, ca fiind emisă în baza unui ordin de investigație nelegal, iar, în subsidiar: - anularea pct. 5 din Instrucțiunile Consiliului Concurenței privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996, puse în aplicare prin Ordinul președintelui Consiliului Concurenței nr. 694/2016 ("Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor") sau, în cazul în care s-ar considera că nu sunt întrunite condițiile pentru anulare, înlăturarea acestuia de la aplicare în cazul de față; - reducerea amenzii în valoare de 11.212.808,71 RON (8,46% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar 2016) impuse A. prin Decizia 77 precum și obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Soluția instanței de fond Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal-Veche, prin sentința nr. 1522 din 19 aprilie 2019, a respins cererea de anulare a Ordinului de investigație nr. 577/23.09.2015 ca neîntemeiată, a respins cererea de anulare a pct. 5 din Instrucțiunile Consiliului Concurenței privind individualizarea sancțiunilor ca inadmisibilă, a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a anulat în parte Decizia Consiliului Concurenței nr. 77/20.12.2017, exclusiv în ceea ce privește amenda aplicată, a procedat la reindividualizarea sancțiunii astfel: a menținut cuantumul pentru determinarea nivelului de bază în funcție de gravitatea faptei la 6%, a stabilit o creștere de 28,3% din acest cuantum pentru existența unei încălcări de lungă durată (diminuare de la 56,6% stabilit de Consiliul Concurenței); a constatat că nivelul de bază rezultat este de 7,69%, a diminuat acest nivel de bază cu câte 10% pentru fiecare dintre cele două circumstanțe atenuante reținute în favoarea reclamantului (majorare de la 5% stabilit de Consiliul Concurenței), a constatat că nivelul de bază rezultat este 6,17 %, acesta reprezentând nivelul final al amenzii ce se va aplica reclamantei. De asemenea, a aplicat reclamantei o amendă contravențională în cuantum de 8.177.663,08 RON, reprezentând 6,17 %, din cifra de afaceri totală în anul financiar 2016 (132.539.110 RON), a respins în rest acțiunea ca nefondată, a admis în parte cererea reclamantei de obligare a pârâtului la plata cheltuielilor de judecată, a obligat pârâtul la plata către reclamant a sumei de 50.000 RON cu titlu de cheltuieli de judecată reprezentând onorariu avocat și taxa de timbru și a respins cererea pentru diferența solicitată cu titlu de cheltuieli de judecată, ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată Împotriva hotărârii instanței de fond atât reclamanta A. S.R.L. cât și pârâtul Consiliul Concurenței au declarat recurs. 3.1. Reclamanta A. S.R.L., în motivarea recursului, arată că hotărârea recurată este nelegală, deoarece: - este dată cu încălcarea/greșita interpretare și aplicare a prevederilor art. 5 din Legea concurenței nr. 21/1996 și a art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene sub aspectul interpretării și aplicării noțiunii de "standard de probă necesar pentru dovedirea încălcării regulilor de concurență", cu consecința încălcării și a principiului în dubio pro reo - motiv de casare reglementat în art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ. - este dată cu încălcarea/greșita interpretare și aplicare a prevederilor art. 20 din Instrucțiunile privind condițiile și criteriile de aplicare a politicii de clemență aprobate prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 300 din 21 august 2009 (pe care s-a bazat Decizia 77/2017, acestea fiind în vigoare la acel moment) - motiv de casare reglementat în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. - este dată cu încălcarea/greșita interpretare și aplicare a prevederilor referitoare la cerința motivării actului administrativ sancționator, Decizia 77 fiind nemotivată sub aspectul reținerii valorii probatorii a afirmațiilor AEM cuprinse în declarațiile de clemență - motiv de casare reglementat în art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ. - cuprinde motive contradictorii și este nemotivată sub anumite aspecte - motiv de casare reglementat în art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. - este dată cu încălcarea/greșita interpretare și aplicare a normele referitoare la noțiunea de "durată a încălcării" și a celor privind prescripția - motiv de casare reglementat în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. - este dată cu încălcarea/greșita interpretare și aplicare a Instrucțiunilor privind definirea pieței relevante aprobate prin Ordinul președintelui Consiliului Concurenței nr. 388/2010 și a Comunicării Comisiei privind piața relevantă în sensul dreptului comunitar al concurenței - motiv de casare reglementat în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. - este dată cu încălcarea/greșita interpretare și aplicare a prevederilor art. 33 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței - motiv de casare reglementat în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. - este dată cu încălcarea/greșita interpretare și aplicare a art. 7 din Legea 554/2004 și a încălcat art. 19 din Legea concurenței sub aspectul respingerii ca inadmisibilă a cererii de anulare a art. 5 din Instrucțiunile privind individualizarea amenzii -motiv de casare reglementat în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. - este dată cu încălcarea prevederilor art. 53 din Constituție și art. 5 alin. (5) din O.G. nr. 2/2001 - motiv de casare reglementat în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Instanța de fond a interpretat și a aplicat greșit normele referitoare la standardul de probă necesar pentru dovedirea unei încălcări a regulilor de concurență. Instanța de fond a reținut în mod greșit că prin valorificarea declarațiilor de clemență, Decizia 77 ar fi respectat standardul de probă. Considerentele instanței de fond nu pot fi reținute, deoarece în opinia recurentei, lipsa de credibilitate a declarațiilor de clemență