Dosar nr. 2818/2/2016 — ÎCCJ — Ordin emis de președintele ANRE privind stabilirea cotei obligatorii de achiziție de certificate verzi

Circumstanțele cauzei Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București-Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal la data de 20.04.2016 reclamanta A S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei pronunțarea unei hotărâri prin care să se dispună anularea următoarelor acte administrative emise de pârâtă: - Ordinul Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 5 din 26 februarie 2016, publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 152 din 29 februarie - Lista operatorilor economici cu obligație de achiziție de certificate verzi („CV”) și numărul de CV necesare pentru îndeplinirea cotei obligatorii de achiziție de CV pentru anul de analiză 2015, publicată pe site-ul www.anre.ro în data de 2 martie 2016. Prin încheierea din 17 februarie 2017 Curtea de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a dispus următoarele : „Respinge excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei OPCOM, invocată de această pârâtă, ca nefondată. Admite excepția tardivității cu privire la cererea de anulare a Listei operatorilor economici cu obligație de achiziție de certificate verzi și numărul de certificate verzi necesare pentru îndeplinirea cotei obligatorii de achiziție de certificate verzi pentru anul de analiză 2015, publicată de pârâta ANRDE pe site-ul www.anre.ro în data de 2 martie 2016. Respinge excepția tardivității cu privire la cererea de anulare a Ordinului nr. 5/ 2016 emis de pârâta ANRDE, ca nefondată. În temeiul art. 400 din Noul Cod de Procedură Civilă, repune cauza pe rol în vederea suplimentării probatoriului și discutării din oficiu a oportunității solicitării Comisiei Europene a unui aviz, în conformitate cu punctul 18 din Comunicarea Comisiei privind aplicarea normelor referitoare la ajutoarele de stat de către instanțele naționale (2009/C 85/01), cu privire la următoarea chestiune: ”dacă dispozițiile alin. 1 al art. 3 din HG nr. 495 /2014 contravin sau, dimpotrivă, sunt în deplină conformitate cu schema de ajutor de stat aprobată de Comisie prin Decizia C (2014) 7287 din 15 octombrie 2014, respectiv dacă, in analiza compatibilității schemei de ajutor de stat cu prevederile art. 107 din TFUE, Comisia a avut în vedere data de aplicare a schemei ca fiind în mod necesar 1 ianuarie 2015 sau data acordului de exceptare, indiferent care ar fi aceasta”.

Soluția instanței de fond Prin sentința nr. 4265 din 10 noiembrie 2017 Curtea de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta A S.A. în contradictoriu cu pârâții Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei și Operatorul Pieței de Energie Electrică și Gaze Naturale - OPCOM - S.A., a anulat Ordinul ANRE nr.5/26.02.2016 și a respins cererea privind anularea Listei operatorilor economici cu obligarea de achiziție certificate verzi și numărul de certificate verzi necesare pentru îndeplinirea cotei obligatorii de achiziție de certificate verzi pentru anul 2015 publicată pentru site-ul ANRE la 02.03.2016, ca tardiv formulată.

Recursurile exercitate în cauză 3.1.Recurenta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei a formulat recurs împotriva încheierii din data de 17.02.2017 pronunțată de Curtea de Apel București în ceea ce privește respingerea excepției tardivității Ordinului nr. 5/2016 privind stabilirea cotei obligatorii de achiziție de certificate verzi, aferenta anului 2015 și Sentinței civile nr. 4265/10.11.2017 pronunțată de Curtea de Apel București în ceea ce privește soluția dată capătului de cerere ce vizează anularea Ordinului nr. 5/2016 privind stabilirea cotei obligatorii de achiziție de certificate verzi, aferenta anului 2015. Solicită admiterea recursului, casarea parțială a încheierii din data de 17.02.2017, casarea hotărârii recurate în ceea ce privește soluția dată capătului de cerere ce vizează anularea Ordinului nr. 5/2016 și rejudecarea cauzei în limitele arătate. În esență, arată că încheierea din data de 17.02.2017 pronunțată de Curtea de Apel București este nelegală deoarece, cu aplicarea greșită a dispozițiilor art. 11 alin. (4) din Legea nr. 554/2004 și stabilirea greșită a caracterului de act normativ Ordinului nr. 5/2016 privind stabilirea cotei obligatorii de achiziție de certificate verzi, aferenta anului 2015, judecătorul fondului a respins ca nefondată excepția tardivității Ordinului nr. 5/2016. Astfel, instanța de fond reține, față de caracterul normativ al Ordinului și față de dispozițiile art. 11 alin. 4 din Legea nr. 554/2004 raportat la considerentele deciziei Curții Constzituționale nr. 136/2015, excepția tardivității este nefondată. Cu aplicarea greșită a normelor de drept material respectiv a art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 33/2007 privind organizarea și funcționarea Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr.160/2012, în forma aflată în prezent urmare admiterii de către Curtea Constituțională prin Decizia nr. 136/2015 a excepției de neconstitutionalitate a respectivelor prevederi, instanța de fond califică Ordinul nr. 5/2016 privind stabilirea cotei obligatorii de achiziție de certificate verzi, aferentă anului 2015 ca fiind act administrativ cu caracter normativ. Ordinul nr. 5/2016 nu poate fi calificat drept act administrativ normativ acesta neconținând o reglementare generală, ci o cotă valorică precis determinată de achitare a unor sume cu titlu de CV în sarcina unor anumiți operatori economici a căror identitate este cunoscută și stabilită în mod exact