ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 903/2022

Ședința publică din data de 16 februarie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele;

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2017, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani, reprezentată legal prin Președinte, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat anularea Deciziei nr. 223/26.07.2016, emisă de Unitatea de Soluționare a Contestațiilor POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/28.04.2016 emisă de către Direcția de Constatare și Stabilire Nereguli, aferentă proiectului cod SMIS 12156, cu titlul "Reabilitarea Spitalului Județean de Urgență Botoșani", beneficiar Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani și obligarea pârâtului la restituirea către reclamantă a sumei de 37.270,96 RON, reprezentând: 25.967,48 RON contribuție din fonduri U.E.; 3.971,48 RON contribuție publică națională de la bugetul de stat și 7.332,00 RON T.V.A. aferentă.

Prin sentința nr. 68 din 21.04.2017, Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice; A anulat Decizia nr. 223 din 26.07.2016 privind soluționarea contestației emisă de MDRAP; A anulat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 28.04.2016 emisă de MDRAP și a obligat pârâtul la restituirea către reclamantă a sumei de 37.270,96 RON.

Împotriva sentinței nr. 68 din 21.04.2017 a formulat recurs Ministerul Fondurilor Europene București (fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și Fondurilor Europene).

Prin decizia nr. 6564/19.12.2019, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal a admis recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva sentinței nr. 68 din 21 aprilie 2017, pronunțată de Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal. A casat sentința recurată și a trimis cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

În esență, Înalta Curte a reținut că prima instanță era ținută să analizeze dacă în cauză s-a produs vreo neregulă, așa cum aceasta este definită de jurisprudența comunitară și, ulterior să aprecieze asupra legalității corecției aplicate de către pârâtă.

Cauza a fost reînregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal la data de 20.07.2020 sub nr. x/2017*.

Prin sentința civilă nr. 109 din 16 noiembrie 2020 pronunțată în dosarul nr. x/2017, Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Județului Botoșani prin Președintele Consiliului Județean, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene București (fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și Fondurilor Europene), ca nefondată.

Împotriva sentinței civile nr. 109 din 16 noiembrie 2020, pronunțată de Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani prin Președintele Consiliului Județean, întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, modificarea în tot a sentinței recurate, în sensul admiterii acțiunii și anularea actelor administrativ fiscale contestate.

Sub un prim aspect a arătat că instanța de fond nu s-a pronunțat asupra incidenței în cauză a prevederilor art. 6 alin. (3)

3

din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție de natură formală, care nu au nici un potențial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale, apreciind recurenta că cerințele impuse prin invitația de participare nu au avut vreun impact financiar, nici asupra proiectului, nici asupra contractului, nefiind justificată aplicarea unei reduceri financiare în cauză.

Contrar susținerilor instanței de fond, consideră recurenta-reclamantă că nu poate fi restrictivă cerința de a nu fi înscrise mențiuni cu privire la aplicarea prevederilor legale referitoare la insolvență și faliment din țara de origine a ofertantului sau asupra faptului ca societatea se află în incapacitate de plată, întrucât autoritatea contractantă are acest drept în temeiul prevederilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, apreciază că instanța de fond a interpretat în mod deficitar legislația din domeniul achizițiilor publice, întrucât, în ceea ce privește cerința conform căreia media profitului ofertantului trebuie să fie pozitivă pe ultimii 3 ani financiari încheiați, aceasta este pe deplin justificată potrivit prevederilor art. 184 din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce privește solicitarea privind experiența similară, consideră recurenta că în mod eronat instanța de fond a apreciat că nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit, întrucât aceasta este o cerință de calificare pe care o autoritate contractantă are dreptul de a o impune, pentru a se asigura că ofertanții participanți la procedura de achiziție publică au expertiza necesară să-și îndeplinească corespunzător toate obligațiile, în eventualitatea în care vor fi declarați câștigători.

În privința ultimei presupuse nereguli, aceea că cerința referitoare la atestarea consultantului tehnic este nerelevantă în raport cu obiectul contractului, consideră că instanța de fond susține în mod eronat că activitatea acestuia este de supraveghere și nu de verificare, opinând că doar persoanele cu experiență profesională dovedită prin deținerea unor certificate/atestate recunoscute ar fi avut capacitatea de a rezolva problemele care au intervenit pe parcursul implementării proiectului și implicit a derulării contractului de lucrări.