și, implicit, neîndeplinirea de către acestea a standardului de probă impus de normele de concurență reies cu evidență, având în vedere că: - susținerile cuprinse în declarațiile de clemență evoluează sub aspectul faptelor și perioadelor la care acestea se referă, declarațiile emise la aproape un an și jumătate de la prima declarație adăugând în mod semnificativ la Declarația de clemență nr. 1; - AEM nu avea niciun motiv rațional pentru a nu declara încă de la început toate posibilele încălcări și întreaga perioadă, având în vedere că solicitantul de clemență trebuie să furnizeze chiar de la început o imagine completă asupra încălcării la care susține că a fost parte, (i) pentru a respecta condiția de a furniza toate informațiile referitoare la potențiala încălcare și (ii) pentru a evita riscul ca alți participanți la posibila încălcare să aplice pentru procedura de clemență și să furnizeze probe pentru dovedirea mai multor încălcări/unei perioade mai îndelungate; - aceste declarații se referă la fapte care au avut loc cu până la 7 ani în urmă și rămân declarații unilaterale, întocmite din memorie de conducerea AEM, redactate în vederea folosirii în cadrul procedurii de clemență pentru a obține imunitate la amendă, și contestate de către celelalte părți; - AEM a încercat în mod evident să își diminueze propriul rol la pretinsa încălcare; în acest sens, este afirmația AEM potrivit căreia: "asocierile s-au realizat pentru posibilitatea îndeplinirii tehnice din caietele de sarcini și realizarea la timp a contractelor ce urmau să se încheie, în cazul în care oferta depusă era câștigătoare, astfel încât AEM să reușească menținerea sa pe piață și să asigure front de lucru pentru toți angajații" (Declarația de clemență nr. 1 - RUC 20/3/30.10.2015); - AEM face referire la o serie de discuții și întâlniri cu ocazia cărora s-ar fi încheiat acordurile anticoncurențiale, dar nu furnizează minute ale acestor întâlniri sau corespondență care să reflecte în mod concret conținutul discuțiilor și, astfel, nu există documente care să susțină simplele declarații incriminatoare. Comportamentul părților la pretinsa înțelegere nu poate fi considerat un element de probă suficient care, prin coroborarea cu susținerile din cuprinsul declarațiilor de clemență, să poată permite stabilirea unei încălcări, cu respectarea standardului de probă impus de normele de concurență, astfel cum acestea au fost interpretate în jurisprudența CJUE. Se mai susține că instanța de fond a interpretat și a aplicat greșit normele referitoare la condițiile și criteriile de aplicare a unei politici de clemență. Instanța a apreciat în mod eronat că susținerile AEM îndeplinesc condițiile de acordare a clemenței și că au valoare probatorie corespunzătoare. Cu privire la îndeplinirea criteriilor de acordare a clemenței, se menționează că, în contradicție cu cele reținute de instanța de fond, respectarea condițiilor de acordare a clemenței este o problemă de interes în prezenta cauză, întrucât aceasta influențează în mod corespunzător și valoarea probatorie a declarațiilor și, respectiv, respectarea standardului de probă impus de lege. Cu privire la valoarea probatorie a declarațiilor de clemență, recurenta precizează că în lumina cadrului legal și jurisprudențial prezentat anterior, susținerile din cererea de clemență pot avea valoare probatorie doar în măsura în care sunt (i) credibile și (ii) însoțite de elemente de probă care să le confirme. În primul rând, față de argumentele prezentate anterior, reiese concluzia în sensul lipsei credibilității susținerilor cuprinse în declarațiile de clemență. În al doilea rând, cu privire la elementele de probă necesare pentru a confirma declarațiile de clemență, este relevant că: - AEM atașează la declarațiile de clemență fie documente care conțin date publice, care pot fi consulate în SEAP de către orice persoană interesată, fie contracte de asociere, contracte de furnizare sau comenzi, care însă reflectă realitatea din piață, fără a aduce dovezi care să permită stabilirea unei încălcări a legii (ar fi fost necesar de exemplu să se aducă dovada că societățile investigate au ales să participe cu ofertă comună, deși aveau capacitatea de a participa singure); - nici măcar nu există documente interne ridicate de la celelalte părți care să susțină declarațiile AEM (nu există corespondență/alt document care să ateste faptul că părțile s-au întâlnit și au discutat despre împărțirea pieței în sensul celor declarate de AEM; cele câteva mesaje interne ale A. sunt interpretate cu încălcarea principiului în dubio pro reo). Concluzia instanței în sensul că mecanismul înțelegerii descris de AEM este confirmat de "elemente de fapt" este bazată și pe simple presupuneri, aceasta apreciind că întreprinderile care nu participau la anumite licitații/asocieri "cunoșteau modul de acțiune ai celorlalți în cadrul licitațiiior, loturile pentru care vor licita și loturile pentru care nu vor face acest lucru, putând astfel să își adapteze propriul comportament", însă, aceasta rămâne la nivel de presupunere, neaducându-se dovezi în acest sens. Or, în lipsa dovezilor, nu se poate considera că, deși A. nu participa la anumite licitații/asocieri, totuși, lua cunoștință de intențiile celorlalte părți și acționa pe piață în consecință. Recurenta consideră că lipsa de credibilitate, privită în mod coroborat cu absența altor elemente probatorii care să confirme cele susținute de AEM (absență confirmată atât de autoritate, cât și de instanță), nu pot conduce decât la concluzia că acordarea valorii probatorii declarației de clemență este eronată și încalcă principiul în dubio pro reo și standardul de probă impus de lege. De altfel, și AEM menționează în cuprinsul declarațiilor de clemență că transmiterea de către Electrica a necesarului de contoare pentru anul următor către AEM și/sau către ceilalți furnizori nu aducea informații valoroase având în vedere că nu erau foarte diferite de la an la