în urma aplicării dispozițiilor legale și regulamentare pe baza cărora au fost emise acest ordin și Lista. In speța pendinte actul normativ este Metodologia de stabilire a cotelor anuale obligatorii de energie electrica produsa din surse regenerabile de energie care beneficiază de sistemul de promovare prin certificate verzi si a celor de achiziție de certificate verzi aprobată prin Ordinul ANRE nr. 101/2015. cu modificările și completările ulterioare, în baza căreia a fost calculată cota stabilită prin Ordinul nr. 5/2016. Raportat la faptul că Ordinul nr. 5/2016: - nu produce efecte „erga omnes" ci produce efecte exclusiv față de persoanele nominalizate expres Ia art. 2 din acest act și în Lista emisă conform art. 27 alin. f3) din Metodologie; - nu conține o regulă ci cota obligatorie de achiziție de certificate verzi de către operatorii economici care au obligația achiziției de certificate verzi, pentru anul 2015, de 0,278 certificate verzi/MWh; - nu are aplicabilitate repetată ci se aplică o singură dată pe an la stabilirea numărului de certificate verzi pe care fiecare operator economic cu obligația de achiziție trebuie să le cumpere; - urmărește stabilizarea unei situații juridice precise în favoarea unui număr restrâns și bine definit de subiecte de drept, este evident că acesta are natura juridică a unui act administrativ cu caracter individual. Cu aplicarea greșită a legii și a jurisprudenței instanței supreme, s-a reținut că nu poate fi primit „argumentul pârâtei, în sensul că un criteriu în baza căruia se stabilește caracterul de act normativ al unui act normativ este aplicabilitatea repetată, iar ordinul se aplică o singură dată... sunt numeroase acte normative care au aplicabilitate limitată în timp, fără a deveni, prin aceasta, individuale". Un alt criteriu în baza căruia se stabilește caracterul de act normativ sau individual al unui act administrativ este aplicabilitatea repetată iar Ordinul nr. 5/2016 se aplică o singură dată pe an la determinarea gradului de îndeplinire al cotei anuale de achiziție certificate verzi conform dispozițiilor art. 8 alin. (2) din Legea nr. 220/2008 potrivit cărora „Furnizorii de energie electrica si producătorii prevăzuți la alin. (1) sunt obligați sa achiziționeze anual un număr de certificate verzi echivalent cu produsul dintre valoarea cotei anuale obligatorii de achiziție de certificate verzi stabilite pentru anul respectiv, potrivit prevederilor art. 4 alin. (9), si cantitatea de energie electrica prevăzuta la alin. (1), exprimata in MWh, furnizata anual consumatorilor finali. Un alt argument utilizat de instanța de fond în circumstanțierea caracterului de act normativ al Ordinului nr. 5/2016 este acela că actul a fost publicat în Monitorul Oficial „conform art. 5 alin. 5 din Ordonanța de Urgență nr. 33/2007". Contrar celor reținute de instanța de fond, Ordinul nr. 5/2016 este un act administrativ cu caracter individual iar temeiul legal pentru ca acesta să fie publicat în Monitorul Oficial este chiar art. 5 alin. (5) din OUG nr. 33/2007, ca urmare există un temei pentru a fi publicat, altul decât art. 11 din Legea nr. 24/2000. Astfel, Ordinul nu a fost publicat în MOF în temeiul Legii nr. 24/2000. În preambulul Ordinului nr. 5/2016 este menționat ca temei legal art. 5 alin. (5) din OUG nr. 33/2007 conform căruia „În exercitarea atribuțiilor de reglementare, reglementările de interes general se aproba prin ordine ale ANRE si se publica in Monitorul Oficial al României,, iar la acest temei legal face referire și instanța de fond pentru ca ulterior să concluzioneze că dacă Ordinul nr. 5/2016 ar fi fost un act administrativ cu caracter individual, nu ar exista nici un temei legal pentru ca acesta să fi fost publicat în Monitorul Oficial. Ordinele privind stabilirea cotei obligatorii de achiziție de certificate verzi, aferenta unui anumit an sunt de interes general și de aceea modalitatea de aducere la cunoștința celor interesați este publicarea în Monitorul Oficial. Însă publicarea în Monitorul Oficial nu conferă caracter de act normativ respectivului act. Raportat la natura juridică a Ordinului nr. 5/2016 respectiv de act administrativ cu caracter individual, în mod greșit instanța de fond a respins excepția tardivității petitului privind anularea Ordinului. Ordinul nr. 5/2016 a fost publicat în Monitorul Oficial al României Partea I nr. 152 din 29 februarie 2016, intimata a promovat acțiune în anularea ordinului în data de 20.04.2016 (conform portalului Curții de Apel București), pe cale de consecință începând cu data de 29.02.2016 intimata avea posibilitatea de a introduce acțiune în instanța în 30 de zile și totuși a introdus-o la aproximativ două luni de la împlinirea termenului de decădere de 30 de zile. Prin urmare, este evident că acțiunea formulată de intimată în contencios administrativ, la fondul cauzei a fost promovată cu eludarea dispozițiilor imperative ale art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 33/2007 corelate cu Decizia CC nr. 136/2015, care statuează expres și derogator de la Legea contenciosului administrativ nr, 554/2004, că actele administrative cu caracter individual emise de președintele ANRE pot fi atacate în contencios administrativ în termen de 30 de zile de Ia care au fost notificate părților interesate respectiv de la data publicării în Monitorul Oficial. In concluzie, încheierea din data de 17.02.2017 pronunțată de Curtea de Apel București este nelegală deoarece cu aplicarea greșită a dispozițiilor art. 11 alin. (4) din Legea nr. 554/2004 și stabilirea greșită a caracterului de act normativ Ordinului nr. 