În concret, în condițiile în care rolul consultantului tehnic este acela de a monitoriza activitatea executantului dar și cea a dirigintelui de șantier, consideră recurenta că modalitatea prin care un expert tehnic poate dovedi neîndoielnic capacitatea profesională de a îndeplini activități impuse prin caietul de sarcini este atestarea ca expert autorizat RTE, atestat MLPAT, respectiv autorizația de diriginte de șantier, reieșind cu prisosință relevanța acestei cerințe raportat la activitatea specifică a calificării solicitate.

În fine, cum legislația aflată în vigoare la data inițierii și derulării procedurii nu distingea ca restrictive astfel de condiții, consideră recurenta că nu se poate vorbi de o nerelevantă ori o disproporționalitate a unor solicitări minime, normale și totodată obligatorii în cadrul contractului în discuție, instituite doar în scopul asigurării unor servicii de calitate și a derulării în condiții optime a întregului proiect, în justificarea impunerii cerințelor, în concordanță cu prevederile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă având în vedere că proiectul este de importanță strategică majoră în regiune.

În concluzie, pentru argumentele prezentate, recurenta-reclamantă consideră că hotărârea primei instanțe este bazată pe simple supoziții și aprecieri formale, lipsite de temei juridic, neputând constitui o motivare fondată în respingerea acțiunii.

Intimatul-pârât a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului formulat de recurenta-reclamantă ca nefondat, apreciind că sentința atacată este temeinică și legală, fiind dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material incidente în materia achizițiilor publice.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția din data de 18 martie 2021, s-a fixat termen de judecată pentru soluționarea cererii de recurs la data de 27 octombrie 2021, în ședință publică, cu citarea părților, cauza fiind ulterior amânată pentru data de 9 noiembrie 2021.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința recurată prin prisma criticilor invocate prin cererea de recurs, a apărărilor formulate prin întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente în materia suspusă verificării, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele expuse în continuare.

La data de 26.10.2010 între părți s-a încheiat Contractul de finanțare cu nr. x prin care pârâtul a acordat reclamantei o finanțare nerambursabila pentru implementarea proiectului "Reabilitarea Spitalului Județean de Urgență "Mavromati" Botoșani".

În cadrul acestui proiect s-a desfășurat și procedura de achiziție publică potrivit reglementărilor din O.U.G. nr. 34/2006, pentru atribuirea contractului de "servicii generale de consultanță în management pentru proiectul Reabilitarea Spitalului Județean de Urgență Mavromati Botoșani".

Procedura de achiziție s-a finalizat prin încheierea contractului de servicii nr. x/23.02.2011, prețul convenit pentru îndeplinirea contractului, plătibil prestatorului de către achizitor fiind de 330.500 RON, la care se adaugă 79.320 RON TVA.

La data de 28.04.2016, Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR, în urma verificărilor făcute asupra procedurii de atribuire a contractului de servicii nr. x/23.02.2011, a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, înregistrată la Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice sub nr. x.

Prin acest act s-a constatat ca s-au încălcat dispozițiile art. 2 alin. (2), art. 45 alin. (2), art. 176 - 179, art. 185, art. 188 alin. (2) si art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 concretizate în patru abateri de la dispozițiile legale ce au condus la restricționarea participării operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului prin impunerea de cerințe minime de calificare nelegale.

Pentru neregulile constatate structura de control a aplicat o corecție de 10% la valoarea contractului verificat, respectiv corecția prevăzută de Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), pct. 9 (prin anunțul de participare sau prin documentația de atribuire sunt stabilite criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii).

Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/28.04.2016 a fost contestată în procedura administrativă și prin Decizia nr. 223/26.07.2016, Unitatea de Soluționare a contestațiilor POR din cadrul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a respins contestația formulată de UAT Județul Botoșani, ca neîntemeiată.

În aceste condiții, instanța de contencios administrativ și fiscala a fost învestită cu prezenta acțiune prin care reclamanta a formulat critici de nelegalitate și netemeinicie relativ la neregulile constatate prin actele administrativ fiscale supuse controlului de legalitate.

Soluționând cauza, curtea de apel a găsit neîntemeiate toate motivele de nelegalitate și netemeinicie invocate de către recurenta-reclamantă, soluția fiind însușită și de instanța de control judiciar, întrucât reflectă aplicarea corectă a dispozițiilor legale incidente la situația de fapt.

Răspunzând criticilor formulate în recurs, Înalta Curte reține că neregulile constatate vizează abateri de la aplicarea legislației în domeniul achizițiilor publice.