an; Electrica transmitea cantitățile necesare pentru anul următor pentru ca furnizorii să își poată dimensiona capacitatea de producție și să își asigure necesare de materiale pentru producerea acestora. Astfel, având în vedere (i) motivele obiective care au fundamentat decizia A. de a nu participa la anumite licitații sau de a încheia diverse acorduri de asociere și (ii) necesitatea de a interpreta corespondența potrivit principiului în dubio pro reo și cu luarea în considerare a tuturor posibilelor explicații, nu se poate susține concluzia instanței de fond potrivit căreia declarațiile de clemență, alături de "toate aceste elemente de fapt" dovedesc participarea A. la o înțelegere anticoncurențială, aceasta încălcând standardul de probă cerut de lege. În concluzie, față de toate aceste argumente, simpla conduită a părților și corespondențele citate nu pot fi calificate drept dovezi suficient de precise pentru a putea confirma susținerea cuprinsă în declarația de clemență referitoare la existența unei coordonări a comportamentului în vederea împărțirii pieței. Se mai susține că instanța de fond a interpretat și a aplicat greșit normele care stabilesc cerința motivării de către autoritate a acordării valorii probatorii declarațiilor de clemență. Contrar celor susținute de instanța de fond, recurenta consideră că Decizia 77 nu motivează acordarea valorii probatorii declarațiilor de clemență nu doar "explicit" (pag. 113), ci nici implicit -susținerile cuprinse în declarațiile de clemență nu au fost confirmate de alte probe: (i) nici prin corespondență electronică și (ii) nici prin comportamentul întreprinderilor în cadrul licitațiilor. Cu privire la corespondența electronică, se arată că aceasta a fost interpretată cu încălcarea principiului în dubio pro reo. Interpretările propuse de AEM/Decizia 77 și confirmate de instanța de fond nu iau în calcul explicațiile oferite de A. cu privire la sensul respectivelor e-mail-uri. Astfel, nu se poate considera că cele câteva corespondențe citate care fac referire la A. pot fi suficiente pentru a confirma participarea acesteia din urmă la mecanismul presupusei înțelegeri anticoncurențiale descris de AEM. Cu privire la comportamentul întreprinderilor, după cum confirmă și jurisprudența de la nivelul Uniunii Europene, recurenta consideră că simpla conduită a părților nu este suficientă, în lipsa altor elemente probatorii, pentru a fundamenta concluzia unei încălcări. De asemenea, se mai susține că hotărârea instanței de fond cuprinde motive contradictorii referitoare la rolul jucat de declarațiile de clemență în stabilirea încălcării După ce în contextul argumentației în susținerea concluziei respectării standardului de probă, instanța de fond reține că, în lipsa declarațiilor de clemență, nu existau alte elemente de probă care să poată dovedi existența unei încălcări, ulterior, în contextul motivării acordării valorii probatorii acelorași declarații, instanța de fond își schimbă optica, arătând că declarațiile de clemență nu au reprezentat decât un punct de pornire, concluzia încălcării neîntemeindu-se nici măcar în mod decisiv pe susținerile din cuprinsul acestora. Cu alte cuvinte, faptul că declarațiile de clemență nu au fundamentat nici măcar în mod decisiv concluzia încălcării este contrazis chiar de instanța de fond care atestase, anterior, că în lipsa declarațiilor Consiliul Concurenței nu dispunea de elemente necesare care să permită dovedirea încălcării. Se mai precizează că instanța de fond a interpretat și a aplicat greșit normele referitoare la stabilirea duratei încălcării și la prescripție Concluzia instanței de fond (pag. 113-115) în sensul existenței unei singure fapte săvârșite pe o perioadă de timp de ordinul anilor (5 ani și 8 luni), în acest interval de timp intervenind numai întreruperi naturale ale înțelegerii, determinate de modul de funcționare a pieței, nu poate fi primită, fiind dată cu încălcarea noțiunii de "faptă continuă". Față de faptul că investigația a fost inițiată la 23.09.2015, la mai mult de cinci ani de la data acestei pretinse încălcări (14.01.2010), în opinia recurentei, în conformitate cu art. 63 din Legea concurenței, aplicarea sancțiunii s-a prescris. Așadar, A. nu poate fi sancționată pentru pretinsa încălcare săvârșită în perioada ianuarie 2010 - iulie 2010, hotărârea instanței de fond fiind nemotivată sub acest aspect. Instanța de fond a interpretat și a aplicat greșit normele referitoare la definirea pieței relevante. În prezenta cauză, în concret, definirea cu acuratețe a pieței relevante este esențială pentru a demonstra că asocierile dintre întreprinderi sau neparticiparea unor companii la anumite licitații sunt justificate din rațiuni tehnice. Mai mult, susținerea instanței de fond în sensul imposibilității de a privi piața "secvențial, prin raportare la fiecare licitație în parte" este contrazisă de chiar jurisprudența altor instanțe și de practica anterioară a autorității de concurență. Instanța de fond a interpretat și a aplicat greșit art. 33 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței în analiza legalității ordinului de declanșare a investigației Conform art. 33 (1) lit. a) din Legea Concurenței: "Consiliul Concurenței, potrivit atribuțiilor sale, dispune efectuarea de investigații, dacă există suficient temei de fapt și de drept: a) din oficiu". Contrar celor reținute de instanța de fond (pag. 118-120), indiciile care au stat la baza declanșării investigației nu pot fundamenta "în mod rezonabil" concluzia potențialității "existenței unei asemenea fapte", nefiind conforme cu exigențele procedurale ale unei investigații de concurență. Indiciile structurale și comportamentale invocate de Consiliu nu pot fi considerate drept "informații suficiente" care să garanteze că declanșarea investigației respectă "justul echilibru necesar din perspectiva intereselor publice și private aflate în concurs", acestea reprezentând numai caracteristici generale ale pieței, caracteristici care nu pot fi suficiente pentru a justifica existența unei suspiciuni de încălcare a regulilor de concurență. Recurenta mai arată că în analiza capătului de cerere privind reducerea amenzii, instanța de fond a interpretat și a aplicat greșit normele referitoare la principiul proporționalității, principiul egalității de tratament și obligația de motivare. De asemenea, instanța de fond a interpretat și a aplicat greșit art. 7 din Legea 554/2004. respingând ca inadmisibilă cererea de anulare a prevederilor art. 5 din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor. Aceasta deoarece, în primul rând, Legea concurenței derogă de la regimul comun al contenciosului administrativ în privința atacării deciziilor Plenului, în sensul că acestea vor fi atacate direct la Curtea de Apel București, fără necesitatea parcurgerii procedurii prealabile. Or, astfel cum rezultă din prevederile art. 19 alin. (4) lit. d) din Legea concurenței, actele cu caracter normativ, precum Instrucțiunile în discuție, sunt adoptate tot prin Decizii ale Plenului. În al doilea rând, chiar dacă s-ar aprecia că Instrucțiunile deduse judecății nu fac parte din actele pentru care Legea concurenței înlătură necesitatea parcurgerii procedurii prealabile, oricum, în cazul de față nu era necesară parcurgerea procedurii prealabile, având în vedere că cererea de anulare a art. 5 din Instrucțiuni a fost formulată cu caracter incidental față de cererea principală, privind anularea Deciziei de sancționare. În al treilea rând, prin capătul doi de cerere s-a solicitat în subsidiar, pentru ipoteza în care s-ar considera că nu sunt întrunite condițiile pentru anularea pct. 5 din Instrucțiunile privind individualizarea, înlăturarea acestuia de la aplicare în cazul de față, deoarece este contrar principiului proporționalității, prevăzut de o normă cu forță juridică superioară. Instanța de fond a interpretat și a aplicat greșit normele referitoare la principiul proporționalității. refuzând înlăturarea de la aplicare a art. 5 din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor Concluzia instanței de fond în sensul inexistenței unei contrarietăți între prevederile art. 55 alin. (1) din Legea concurenței și cele ale art. 5 din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor este greșită. În realitate, în timp ce Legea 21 prevede drept singur criteriu ca amenda să nu fie mai mică de 0,5% sau mai mare de 10% din cifra de afaceri totală din anul anterior emiterii deciziei de sancționare, Instrucțiunile sunt cele care stabilesc că nivelul cifrei de afaceri totale reprezintă "punctul de plecare pentru determinarea nivelului de bază". Instanța de fond a interpretat și a aplicat greșit normele referitoare la principiul proporționalității. principiul egalității de tratament și obligația de motivare prin aprecierea drept corectă a stabilirii prin Decizia 77 a nivelului de bază de 6% în funcție de gravitate În primul rând, contrar concluziei instanței de fond, potrivit căreia Decizia 77 respectă cerința motivării procentului stabilit în funcție de gravitate, în realitate, elementele menționate de Consiliul Concurenței și reluate de instanță reprezintă motive pentru încadrarea faptelor în categoria încălcărilor de gravitate mare, fără a indica în concret care este rațiunea alegerii din intervalul de 4-8% a procentului de 6% (și nu de exemplu de 4% sau 5%). În al doilea rând, prin Decizia 77, amenda impusă A. a avut același nivel de bază în funcție de gravitate, de 6%, precum pentru celelalte părți, iar pentru Electrica s-a stabilit un nivel de bază de 4%. Instanța de fond încearcă să aducă motivări suplimentare pentru acordarea unui tratament diferit Electrica în calitatea sa de facilitator (contribuția indirectă la împărțirea pieței, realizarea împărțirii între celelalte întreprinderi, revenirea către ofertanți a beneficiului material direct). În al treilea rând, nu se poate în niciun caz considera că A. ar fi avut același nivel de influență și impact real al comportamentului precum AEM și B.. Astfel, deși Decizia 77 se referă la cotele de piață, nu realizează o individualizare corectă a sancțiunii prin raportarea în concret la cotele de piață ale fiecărei întreprinderi sancționate. Or, cotele de piață ale A. (chiar dacă ne raportăm la cele reținute în Decizia 77) variază între aprox. 6 și 15%, în timp ce cota de piața a AEM ajunge și la 78%, iar cea a B. ajunge și la 30%. Cu toate acestea, nivelul de bază al gravității a fost stabilit unitar pentru toate părțile (AEM, B., A.) la 6% fără să se aprecieze în concret gradul de implicare/puterea pe piață. Față de toate aceste împrejurări, recurenta consideră că nivelul de bază de 6% în funcție de gravitate este în mod evident disproporționat, iar în ceea ce privește inegalitatea de tratament față de B., de exemplu, decizia instanței de fond nu cuprinde nicio analiză/motivare. Nivelul de 6% în funcție de gravitate este cu atât mai disproporționat cu cât în practica anterioară recentă, Consiliul Concurenței a aplicat în mod constant un nivel de bază de 4% pentru încălcări similare. În opinia recurentei, practica anterioară, constantă și consistentă este un reper relevant în evaluarea proporționalității sancțiunii impuse, indiferent de diferențele inerente dintre situațiile de fapt. De asemenea, recurenta mai consideră că instanța de fond a interpretat și a aplicat greșit normele referitoare la principiul proporționalității, prin refuzul de a reduce amenda prin aprecierea în ansamblu a încălcării reținute Instanța de fond a respins în mod greșit argumentele A. referitoare la competența instanțelor de a reduce amenda în baza principiului proporționalității, fără ca acestea să fie ținute de Instrucțiunile Consiliului Concurenței privind individualizarea sancțiunilor (obligatorii doar pentru acesta din urmă). Astfel, atributul instanțelor de a interveni în contextul aplicării amenzii este tocmai mijlocul juridic prin