5/2016 privind stabilirea cotei obligatorii de achiziție de certificate verzi, aferenta anului 2015 judecătorul fondului a respins ca nefondată excepția tardivității Ordinului nr. 5/2016 invocată de subscrisa. Sentința civilă nr. 4265/10.11.2017 este nelegală deoarece, cu interpretarea greșită a dispozițiilor Legii nr. 220/2008 și ale HG nr. 495/2014, instanța de fond a reținut că Ordinul nr. 5/2016 „încalcă prevederile Legii nr, 220/2008, cât și pe cele ale HG nr. 495/2014, întrucât exceptarea de care se bucură beneficiarii schemei de ajutor de stat este anuală". Ordinul ANRE nr. 5/26.02.2016 privind stabilirea cotei obligatorii de achiziție de certificate verzi, aferentă anului 2015, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 152/29.02.2016 a fost emis în temeiul prevederilor art. 4 alin. 9 din Legea nr. 220/2008, republicată, cu modificările și completările ulterioare (denumită in continuare Lege), pe baza realizărilor din anul 2015, prin raportarea numărului total de certificate verzi emise în anul 2015 la consumul final total de energie electrică înregistrat în același interval, în condițiile exceptării de la plata certificatelor verzi a unui consum final de energie electrică de 3 424,7 GWh, aferent perioadei cuprinse între data emiterii acordului de exceptare și 31 decembrie 2015 (fără depășirea nivelului corespunzător cotei obligatorii de E-SRE stabilit legal la valoarea de 11,9 % din consumul final brut de energie electrică, în conformitate cu prevederile art. 4 alin. (4) din Lege și care beneficiază de sistemul de promovare prin certificate verzi - CV). În baza ordinului mai sus menționat, ANRE a calculat numărul de CV necesar a fi achiziționate pentru anul 2015 de către fiecare operator economic cu obligație de achiziție de CV în parte, fiind utilizată la stabilirea numărului de CV, cota obligatorie de achiziție de CV pentru anul 2015, conform Ordinului ANRE nr. 5/2016 și a emis Lista cu privire la care Curtea a admis excepția tardivității. La pronunțarea soluției, Curtea nu a luat în considerare afirmația Comisiei Europene din cuprinsul net. 18 al Avizului administrat în cauză formulat în conformitate cu Comunicarea Comisiei privind aplicarea normelor referitoare la ajutoarelor de stat de către instanțele naționale în cauza A, conform căreia decizia se referă Ia schema de ajutor în general și nu la aplicarea sa în cazul concret al fiecărui beneficiar. Sentința recurată nu respectă principiul egalității de tratament si al nediscriminării în ceea ce privește implementarea schemei suport, având în vedere că în toate situațiile de exceptare a fost aplicat principiul conform căruia acordurile de exceptare produc efecte numai de la data emiterii lor, astfel încât să se aplice un tratament egal tuturor acordurilor de exceptare emise, indiferent dacă acestea au fost emise înainte de apariția HG nr. 113/24.02.2016 sau după; acest principiu este statuat și în avizul Comisiei Europene mai sus amintit. În mod greșit Curtea reține că "Urmare a deciziei Comisiei Europene de a nu ridica obiecțiuni cu privire la ajutor, considerând că este compatibil și justificat pentru piața internă, la data de 1 decembrie 2014 a intrat în vigoare HG nr. 495/2014, prin care a fost instituită o schemă de ajutor de stat privind exceptarea unor categorii de consumatori finali A../. Conform dispozițiilor acestei hotărâri, exceptarea se aplică de la 1 ianuarie a anului în care a fost emis acordul de exceptare . Mai mult, alin. 2 menționează că pentru acordurile emise în 2014 (adică în decembrie 2014), exceptarea se aplică de la 1 ianuarie 2014.,, Cu aplicarea greșită a art. 2 alin. (5) din HG nr. 495/2014 instanța de fond retine "Așa cum a arătat reclamanta și din analiza art. 2 alin. (5) din HG nr. 495/2014, rezultă că elementele care stau la baza analizei dosarului de exceptare, au ca referință anul întreg" învederăm Onoratei înalte Curți că art. 2 alin. (5) din HG nr. 495/2014 se referă la modul de calcul a electrointensității, iar faptul că formula de calcul conține datele aferente ultimilor trei ani încheiați nu conduce la concluzia că ajutorul trebuie acordat automat de la începutul anului în care a fost emis acordul de exceptare. În mod greșit instanța a reținut „dacă cota obligatorie de achiziție de CV este anuală, exceptarea nu poate fi decât anuală, astfel încât este nelegală poziția ANRE, care a apreciat că exceptarea se aplică doar pentru energia electrică consumată ulterior emiterii acordului". Referitor la concluzia instanței de fond conform căreia dacă cota obligatorie de achiziție de CV este anuală, exceptarea nu poate fi decât anuală, aceasta este nelegală. Cu interpretarea greșită a Deciziei C ("2014) 7287 din 15 octombrie 2014 precum si a avizului Comisiei Europene administrat ca probă în cauză instanța de fond a reținut că „în situația interpretării date de pârâtă prin Ordin s-a ajuns la situația nerespectării Deciziei Comisiei"."fiind încălcat principiul securității juridice". În situația aplicării exceptării de la plata certificatelor verzi începând cu 01.01.2015, cum cota de certificate verzi nu mai poate fi modificată, Ordinul ANRE nr. 5/2016 producând efecte numai pentru anul de analiză 2015, cu închiderea anului la data de 15 aprilie 2016 fin conformitate cu prevederile art. 12 alin. (ll) din Lege), contravaloarea certificatelor verzi aferentă diferenței de consum de energie electrică a acesteia din perioada cuprinsă între data de 01.01.2015 si data emiterii acordului de exceptare (11.06.2015), respectiv de 318 325,135 MWh va trebui să fie suportată de ceilalți consumatori finali neexceptați și care reprezintă circa 12 milioane lei (pentru 88.494 CV). 