În concret, referitor la atribuirea contractului de servicii încheiat cu Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L., s-a constatat că autoritatea contractantă, în cadrul procedurii de achiziție, a solicitat următoarele criterii de selecție:

- pentru demonstrarea capacității de exercitare a activității profesionale:

"ofertantul trebuie să prezinte documentele edificatoare care să dovedească forma de înregistrare ca persoană fizică sau juridică în conformitate cu prevederile din țara în care ofertantul este stabilit. Documentele depuse de ofertanți vor fi valabile la data deschiderii ofertelor și trebuie să ateste faptul că (…) nu sunt înscrise mențiuni cu privire la aplicarea prevederilor legale referitoare la insolventă și faliment din tara de origine a ofertantului sau asupra faptului ca societatea se afla în incapacitate de plată";

- pentru demonstrarea situației economico-financiare s-a solicitat ca:

"media profitului ofertantului trebuie sa fie pozitiva pe ultimii 3 ani financiari încheiați (2007, 2008, 2009). (…) operatorul economic trebuie să facă dovada că derulează o activitate cu rezultat pozitiv și nu încearcă astfel să-și acopere prin acest proiect un eventual deficit financiar";

- pentru demonstrarea capacității tehnice și/sau profesionale s-a cerut ca "ofertantul (operator economic sau membrii asocierii împreuna) trebuie sa fi finalizat sau să deruleze în ultimii ani împliniți la data termenului limită pentru depunerea ofertei, cel puțin un contract de servicii de consultanta pentru proiecte cofinanțate prin POR, a cărui valoare fără TVA, sa fie de minim 300.000 RON";

- pentru demonstrarea capacității tehnice și/sau profesionale referitoare la persoanele responsabile cu îndeplinirea contractului reclamanta a mai solicitat pentru expert 3 Consultant tehnic, specializare - "atestat MLPAT Responsabil tehnic cu execuția în domeniile construcții civile, industriale si agrozootehnice".

Prin răspunsul nr. 2 la solicitarea de clarificări postat în SEAP la data de 24.01.2011, reclamanta a precizat ca acceptă ca specializare și diriginte de șantier pentru domeniile construcții civile, industriale și agrozootehnice.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la data derulării procedurii de achiziție publică) "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

De asemenea, potrivit art. 179 din același act normativ, "Autoritatea contractanta are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătura concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit, în acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum si documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia."

Totodată, conform dispozițiilor art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data aplicării procedurii de achiziție, "Autoritatea contractanta nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit", iar potrivit alin. (2) al aceluiași articol "Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o nota justificativă care se atașează la dosarul achiziției."

Sub un prim aspect, Înalta Curte constată că nu au fost expuse concret argumente pentru analiza motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ. indicat de recurenta-reclamantă, din care să rezulte că sentința recurată nu ar cuprinde motivele pe care se întemeiază, ar cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei, pe care instanța de recurs să le analizeze și care să permită examinarea hotărârii recurate prin prisma acestui motiv de casare.

Prima instanță a interpretat și aplicat corect dispozițiile legale anterior redate, în condițiile în care, după cum rezultă din înscrisurile depuse la dosarul cauzei, în documentația de atribuire au fost inserate cerințe prin care a fost restricționat accesul ofertanților la procedura de achiziție publică.

Referitor la susținerea recurentei conform căreia, instanța de fond nu s-ar fi pronunțat asupra incidenței în cauză a dispozițiilor art. 6 alin. (3)

3

din O.U.G. nr. 66/2011, în conformitate cu care pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție de natură formală, care nu au nici un potențial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale, pe de o parte, astfel cum se poate observa, această apărare nu a fost invocată de reclamantă nici în cadrul contestației administrative și nici în fața instanței de fond.

Pe de altă parte, corecția financiară, în raport de prevederile art. 2 alin. (2), art. 45 alin. (2), art. 176 - 179, art. 185, art. 188 alin. (2) și art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006 cu referire la dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, a fost aplicată în conformitate cu dispozițiile din Anexa H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, Partea I, lit. A), Secțiunea "Anunțul de participare și documentația de atribuire", pct. 9 (prin anunțul de participare sau prin documentația de atribuire sunt stabilite criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii), care prevăd o corecție de 25%, care poate fi redusă la 10% sau 5% în funcție de gravitate. S-a ținut cont de faptul că valoarea estimată a contractului este sub pragul de publicare în JOUE și de faptul că, în conformitate cu Raportul Procedurii nr. x/15.02.2011 a fost depusă în vederea atribuirii contractului o singură ofertă care a îndeplinit criteriile minime de calificare, s-a apreciat că abaterea este de nivel mediu și s-a aplicat o corecție de 10% din valoarea solicitată la rambursare pentru acest contract.