care se asigură respectarea principiului proporționalității, cu atât mai mult cu cât sancțiunile contravenționale, asemenea celor aplicabile în dreptul penal, presupun restrângerea anumitor drepturi sau libertăți, așa încât stabilirea și aplicarea unei sancțiuni contravenționale trebuie să fie proporțională cu fapta comisă de contravenient și gradul de pericol social al acesteia. Prin urmare, contrar aprecierilor eronate ale instanței de fond, în lumina principiului proporționalității, instanța este ținută să aprecieze caracterul proporțional al amenzii și să individualizeze sancțiunea prin raportare la toate circumstanțele cauzei și nu doar prin raportare la regulile stabilite prin Instrucțiunile privind individualizarea amenzii. Or, rațiunea pentru care instanțele sunt investite cu atributul controlului asupra nivelului amenzii rezidă în faptul că stabilirea amenzii în dreptul concurenței presupune, pe de-o parte, aprecierea unei situații economice complexe, iar pe de altă parte, analiza particularităților fiecărei situații de fapt. În raport de acestea, Instrucțiunile reprezintă doar linii directoare de individualizare a sancțiunilor, fără să ofere suficientă flexibilitate și proporționalitate. După cum se poate observa cu ușurință, jurisprudența la nivelul instanțelor UE este una bogată și consecventă, fiind unanim admis faptul că instanța are competența de a reduce amenda în baza principiului proporționalității, prin aprecierea sa proprie și fără a fi limitată de Instrucțiunile de individualizare a sancțiunilor. În acest sens, respectarea nivelului maxim al amenzii, de 10% nu este nicidecum o garanție a respectării principiului proporționalității. A accepta o astfel de teorie ar însemna că rolul instanței ar fi limitat la a constata dacă amenda este sub nivelul maxim de 10%. Cu privire la incidența Deciziei nr. 191 din 9 aprilie 2019 a Curții Constituționale a României, indicate de către instanța de fond în considerente, în argumentarea efectului disuasiv al sancțiunii contravenționale, dorința legitimă a autorităților de concurență de a obține un efect disuasiv nu poate să înfrângă principiul proporționalității, care este un principiu de rang constituțional esențial în materie de sancțiuni. Mai mult, principiul proporționalității în contextul aplicării sancțiunilor este prevăzut expres de Carta Drepturilor Fundamentale (art. 49 alin. 3), care are aceeași valoare cu Tratatul, iar caracterul disuasiv, care este doar unul dintre scopurile sancțiunilor în cadrul politicii de concurență, poate fi aplicat doar cu respectarea Cartei. Prin urmare, asigurarea efectului disuasiv al amenzilor de concurență trebuie să rămână în limitele principiului proporționalității. 3.2. Prin motivele de recurs, pârâtul Consiliul Concurenței arată că prima instanța a procedat la o reindividualizare a sancțiunii, atât în ceea ce privește durata faptei, cât și în ceea ce privește două circumstanțe atenuante reținute de Consiliul Concurenței. Hotărârea pronunțată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv a prevederilor din legislația principală și secundară aferentă metodologiei de determinare a cuantumului sancțiunilor pentru încălcarea normelor de concurență. În opinia recurentului-pârât, prima instanța a reindividualizat greșit sancțiunea prin raportare la durata faptei. În esență, prima instanță a reținut că s-a efectuat o majorare discreționară și nemotivată a nivelului de bază în funcție de durată, prin raportare la situația altor participanți Potrivit prevederilor Instrucțiunilor de individualizare, în cazul încălcărilor de lungă durată (peste 5 ani), se va aplica o creștere a cuantumului amenzii cu până la 10% pe an din cuantumul determinat pentru gravitatea faptei". Durata faptei a fost stabilită, în cazul A., ca fiind cuprinsă între 14 ianuarie 2010 (data participării la discuții cu concurenții în vederea coordonării ofertelor la procedură de achiziție publică E ON având anunț de participare nr. x/14.01.2010) și 30 septembrie 2015 (data inspecțiilor inopinate ale Consiliului Concurenței), prin urmare, 5 ani și 8 luni, fiind încadrată în mod corect de către autoritate în rândul celor de lungă durată. Pentru această durată, cuantumul nivelului de bază stabilit pentru gravitate a fost majorat cu 56,6%, reprezentând aplicarea unui cuantum de 10% pe fiecare an al încălcării, în conformitate cu prevederile Instrucțiunilor. În primul rând, prin stabilirea procentului de majorare de 10% pe an, Consiliul Concurenței a aplicat corect legislația secundară și a procedat la o motivare adecvată atât timp cât a arătat durata faptei, ca fiind de 5 ani și 8 luni, iar aplicarea unei procent de 10% pe an este în conformitate cu prevederile legislației secundare, pe de o parte, iar, pe de altă parte, din întreaga motivare privind gravitatea faptei/circumstanțele concrete ale săvârșirii faptei rezulta necesitatea impunerii unei amenzi care să aibă un efect disuasiv suficient prin raportare la gradul de nocivitate al faptei. În acest sens, recurentul-pârât arată că prima instanță a validat calificarea faptei ca fiind de gravitate mare, precum și procentul de gravitate aplicat în consecință de autoritatea de concurență, așa cum reiese din motivarea deciziei: "Din analiza deciziei, Curtea constată că alegerea nivelului de 6% din intervalul care pornește de la 4% și ajunge la 8% corespunde cerinței de gravitate. [...] în raport de aceste elemente Curtea consideră că orientarea Consiliului Concurenței, în cazul reclamantului, către jumătatea intervalului dintre 4% și 8% răspunde pe deplin cerinței de proporționalitate" - pag. 122 din hotărâre, par. ultim, pag. 123 din hotărâre - par.