3.2. Recurenta A SA a formulat recurs împotriva sentinței civile nr. 4265/10.11.2017 și a încheierii de ședință din data de 17.02.2017, strict în ceea ce privește admiterea excepției tardivității cu privire la cererea de anulare a Listei operatorilor economici cu obligație de achiziție de certificate verzi și numărul de certificate verzi necesare pentru îndeplinirea cotei obligatorii de achiziție de certificate verzi pentru amil de analiză 2015, publicată de ANRE pe site-ul www.anre.ro în data de 2 martie 2016, solicitând casarea în parte a încheierii și a sentinței, strict în ceea ce privește soluția de admitere a excepției amintite, rejudccarea în sensul respingerii excepției, trimiterea cauzei spre rejudecare către prima instanță în vederea soluționării pe fond a acțiunii în anulare a Listei. Prin încheierea de ședință din data de 17.02.2017 prima instanță a admis excepția tardivității formulării cererii privind anularea Listei operatorilor economici cu obligație de achiziție de certificate verzi și numărul de certificate verzi necesare pentru îndeplinirea cotei obligatorii de achiziție de certificate verzi pentru anul de analiză 2015, publicată de ANRE pe site-ul www.anre.ro în data de 2 martie 2016. Pentru a pronunța această soluție, instanța a considerat că Lista reprezintă un act administrativ cu caracter individual, astfel încât devin incidente prevederile art. 5 alin.7) din OUG nr. 33/2007, reclamanta fiind obligată să introducă acțiunea în anulare în termen de 30 de zile de la data publicării actelor în Monitorul Oficial, respectiv de la data la care actele au fost notificate părților interesate. Pe de altă parte, prin sentința civilă nr. 4265/10.11.2017, instanța a admis în partea cererea de chemare în judecată și a anulat Ordinul ANRE nr. 5/26.02.2016. În pronunțarea soluției, instanța de fond reține că „Lista, care constituie anexa aferentă ordinului, aceasta nu este o parte integrantă din acesta, ci este un act administrativ cu caracter individual emis în aplicarea Ordinului nr. 5/2016.,, Problema de drept ce face obiectul discuției este, așadar, în principal, calificarea Listei ca act administrativ individual sau normativ, iar în subsidiar, în măsura în care s-ar considera că Lista este un act administrativ normativ, aplicabilitatea dispozițiilor art. 5 alin. 7) din OUG nr. 33/2007. În ceea ce privește condiția ca destinatarii actului administrativ să fie individualizați -practic unicul criteriu reținut de instanța de fond în efectuarea calificării juridice a actului, în cadrul categoriei actelor cu caracter individual, simpla precizare a unei categorii de subiecte, fie ea restrânsă numeric sau chiar identificabilă în baza evidentelor oficiale, nu este suficientă, ceea ce determină existența unui act administrativ cu caracter normativ. În concluzie, gradul de generalitate al actelor administrative normative diferă în sensul că anumite norme privesc orice persoană aflată în țară, spre exemplu, regulile privind circulația pe drumurile publice, iar alte norme au un obiect de reglementare mai restrâns, de exemplu, normele ce privesc categorii determinate de persoane. Lista operatorilor economici cu obligație de achiziție de CV și numărul de CV necesare pentru îndeplinirea cotei obligatorii de achiziție de CV pentru anul de analiză 2015 este un act administrativ cu caracter normativ. Lista constituie un act administrativ cu caracter normativ, act prin care ANRE stabilește numărul de CV pe care furnizorii de energie electrică trebuie să îl achiziționeze în funcție de cantitățile de energie electrică furnizată consumatorilor finali, fiind obligația legală a ANRE de a stabili aceste aspecte, potrivit art. 27 alin. 3 din Metodologie : „În termen de 3 zile lucratoare de la data intrării în vigoare a ordinului ANRE prevăzut la alin. (1), ANRE publică pe site-itl propriu și transmite Ia OPCV lista operatorilor economici cu obligație de achiziție de CV și numărul de CV necesare pentru îndeplinirea cotei obligatorii de achiziție de CV pentru anul de analiză,,. Mai mult decât atât, trebuie subliniat că întrucât ANRE a stabilit, prin Listă, numărul de CV ce trebuie achiziționat de fiecare furnizor. ANRE a stabilit și cantitatea de energie electrică neexceptată, respectiv cantitatea de energie electrică asupra căreia se va aplica cota obligatorie de CV. Altfel spus, ANRE a stabilit deja cantitatea de energie pentru care A va trebui să plătească valoarea CV. Suprapunând caracteristicile Listei peste trăsăturile generale oferite de doctrină și definiția legală, rezultă în afara oricărui dubiu că ne aflăm în prezența unui act administrativ, întrucât este vorba de un: - act unilateral emis de o autoritate publică în regim de putere publică; ANRE este organ al administrației publică învestit cu autoritate publică, legea instituind competențe speciale în favoarea acesteia în materia stabilirii cotei obligatorii de achiziție de CV, precum si a numărului propriu-zis de CV; - act emis în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii. Metodologia prevede în mod expres obligația ANRE de a stabili numărul de CV și de a-l publica: „în termen de 3 zile lucrătoare de la data intrării in vigoare a ordinului ANRE. - act ce naște, modifică sau stinge raporturi juridice; Lista publicată de ANRE declanșează nașterea obligației furnizorilor de a achiziționa CV, în cuantumul stabilit prin Listă; dacă ANRE nu ar publica lista, furnizorii nu ar cunoaște câte CV trebuie să cumpere. În ceea ce privește motivele pentru care Lista constituie un act administrativ cu caracter normativ, trebuie avut în vedere că nu doar entitățile (furnizorii de energic electrică) ce achiziționează propriu-zis CV sunt afectate de numărul acestora, stabilit de ANRE. Dimpotrivă, sfera persoanelor afectate de prevederile actului administrativ în discuție este mult mai largă, aceasta incluzând orice consumator de energie electrică - deci și A, inclusiv cei casnici. Prin urmare, sarcina pecuniară implementată prin sistcmul de CV este suportată nu de furnizorii de energie electrică, ci de consumatori (situația în care se află A), întrucât aceștia achită contravaloarea CV cumpărate, într-o primă fază, de către furnizori. Astfel, este în afara oricărui dubiu că Lista a cărei anulare o solicită se adresează unor destinatari neidentificați explicit, respectiv operatorii economici cu obligații de achiziție de CV, dar-și consumatorii finali de energic electrică. Un alt argument ce conduce la concluzia caracterului normativ al Listei derivă din caracterul de taxă pe care îl are obligația de suportare a contravalorii CV. Astfel cum rezultă din Decizia din 13 iulie 2011 a Comisiei Europene (C(2011) 4938 final pentru aprobarea sistemului de promovare a producției de energie electrică din resurse regenerabile "(„ESRE") prin Certificate Verzi, componenta de CV nu reprezintă un tarif (întrucât nu este prestat niciun serviciu), fiind vorba, în realitate, de o taxă prin care consumatorii de energie electrică suportă sprijinul acordat producătorilor de ESRE. Astfel, potrivit par. 60 din Decizie: „Componenta facturii reprezintă o taxă impusă pe consumul de energie electrică. Aceasta nu corespunde prețului unui produs." Tot Comisia a reținut că furnizorii de energie electrică nu sunt decât niște intermediari ai statului în mecanismul de susținere a producătorilor de ESRE, mecanism ce are la bază suportarea componentei de CV de către toți consumatorii de energie electrică din România. În concluzie, atât timp cât sistemul de promovare prin CV a fost stabilit prin Lege, nu se poate susține că condițiile efective pentru implementarea si desfășurarea acestuia fac obiectul unor acte administrative cu caracter individual. Chiar dacă s-ar considera că Lista este un act administrativ cu caracter individual, dispozițiile art, 5 alin. 7) din OUG nr. 33/2007 nu îi sunt aplicabile. Lista constituie un act administrativ cu caracter normativ, act prin care ANRE stabilește numărul de CV pe care furnizorii de energie electrică trebuie să îl achiziționeze în funcție de cantitățile de energie electrică furnizată consumatorilor finali, fiind obligația legală a ANRE de a stabili aceste aspecte, potrivit art. 27 alin. 3 din Metodologie. În al doilea rând, dispozițiile în discuție prevăd că termenul special pentru formularea cererii în contencios administrativ curg „de la data publicării acestora în Monitorul Oficial al României, Partea I, respectiv de la data la care au fost notificate părților interesate ". Or, în speță, Lista nu a fost publicată în Monitorul Oficial și nici nu a fost notificată părților interesate, aceasta fiind publicată pe site-ul ANRE. Dispozițiile art. 5 alin. 7) din OUG nr. 33/2007 au un evident caracter de excepție, fiind de strictă interpretare și aplicare, astfel încât incidența lor nu se poate extinde și la alte situații pe care, în mod evident, legiuitorul nu le-a luat în considerare, respectiv situația publicării actului administrativ pe pagina de internet a autorității emitente. 3.3. Aceeași recurentă, A SA, a formulat recurs incident împotriva considerentelor încheierii de ședință din data de 17.02.2017, solicitând casarea parțială a acesteia și, în rejudecare, modificarea considerentelor în sensul respingerii excepției tardivității formulării acțiunii în anularea Ordinului nr. 5/2016 și ca urmare a constatării faptului că destinatarii acestui act administrativ sunt toți consumatorii de energie electrică. Prin încheierea de ședință din 17.02.2017, prima instanță a respins excepția tardivității cu privire la cererea de anulare a Ordinului nr. 5/2016, a admis excepția tardivității cu privire la admiterea excepției tardivității cu privire la cererea de anulare a Listei operatorilor economici cu obligație de achiziție de certificate verzi și numărul de certificate verzi necesare pentru îndeplinirea cotei obligatorii de achiziție de certificate verzi pentru anul de analiză 2015, publicată de ANRE pe site-ul www.anre.ro în data de 2 martie 2016. În ceea ce privește excepția tardivității cererii de anulare a Ordinului nr. 5/2016, prima instanță în mod corect a respins-o, reținând următoarele argumente: - pentru stabilirea caracterului normativ sau individual al unui act administrativ, nu interesează numărul concret al destinatarilor, ci modul de redactare al normei; dacă aceasta cuprinde o formulare cu caracter generic și impersonal, adresată unor destinatari neidentificați expres prin norma respectivă, atunci are caracter normativ; dacă destinatarii sunt individualizați prin chiar actul respectiv, atunci cu siguranță actul are caracter individual; - instanța reține caracterul de act normativ al ordinului atacat pentru că acesta nu individualizează expres destinatarii săi; calitatea de operator economic cu obligație de achizifie de certificate verzi rezultă din prevederile Legii nr. 220/2008 și este o vocație generală pe care o poate avea orice agent economic ce alege acest obiect de activitate, atâta timp cât deține autorizările prevăzute de lege; - un argument suplimentar al caracterului normativ al acestuia este publicarea acestuia în Monitorul Oficial, conform art. 5 alin. 5 din Ordonanța