Valoarea corecției financiare a fost stabilită la suma de 33.050 RON, la care se adaugă TVA aferentă în valoare de 7.932 RON, aplicată la valoarea contractului nr. x/23.02.2011 încheiat de reclamantă cu prestatorul S.C. A. S.R.L. în asociere cu S.C. B. S.R.L..

Astfel, susținerile privind faptul că instanța de fond nu s-a pronunțat asupra incidenței în cauză a prevederilor referitoare la lipsa unui impact financiar, nu pot fi avute în vedere de instanța de control judiciar, existența prejudiciului fiind avută în vedere de organul constatator, aspect ce rezultă nemijlocit din Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 28.04.2016.

De asemenea, Înalta Curtea reține, în acord cu prima instanță, că o societate în insolvență, în etapa de observație sau de reorganizare, nu poate fi exclusa din procedura de atribuire fără încălcarea principiilor reglementate de art. 2 alin. (2) lit. a), b) și e) din O.U.G. nr. 34/2006 precum și a dispozițiilor art. 181 alin. (1) lit. a) din același act normativ.

Legea nr. 85/2006, aplicabilă în speță, prevede la art. 49 că "pe perioada de observație, debitorul va putea să continue desfășurarea activităților curente și poate efectua plăți către creditorii cunoscuți, care se încadrează în condițiile obișnuite de exercitare a activității curente (…)" iar la art. 103 că "În urma confirmării unui plan de reorganizare, debitorul își va conduce activitatea sub supravegherea administratorului judiciar și în conformitate cu planul confirmat, până când judecătorul-sindic va dispune, motivat, fie încheierea procedurii insolvenței și luarea tuturor măsurilor pentru reinserția debitorului în activitatea comercială, fie încetarea reorganizării și trecerea la faliment, în condițiile art. 107 și următoarele.

Prin urmare, se poate concluziona cu ușurință că persoanele juridice aflate în perioada de observație sau în reorganizare au drepturi egale cu orice alți ofertanți, neexistând o justificare pentru a fi excluse din procedura de atribuire prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, câtă vreme o astfel de societate își poate continua activitățile curente și poate efectua plăți către creditorii cunoscuți.

Având în vedere aceste aspecte, instanța de control judiciar constată că susținerile recurentei-reclamante, referitoare la faptul că o asemenea cerință nu poate fi restrictivă prin raportare la prevederile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, sunt nefondate.

În ceea ce privește cerința referitoare la media profitului ofertantului, condiție apreciată de recurenta-reclamantă ca fiind pe deplin justificată prin raportare la dispozițiile art. 184 din O.U.G. nr. 34/2006, se constată că în mod corect a reținut prima instanță că folosirea acestui criteriu de calificare este nerelevantă în speță în raport de activitățile enumerate în Caietul de sarcini, aceste activități neputând fi influențate de existența sau inexistența profitului.

Înalta Curte nu poate reține nici alegațiile recurentei-reclamante referitoare la relevanța experienței similare și la atestarea consultantului tehnic, judecătorul fondului concluzionând în mod corect că demonstrarea capacității printr-un contract de servicii pentru implementarea unui proiect finanțat din fonduri europene sau experiență în derularea unor astfel de contracte, reprezintă o cerință restrictiva având în vedere că serviciile prestate trebuie să respecte legislația în materie, indiferent de sursa de finanțare, fiind astfel încălcate dispozițiile art. 178 alin. (2) si 179 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data procedurii de achiziție publică.

De asemenea, Înalta Curte constată că și celelalte critici formulate sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect și legal, starea de fapt dedusă judecății, hotărârea pronunțată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispozițiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului și a probatoriilor administrate.

Constatând, așadar, că sunt întemeiate constatările autorității intimate în sensul săvârșirii de către recurentă de abateri în procedura de atribuire a contractului de servicii nr. x/23.02.2011, instanța de control judiciar reține că sunt legale actele administrative contestate prin care, în temeiul pct. 9 secțiunea A partea I Anexa la H.G. nr. 519/2014 a fost aplicată recurentei-reclamante o corecție financiară de 10% din valoarea contractului.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinței prin prisma dispozițiilor invocate de recurentă, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani prin Președintele Consiliului Județean împotriva sentinței nr. 109 din 16 noiembrie 2020 pronunțate de Curtea de Apel Suceava, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 16 februarie 2022.