În al doilea rând, raționamentul eronat al primei instanțe rezultă și din comparația pe care aceasta o realizează cu situația întreprinderilor AEM, B. și C.. Cu alte cuvinte, o diferență de aprox. 1 an între durata faptei A. față de cea a celorlalți participanți ar justifica o diferențiere de regim sancționatoriu, în sensul că pentru o faptă care depășește 6 ani, se impune o majorare de 10% pe an, nu însă și pentru o faptă care depășește 5 ani - deși tocmai aceasta este prevederea din Instrucțiunile de individualizare: posibilitatea acordării unei majorări de până la 10% pe an pentru faptele care depășesc 5 ani (pct. 14 din Instrucțiuni). Faptul că durata faptei săvârșite de A. depășește cu numai 8 luni pragul de 5 ani, care o încadrează în rândul celor de lungă durată, nu prezintă relevanță, întrucât aceasta ar contrazice însăși rațiunea instituirii acestor diferențieri (sub 1 an, 1-5 ani, peste 5 ani). În al treilea rând, prima instanță afirmă că autoritatea a stabilit "în mod discreționar" această majorare. Acest argument nu poate fi reținut, întrucât: • marja prevăzută de Instrucțiunile privind individualizarea amenzilor se raportează la împrejurările relevante ale cazului; • în absența unei astfel de interpretări, Instrucțiunile ar fi prevăzut un cuantum fix al majorării, pentru fiecare an al duratei; • practic, prin instituirea unui calcul al nivelului de bază în funcție de gravitate și durată, care la rândul lor pot fi circumstanțiate între anumite marje, se oferă posibilitatea autorității de a adapta amenda la situația concretă a întreprinderii; • argumentul concludent în acest sens este tocmai particularizarea procentului cu care s-a majorat nivelul de bază în funcție de durată, prin raportare la durata concretă a încălcării reținute în sarcina fiecărei întreprinderi, așa cum reiese din par. 671 și 672 din decizie. Se observă faptul că în cazul societăților AEM, B. și C., procentul de majorare în funcție de durată a fost identic, întrucât durata faptei a fost aceeași în cazul celor trei societăți (6 ani și 10 luni, ceea ce a condus la o majorare de 68,3%), pentru celelalte societăți fiind aplicate procente diferențiate, descrescătoare, în funcție de durata încălcării fiecăreia. Prin urmare, tocmai faptul că s-a aplicat diferențiat majorarea nivelului de bază în funcție de durată, prin raportare la participarea fiecărei întreprinderi la săvârșirea faptei, respectiv prin raportare la durata concretă reținută în sarcina fiecăreia din cele 6 societăți, este de natură a înlătura constatarea primei instanțe privind o stabilire discreționară, din partea autorității, a procentelor de majorare cu 10% per an. De asemenea, recurentul-pârât susține că prima instanța a reindividualizat greșit sancțiunea prin raportare la circumstanțele atenuante, raportându-se la spețe anterioare din practica autorității, în care aceste circumstanțe au fost valorificate prin aplicarea unei reduceri de 10%. În opinia recurentului-pârât, abordarea primei instanțe este criticabilă având în vedere că autoritatea de concurență analizează incidența circumstanțelor atenuante în funcție de împrejurările concrete ale spetei. Astfel, cuantumul reducerii poate varia în interiorul intervalului de 5-10%, putând fi acordate aceleași circumstanțe, în grade de reducere distincte, unor întreprinderi care au făcut obiectul aceleiași investigații, astfel cum s-a întâmplat în prezenta cauza. Atât timp cât cuantumul acordat de autoritate se încadrează în limitele legale, revine societății să demonstreze că ar fi trebuit să beneficieze de reduceri suplimentare, or, în speță, o astfel de demonstrație nu a fost realizată. Prin urmare, contrar interpretării primei instanțe, recurentul-pârât consideră că întreprinderile nu beneficiază de o vocație de a li se aplica procentul maxim de reducere în cazul unei circumstanțe atenuante. Simpla invocare a posibilității pe care o avea autoritatea de a acorda reducerea în cuantum maxim nu este suficientă pentru a atrage o reindividualizare a amenzii legal stabilite de autoritate. În ceea ce privește circumstanța atenuantă a implementării unui program de conformare cu regulile de concurență, recurentul-pârât arată că analiza a vizat conținutul întregului program de conformare al A., asumarea corporativă care ar trebui să conțină o declarație de management în sensul conformării cu regulile de concurență, nu în general, cu normele de integritate, categorii de personal care au participat la programele de training, număr de angajați instruiți - în cazul A., 5 angajați care au participat la comunicările anticoncurențiale au participat în luna mai 2016 la 2 instruiri (Integrity & Compliance Training și Cardinal Rules). S-a avut, însă, în vedere și utilitatea/efectivitatea programului, prin raportare la perioada în care au avut loc programele de instruire și la perioada activităților de cartel. De altfel, așa cum reiese din par. 691 și 692 din decizia C. civ., și în cazul altor societăți (B., C., Electrica) a fost aplicat procentul de 5 % pentru organizarea la nivelul întreprinderii a unui program de asigurare a conformității cu legislația din domeniul concurentei. Deși situația societății B. (care a primit maximul de reducere pentru aceasta circumstanță) nu prezintă relevanță pentru stabilirea procentului de reducere în cazul A. (și care se determină în funcție de împrejurările personale ale acestei întreprinderi), recurentul-pârâtarată că dosarul de conformare era complet, exista o declarație de management, precum și un program dedicat pentru concurenta (și nu generalități de etică și integritate), toți angajații erau instruiți, cu dovezile aferente de participare la training. În cazul acestei societăți nu s-ar putea susține ineficiența programului, acesta nu preexista încălcării. De asemenea, instruirile s-au realizat cu avocați specializați antitrust, nu cu alți participanți la cartel. În ceea ce privește circumstanța atenuanta a colaborării, recurentul-pârât precizează că circumstanța nu vizează simpla îndeplinire a unei obligații legale, ci o cooperare dincolo de aceasta. În cazul A. s-a avut în vedere faptul că societatea a avut o abordare proactivă în cursul investigației, prezentând autorității, în mod voluntar, informații