de Urgență nr. 33/2007, temei de drept invocat în preambulul Ordinului nr. 5/2016. Acest temei se coroborează cu art. 11 alin. 1 din Legea nr. 24/2000. Astfel, aplicând argumentul per a contrario, dacă Ordinul nr. 5/2016 ar fi fost un act administrativ cu caracter individual, nu ar exista nici un temei legal pentru ca acesta să fi fost publicat în Monitorul Oficial - nu poate fi primit nici argumentul pârâtei, în sensul că un criteriu în baza căruia se stabilește caracterul de act normativ al unui act normativ este aplicabilitatea repetată, iar ordinul se aplică o singură dată; astfel, revenind la exemplul cu procentul p, și acela are aplicabilitate limitată; apoi, sunt numeroase acte normative care au aplicabilitate limitată în timp, fără a deveni, aceasta, individuale, durata de aplicare a unui act nefiind esențială pentru clasificarea acestuia ca normativ sau individual. Pe de altă parte, prima instanță a respins, în mod greșit, un argument esențial invocat de recurentă în susținerea caracterului normativ al Ordinului nr. 5/2016 în sensul că sfera persoanelor afectate de prevederile actului administrativ in discuție și în privința cărora acesta produce efecte juridice include orice consumator de energie electrică, inclusiv cei casnici. Stabilirea, prin Ordinul nr. 5/2016, a cotei obligatorii de achiziție de certificate verzi afectează toți consumatorii de energic electrică, componenta de CV din cuprinsul facturii (si, deci, al sumei finale de plată) urmând să varieze în funcție de cele stabilite de ANRE prin Ordinul nr. 5/2016, ce face obiectul acțiunii în anulare. Astfel cum rezultă din Decizia din 13 iulie 2011 a Comisiei Europene (C(2011) 493S final pentru aprobarea sistemului de promovare a producției de energie electrică din resurse regenerabile („ESRE") prin Certificate Verzi, componenta de CV nu reprezintă un tarif (întrucât nu este prestat niciun serviciu), fiind vorba, în realitate, de o taxă prin care consumatorii de energie electrică suportă sprijinul acordat producătorilor de ESRE. Sintetizând, furnizorii de energie electrică sunt obligați să achiziționeze un număr de CV (stabilit prin Listă) egal cu produsul dintre cota stabilită de ANRE (prin Ordinul nr. 5/2016) și cantitatea de energie livrată consumatorilor finali. Valoarea CV achiziționate de furnizor este „spartă" și repartizată (prin facturare) fiecărui consumator final în funcție de cantitatea de energie electrică pe care a consumat-o de la furnizor; obligația de plată a acestor certificate verzi revine astfel, prin lege, consumatorului final, iar factorii care determină cuantumul efectiv al plății (cota obligatorie anuală, cantitatea de energie la care se aplică cota, numărul de CV ce trebuie suportate de marele consumator) sunt stabiliți de ANRE; tocmai de aceea, Comisia Europeană califică plata CV de către consumatorul final ca fiind în realitate o taxă. Prin achitarea facturii, consumatorii finali de energie electrică (precum A) suportă întreaga valoare a certificatelor verzi. 3.

Recurentul Operatorul Pieței de Energie Electrică și Gaze Naturale - OPCOM S.A. formulează recurs incident împotriva încheierii de ședință din data de 17.02.2017 și respectiv Sentinței Civile nr. 4265/10.11.2017 pronunțate de Curtea de Apel București în dosarul nr. 2818/2/2016 solicitând casarea hotărârilor atacate în sensul admiterii excepției lipsei calității sale procesuale pasive și respingerii cererii de chemare în judecată ca fiind introdusă împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă. Critica principală formulată de recurentul-pârât privește, în esență, greșita respingere a excepției lipsei calității procesuale pasive a acesteia, sens în care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței, admiterea excepției invocate și, in consesință, respingerea acțiunii reclamantei ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă. Arată că instanța de fond în mod greșit a respins excepția lipsei calității procesuale pasive în condițiile în care nu este emitentului ordinului și nici a listei atacate de către reclamantă, având numai rolul de administrare a pieței de achiziție a CV. În continuare, a arătat că actul administrativ contestat nu a fost emis de către OPCOM S.A., și aceasta nu este nici beneficiarul acestui act, după cum în mod greșit a reținut instanța de fond. OPCOM S.A. este, alături de toți producătorii de energie electrică cu obligația de achiziție a unor certificate verzi, unul dintre destinatarii acestui act, respectiv o persoană care are obligația de a-l respecta. Mai arată că, soluției instanței de fond este nelegală și din punctul de vedere al faptului că toate persoanele determinate ori nedeterminate cărora li se adresează un astfel de ordin ar trebui să fie parte în proces pentru opozabilitate. Astfel, instanța de fond a încălcat dispozițiile art. 16 ind. 1 din Legea nr. 554/2004 și ale art. 36 C.proc.civ. 4. Apărările formulate în cauză 4.1. Intimata Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei a depus întâmpinări la recursurile principal și incident declarate de reclamanta A SA, solicitând respingerea lor, ca nefondate. 4.2. Intimata A SA a depus întâmpinare la recursul declarat de pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei solicitând, la rândul ei, respingerea lui, ca nefondat. 4.3. Intimata A SA a depus întâmpinare și la recursul incident formulat de Operatorul Pieței de Energie Electrică și Gaze Naturale S.A solicitând, în principal, anularea lui pentru nedezvoltatea motivelor de recurs în condițiile art. 488 Cod proced. civilă iar în subsidiar, respingerea lui, ca nefondat.