utile despre piață, precum și faptul că a contactat benevol autoritatea pentru prezentarea politicii sale de conformitate, acțiuni care nu o califică, însă, pentru procentul maxim de reducere care se poate acorda pentru circumstanța colaborării dincolo de obligațiile legale. Se mai arată că și societatea C. (care a primit maximul de reducere pentru aceasta circumstanță) a depus diligențe pentru colaborarea în furnizarea de informații de către întreprinderea rezidentă în Elveția, supusă unei legislații mai stricte în ceea ce privește cooperarea cu autoritățile administrative din state terțe, întreprinzând demersuri în acest sens față de autoritățile elvețiene. De asemenea, Electrica (căreia i s-a acordat o reducere 10%) a semnalat autorității de concurență posibile nereguli la licitații care ar putea avea caracter anticoncurențial, indicând și societățile suspecte de participare la un posibil cartel, aducând, astfel, fapta în atenția autorității. Având în vedere că procentul de reducere pentru fiecare circumstanță atenuantă se acordă în funcție de situația particulară a fiecărei societăți, pentru aceleași motive, practica anterioară a autorității la care se raportează prima instanță, respectiv Deciziile nr. 83/24.11.2016, nr. 7/17.07.2015, nr. 8/03.03.2015 (în care aceste circumstanțe au fost valorificate prin aplicarea unei reduceri de 10%), nu prezintă concludență, neputându-se aplica, mutatis mutandis, societății A. procentul de 10% doar pentru că în alte cauze ale autorității a fost aplicat acest cuantum de majorare. Față de faptul că nu s-a demonstrat adecvat cuantumul sumei solicitate cu titlu de cheltuieli de judecată, care, mai mult, a inclusiv și T.V.A.-ul aferent, pe de o parte, iar reducerea acordată de instanța este substanțială, pe de altă parte, prin raportare la pretențiile din cererea introductivă admise prin sentința recurată, recurentul-pârât solicită reducerea consistentă a cheltuielilor de judecată, proporțional cu valoarea cauzei, complexitatea acesteia și activitatea desfășurată de avocat, precum și în considerarea aspectelor din cererea de anulare a deciziei C. civ., validate de prima instanță. În susținerea recursurilor sunt indicate și redate texte de lege incidente pricinii și practică judiciară, precum și decizii pronunțate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene. 4. Apărările formulate în cauză Părțile au formulat întâmpinări reciproce și răspunsuri la întâmpinări prin care au solicitat respingerea recursurilor, ca nefondate.

Soluția instanței de recurs Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenți, a apărărilor expuse în întâmpinări, Înalta Curte apreciază că recursurile sunt nefondate. Pentru a ajunge la această soluție instanța a avut în vedere considerentele în continuare arătate. În ceea ce privește motivul de recurs formulat de pârât privind cuantumul cheltuielilor de judecată, Înalta Curte are în vedere faptul că prin Decizia nr. 3/2020 dată în soluționarea unui recurs în interesul legii, ulterior pronunțării prezentei decizii, Înalta Curte de Casație și Justiție a apreciat că "stabilirea, în raport cu prevederile art. 451 alin. (2) din C. proc. civ., a cheltuielilor cu onorariul de avocat plătit de partea care a câștigat procesul presupune o analiză a unor aspecte de fapt referitoare la complexitatea cauzei și la munca efectivă a apărătorului părții. De asemenea, presupune o raportare la valoarea obiectului pricinii și o evaluare a ponderii pe care instanța trebuie să o dea acestui criteriu în cadrul demersului de stabilire a cheltuielilor la care este obligată partea care a pierdut litigiul. În analiza sa, judecătorul trebuie să se raporteze, în permanență, la circumstanțele cauzei, instanța de fond dispunând de o marjă de apreciere în analiza pe care o face (…). În aceste condiții, proporționalitatea cheltuielilor de judecată reprezentând onorariul avocaților cu complexitatea și valoarea cauzei și cu activitatea desfășurată de avocat, reprezintă o chestiune de temeinicie, nu o chestiune de legalitate a hotărârii atacate, neputând fi analizată pe calea recursului". În consecință, apreciază că această critică nu se încadrează la niciun motiv de casare prevăzut de art. 488 C. proc. civ., deci nu poate face obiectul analizei instanței de control judiciar, în calea de atac a recursului, împrejurare față de care, Înalta Curte va admite excepția nulității doar din perspectiva criticii privind cuantumul cheltuielilor de judecată. În ceea ce privește fondul cauzei, Înalta Curte constată că din actele și lucrările dosarului rezultă că prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 577/23.09.2015, s-a dispus declanșarea, din oficiu, a unei investigații având ca obiect posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenței și a art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene de către întreprinderile AEM S.A., E. S.A., A. S.R.L., B. S.A. și C., prin împărțirea pieței producției și comercializării contoarelor electrice și echipamentelor conexe de măsurare a energiei electrice din România și a pieței prestării serviciilor aferente măsurării energiei electrice din România, în perioada 2011-2015. Prin Decizia nr. 77/20.12.2017, Consiliul Concurenței a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 și ale art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene de către întreprinderile B. S.A., A. S.R.L., C. S.R.L., Societatea D. S.A., E. S.A. Pe cale de consecință, Consiliul Concurenței a aplicat reclamantei A. S.R.L. o amendă în valoare de 11.212.808,71 RON reprezentând 8,46% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar 2016. Recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.: "când, prin hotărârea dată, instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității" Înalta Curte constată că acest motiv de recurs nu este incident, deoarece casarea unei hotărâri, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., se poate obține