Aspecte de fapt și de drept relevante Prin acțiunea introductivă, astfel cum a fost completată ulterior, reclamanta A S.A. contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei și pârâtul OPCOM SA a solicitat anularea Ordinului președintelui ANRDE nr. 5 /26.02.2016 și a Listei operatorilor economici cu obligație de achiziție de CV și nr. de CV necesare pentru îndeplinirea cotei obligatorii de CV pentru anul de analiză 2015, publicată pe site-ul pârâtei la data de 02.03.2016. Conținutul ordinului atacat este următorul: „ Art. 1: Cota obligatorie de achiziție de certificate verzi de către operatorii economici care au obligația achiziției de certificate verzi, pentru anul 2015, se stabilește la 0,278 certificate verzi/MWh, corespunzătoare unui consum final de energie electrică exceptat de la plata certificatelor verzi de 3.424,7 GWh. Art. 2: Societatea "Operatorul Pieței de Energie Electrică și Gaze Naturale - OPCOM" - S.A., producătorii de energie electrică din surse regenerabile și operatorii economici prevăzuți la art. 1 duc la îndeplinire prevederile prezentului ordin.” Dispozițiile de mai sus se completează cu Lista anexă la ordin, care conține tabelul cu societățile obligate să achiziționeze certificatele verzi și numărul de certificate pe care au obligația să le achiziționeze așa cum aceasta este publicată pe pagina web a ANRE. Certificatele verzi emise producătorilor de energie verde trebuie achiziționate de către furnizorii de energie, in cotele stabilite de către Autoritatea Naționala de Reglementare in domeniul Energiei (ANRE) (cote ce se stabilesc anual). Aceste cote reprezintă numărul de certificate verzi pe care fiecare furnizor de energie electrica trebuie sa il achiziționeze pentru fiecare MWh furnizat către consumator. Cotele si respectiv numărul de certificate verzi pe care fiecare furnizor trebuie sa le cumpere, nu sunt stabilite prin raportare la numărul total de certificate verzi emise producătorilor (astfel incat sa se asigure vanzarea tuturor certificatelor emise), ci la cota anuala obligatorie de energie electrică produsă din surse regenerabile care beneficiază de sistemul de promovare pe baza certificatelor verzi - cota stabilita anual de GUVERNUL ROMÂNIEI. În data de 2 iulie 2014, autoritatile romane au notificat un ajutor sub forma unei finantari reduse a sprijinului pentru electricitatea din surse regenerabile de energie planificat a fi acordat marilor consumatori de energie. În documentul depus la Comisia Europeană, autoritatile romane menționează ca prețul ridicat la energie, ca urmare a schemei de sprijin pentru surse regenerabile de energie, atrage un risc crescut de relocalizare a marilor consumatori de energie electrica, care reprezintă cel mai mare generator de locuri de munca. In vederea reducerii efectelor negative la nivel de tara, Romania a decis sa acorde un ajutor sub forma unei finantari reduse. Practic, mari consumatori care indeplinesc condițiile pentru a beneficia de acest sprijin sunt exceptați de la plata certificatelor verzi corespunzător unor procentaje de 85%, 60% sau 40% din energia electrica pe care o consuma. Conform Deciziei Comisiei Europene C(2014) 7287 din 15 octombrie 2014, in proiectul de hotarare de guvern transmis de Romania la 24 septembrie 2014, s-a indicat ca masura va fi pusa in aplicare incepand din 1 decembrie 2014. Astfel, Romania s-a angajat in fata Comisiei Europene cu privire la aplicarea unor masuri pe care chiar statul roman le-a notificat. Urmare a deciziei Comisiei Europene de a nu ridica obiectiuni cu privire la ajutor, considerând ca este compatibil si justificat pentru piața interna, la data de 1 decembrie 2014 a intrat in vigoare HG nr. 495/2014, prin care a fost instituita o schema de ajutor de stat privind exceptarea unor categorii de consumatori finali de la aplicarea Legii nr. 220/2008 pentru stabilirea sistemului de promovare a producerii energiei din surse regenerabile de energie. Conform dispozițiilor acestei hotarari, exceptarea se aplica de la 1 ianuarie a anului in care a fost emis acordul de exceptare. Mai mult, alin. 2 menționa ca pentru acordurile emise in 2014 (adica in decembrie 2014), exceptarea se aplica de la 1 ianuarie 2014. Prin sentința civilă nr. 2558 din 23 iunie 2017 a Curții de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, pronunțată în dosar nr. 7318/2/2016, menținută prin Decizia nr. 3913/24.07.2020 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, s-a dispus în sensul anulării Ordinului ANRE nr. 5/26.02.2016 privind stabilirea cotei obligatorii de achiziție certificate verzi, aferentă anului 2015.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursurilor declarate în cauză 6.1.Cu privire la criticile recurentului -pârât Operatorul Pieței de Energie Electrică și Gaze Naturale - OPCOM - S.A. ce vizează greșita soluționare a excepției lipsei calității procesuale pasive a acesteia, Înalta Curte reține că se impun, cu putere de lucru judecat, considerentele Înaltei Curți de Casație și Justiție consemnate în Decizia nr. 3214/7.07.2020, pronunțată în dosar nr. 3189/2/20116. De menționat este faptul că respectivul dosar a avut ca obiect acțiunea introductivă astfel cum a fost completată ulterior și înregistrată sub nr. 3189/2/2016, pe rolul Curții de Apel București- Secția a VIII-a Contencios Administartiv și Fiscal, prin care reclamanta CRH Ciment Romania SA, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei și OPCOM - S.A., a solicitat anularea Ordinului președintelui ANRDR nr. 5/26.02.2016 ( ordin care face și obiectul prezentei judecăți ) și a Listei operatorilor economici cu obligație de achiziție de CV și nr. de CV necesare pentru îndeplinirea cotei obligatorii de CV pentru anul de analiză 2015, publicată pe site-ul pârâtei la data de 02.03.2016. În respectiva decizie, Înalta Curte a constat că instanța de fond a respins în mod greșit excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei Societatea Operatorul Pieței de Energie Electrică și Gaze Naturale – OPCOM S.A sub considerentul că există identitate între beneficiarul actelor administrative contestate și pârâtul chemat astfel în judecată, fiind aplicabile dispozițile art. 16 ind. 1 din legea nr. 554/2004, cu modificările ulterioare. S-a reținut că, în ceea ce privește calitatea procesuală pasivă, aceasta aparține emitentului actului administrativ contestat. Sub acest aspect, în jurisprudență s-a considerat că, în materie de contencios administrativ, calitatea procesuală derivă din capacitatea administrativă de a emite acte administrative cu caracter individual sau normativ. Mai mult, din dispozițiile art. 36, teza I Cod procedură civilă reiese că, în ceea ce privește calitatea procesuală, aceasta rezultă din identitatea dintre părți și subiectele raportului juridic litigios, astfel cum acesta este dedus judecății. Raportat la dispoziția legală anterior menționată, Înalta Curte a reținut că, din acest punct de vedere cadrul procesual, nu se poate lega valabil decât între subiectele dreptului ce rezultă din raportul dedus judecății. Or, împrejurarea reținută de instanța fondului nu se confirmă, recurenta-pârâtă Societatea Operatorul Pieței de Energie Electrică și Gaze Naturale – OPCOM S.A nu este emitentului ordinului și nici a listei atacate de către reclamantă, ci având numai rolul de administrare a pieței de achiziție a certificatelor verzi (CV). De altfel, acest aspect reiese din art. 2 din Ordinul atacat care prevede că: Societatea Operatorul Pieței de Energie Electrică și Gaze Naturale - Opcom S.A., producătorii de energie electrică din surse regenerabile și operatorii economici prevăzuți la art. 1 duc la îndeplinire prevederile prezentului ordin. Mergând pe calea acestui raționament, Înalta Curte a constat că, în mod greșit, instanța de fond a respins excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei. Întrucât, în prezenta cauză, pârâtul OPCOM - S.A. este chemat în judecată într-un litigiu vizând anularea aceluiași ordin, pentru aceleași considerente, Înalta Curte apreciază că argumentele de mai sus se impun cu putere de lucru judecat. 6.2. În ceea ce privește recursul declarat de Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei împotriva încheierii din data de 17.02.2017 pronunțată de Curtea de Apel București în ceea ce privește respingerea excepției tardivității Ordinului nr. 5/2016 privind stabilirea cotei obligatorii de achiziție de certificate verzi, aferenta anului 2015 și Sentinței civile nr. 4265/10.11.2017 în ceea ce privește soluția dată capătului de cerere ce vizează anularea Ordinului nr. 5/2016 privind stabilirea cotei obligatorii de achiziție de certificate verzi, aferentă anului 2015, Înalta Curte reține următoarele: Prin aceeași decizie nr. 214/7.07.2020, pronunțată în dosar nr. 3189/2/20116, Înalta Curte de Casație și Justiție a statuat în sensul că ,, soluționarea excepției tardivității acțiunii, așa cum a fost invocată de intimata- pârâtă A.N.R.E., depinde de calificarea naturii juridice a ordinului în litigiu, mai exact a dispozițiilor art. 1 și 2 și a listei aferente acestuia. Înalta Curte constată, mai întâi, că Ordinul nr. 5/2016 este emis având în vedere prevederile art. 4 alin. (9) și ale art. 8 alin. (8) din Legea nr. 220/2008 pentru stabilirea sistemului de promovare a producerii energiei din surse regenerabile de energie, republicată, cu modificările și completările ulterioare, precum și ale art. 3 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 495/2014 pentru instituirea unei scheme de ajutor de stat privind exceptarea unor categorii de consumatori finali de la aplicarea Legii nr. 220/2008 pentru stabilirea sistemului de promovare a producerii energiei din surse regenerabile de energie, cu modificările și completările ulterioare, precum și în temeiul prevederilor art. 5 alin. (5) și ale art. 9 alin. (1) lit. x) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 33/2007 privind organizarea și funcționarea Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 160/2012. De asemenea, Ordinul nr. 5/2016 a fost publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I. Lista operatorilor economici cu obligație de achiziție de CV și numărul de CV necesare pentru îndeplinirea cotei obligatorii de CV pentru anul de analiză 2015 este emisă în baza art. 27 alin. 3 din Ordinul nr. 101 din 1 iulie 2015 pentru aprobarea Metodologiei de stabilire a cotelor anuale obligatorii de energie electrică produsă din surse regenerabile de energie care beneficiază de sistemul de promovare prin certificate verzi și a celor de achiziție de certificate verzi. Înalta Curte reține că Ordinul nr. 5/2016 emis de președintele A.N.R.E. are un caracter normativ. În doctrina de specialitate și jurisprudența secției de specialitate a instanței supreme, actele administrative cu caracter individual au ca obiect soluționarea unei probleme punctuale și se adresează unui subiect determinat /unor subiecte determinate sau determinabile în procesul de aplicare a actului administrativ individual respectiv. În ceea ce privește actele administrative cu caracter normativ acestea au în vedere reglementarea unei situații/unor situații generale, iar efectele acestora se produc erga omnes/ se adresează unui număr nedeterminat de subiecți. Nu se poate reține că Ordinul nr. 5/2016, în concret dispozițiile art. 1 și 2, au un grad de adresabilitate limitat; faptul că destinatarii acestuia sunt operatorii care au obligația achiziției de certificate verzi nu duce la concluzia că aceștia sunt individualizați și determinați prin ordin. Înalta Curte reține că această determinare și individualizare s-a produs prin emiterea Listei, care a procedat la identificarea destinatarilor finali ai Ordinului; dar cum cele două acte nu se confundă, normele cuprinse în Ordin sunt cu caracter general. Astfel, pentru stabilirea caracterului normativ sau individual al unui act administrativ, nu interesează numărul concret al destinatarilor, ci modul de redactare al normei; dacă aceasta cuprinde o formulare cu caracter generic și impersonal, adresată unor destinatari neidentificați expres prin norma respectivă, atunci are caracter normativ; dacă destinatarii sunt individualizați prin chiar actul respectiv, atunci cu siguranță actul are caracter individual. Nu se poate reține că simpla stabilire a unei anumite condiții privind destinatarii (cum ar fi aceea de a fi operatori economici cu obligație de achiziție de certificate verzi) duce la stabilirea caracterului individual al actului; în general, orice act normativ are un anumit „public” căruia i se adresează, specializat în raport de specificul actului respectiv. Așa cum a invocat și reclamanta, gradul de generalitate al actelor administrative normative diferă, în sensul că anumite norme privesc orice persoană aflată în țară (cum ar fi regulile privind circulația pe drumurile publice), iar alte norme au un obiect de reglementare mai restrâns (normele ce privesc categorii determinate de persoane); oricât de restrâns ar fi obiectul de reglementare a actelor administrative normative, acestea își păstrează caracterul normativ atâta timp cât subiecții nu sunt individual determinați. În ceea ce privește cerința ca destinatarii actului administrativ să fie individualizați, simpla precizare a unei categorii de subiecte, fie ea restrânsă numeric sau chiar identificabilă în baza evidențelor oficiale, nu este suficientă, ceea ce determină existența unui act administrativ cu caracter normativ. Actul administrativ cu caracter normativ cuprinde reglementări cu caracter general- obligatoriu pentru un număr nedeterminat de subiecți, det