când este vorba de încălcarea unei norme de procedură de natură imperativă sau dispozitivă, sancțiunea fiind nulitatea absolută sau nulitatea relativă. Înalta Curte constată că susținerile recurentei sunt neîntemeiate pe acest aspect, în cauză nefiind încălcate regulile de procedură. În ceea ce privește motivul de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei") Înalta Curte reține că potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților." Verificând conținutul sentinței atacate, instanța de control judiciar constată că aceasta îndeplinește exigențele menționate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată. Motivul de recurs analizat nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt și de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanța având posibilitatea să le grupeze și să le structureze în funcție de problemele de drept deduse judecății, putând să le răspundă prin considerente comune. Cu alte cuvinte, chiar dacă în motivarea hotărârii judecătorești nu se regăsesc literal toate susținerile invocate de partea reclamantă, sentința nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat. Verificând conținutul sentinței atacate, instanța de control judiciar reține că aceasta îndeplinește exigențele art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată. De asemenea, în cuprinsul hotărârii judecătorești analizate, nu se regăsesc considerente contradictorii, instanța de fond înfățișând într-o manieră clară și coerentă argumentele avute în vedere în adoptarea soluției asupra cererii de chemare în judecată. Aceasta deoarece, din analiza considerentelor sentinței recurate, rezultă indubitabil că, în prezenta cauză, instanța de fond a indicat ce reprezintă, în opinia sa, indicii temeinice, respectiv argumentele care au stat la baza raționamentului său logico-juridic concretizat în dispozitivul sentinței, astfel că nu se poate susține, cu suficient temei, că hotărârea atacată în prezenta cauză ar fi nemotivată, sau că, prin prisma considerentelor sale, nu ar fi posibilă exercitarea controlului judiciar prin intermediul căii de atac a recursului. Doctrina și jurisprudența au afirmat constant că o motivare clară și cuprinzătoare a unei hotărâri judecătorești nu presupune analizarea tuturor afirmațiilor părților, ci doar a acelora cu caracter esențial, chiar și acestea din urmă putând fi tratate în mod global. Este obligatoriu ca judecătorul să analizeze, în mod real și păstrându-și echilibrul dar și obiectivitatea, susținerile ambelor părți cu interese contrare în proces, dar doar acele susțineri care au legătură cu obiectul cauzei, cu fundamentul pretențiilor deduse judecății și cu soluția ce urmează a se dispune, din perspectiva acestei soluții, urmând a fi filtrate și cenzurate respectivele susțineri, fie în sensul reținerii, fie în cel al înlăturării lor. Înalta Curte apreciază că nici motivul de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu este întemeiat și nu poate fi primit. În ceea ce privește motivul de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. "când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material", Înalta Curte constată că instanța de fond a reținut în mod corect, în hotărârea pronunțată, îndeplinirea condițiilor legale pentru constatarea și sancționarea unei înțelegeri anticoncurențiale/practici concertate interzise de prevederile Legii concurentei și ale Tratatului de Funcționare a Uniunii Europene, cu respectarea exigențelor probatorii în materie, fiind respinse, totodată, în mod întemeiat apărările recurentei privind anularea ordinului de investigație și pe cele referitoare la Instrucțiunile Consiliului de individualizare a sancțiunilor. Recurenta-reclamantă critică hotărârea instanței de fond susținând, în esență, următoarele: • lipsa de credibilitate a declarațiilor de clemență, care ar fi "evoluat" sub aspectul faptelor și perioadelor la care se referă, iar AEM a încercat să își diminueze propriul rol la pretinsa încălcare; • comportamentul părților nu poate fi considerat un element de probă suficient care, în coroborare cu declarațiile, să permită stabilirea încălcării, precizând că a furnizat explicații plauzibile pentru comportamentele calificate de instanță ca probă a înțelegerii; • în absența declarațiilor de clemență, autoritatea nu dispune de elemente necesare care să permită constatarea încălcării; • contestarea de către celelalte părți a faptelor descrise în declarația de clemență, în contextul furnizării unor explicații obiective ale comportamentului pe piață, poate constitui un element suficient al încălcării standardului de probă; • împrejurarea că pârâtul a extins investigația în baza declarațiilor de clemență nu este de natură să remedieze lipsa de credibilitate a acestora. Înalta Curte apreciază că nu poate fi reținută critica recurentei privind faptul că, împrejurarea contestării declarațiilor de clemență și oferirea unor explicații plauzibile și obiective fac ca încălcarea să nu fie dovedită în conformitate cu regulile referitoare la standardul de probă. Simpla contestare a declarației de clemență nu este de natură a invalida probatoriul administrat în cauză. Din actele și lucrările dosarului rezultă că în declarațiile de clemență, se detaliază modul în care s-au purtat discuții între concurenți privind participarea la licitații, atât în situațiile în care societățile nu puteau depune oferte independente și era necesar să se asocieze pentru înregistrarea unei oferte comune, cât și în situațiile în care puteau formula oferte independente, situații în care stabileau loturile pentru care urma să depună ofertele fiecare. Declarația de clemență și documentele depuse de către întreprinderea AEM au permis stabilirea de către Consiliul Concurenței a încălcării, aceasta furnizând informații pe care autoritatea de concurență nu le deținea la momentul formulării cererii de clemență, cu privire la mecanismul de funcționare și modul în care s-a derul