ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1711/2020

Ședința publică din data de 25 martie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cadrul procesual

Prin cererea adresată acestei instanțe și înregistrată sub nr. x/2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani prin Președintele Consiliului Județean Botoșani a chemat în judecată Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice București solicitând anularea Deciziei nr. 216/15.07.2016, emisă de Unitatea Soluționare Contestații POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/10.05.2016 emisă de către Direcția de Constatare și Stabilire Nereguli, aferenta proiectului cod SMIS 12156, cu titlul "Reabilitarea Spitalului Județean de Urgență Botoșani", beneficiar Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani, obligarea pârâtei la restituirea sumei de 60.939,74 RON, reprezentând: 44.272,46 RON - contribuție din fonduri U.E.; 6.671,08 RON - contribuție publică națională de la bugetul de stat; 9.896,20 RON - T.V.A. aferentă; obligarea pârâtei la plata dobânzii aferente sumelor plătite/reținute, la nivelul de referință a Băncii Naționale a României, sumă pe care o solicită a fi calculată de la dala reținerii sumelor defalcate și până la restituirea integrală de către pârâtă a sumelor reținute imputate județului Botoșani în mod nejustificat.

1.2. Hotărârea pronunțată de instanța de fond

Prin sentința civilă nr. 60 din 05 aprilie 2017 pronunțată de Curtea de Apel Suceava, secția contencios administrativ și fiscal a fost respinsă acțiunea ca nefondată.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani, fiind criticată sentința atacată pentru motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta a arătat, în esență, următoarele:

"Profit contabil pe ultimii 3 ani financiari încheiați".

Față de acest aspect, după cum a statuat Înalta Curte de Casație și Justiție prin Decizia nr. 3647/15.12.2016, în dosarul nr. x/2014, Directiva 2004/18 permite autorității contractante să selecteze din bilanțul contabil un element sau mai multe care să fie apte să ofere informații cu privire la capacitatea economică și financiară a ofertantului.

Autoritatea contractantă a selectat acest element ca fiind rezultatul pozitiv al exercițiilor financiare pentru ultimii 3 ani, fără să solicite și un anumit nivel al acestuia.

La momentul derulării procedurii se uzita folosirea acestei informații în vederea demonstrării capacității economice-financiare a ofertanților, dar și pentru selectarea celor care se înscriau pentru obținerea finanțării, de exemplu Programul Operațional regional, Măsura 4.3.

Mai mult, Ordinul ANRMAP nr. 509 a fost emis în luna septembrie 2011, anterior acestuia se accepta introducerea criteriului "rezultatul pozitiv al ultimului exercițiu financiar" o dovadă în acest sens fiind aprobarea anunțului de participare astfel cum a fost conceput de autoritatea contractantă.

Această cerință din Fișa de date este conformă și cu prevederile art. 44 alin. (2) coroborat cu art. 47 alin. (4) din Directiva 2004/18 care autorizează în mod expres autoritățile contractante să aleagă referințele justificative care trebuie prezentate de candidați sau ofertanți pentru a-și dovedi capacitatea economică și financiară. În

În pofida acestor evidențe clare și ignorând practica unei instanțe superioare, judecătorul instanței de fond consideră că autoritatea contractantă nu avea dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime restrictive, nefiind astfel promovată concurența între operatorii economici.

"Pentru demonstrarea capacității tehnice și/sau profesionale, autoritatea contractanta solicită în fișa de date prezentarea unei "Declarații privind lista principalelor servicii prestate in ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent daca aceștia din urma sunt autorități contractante sau clienți privați. (Formular 5). Ofertantul trebuie sa prezinte cel puțin un contract de consultanta si proiectare pentru elaborarea Studiului de fezabilitate/DALI, pentru o investiție in domeniul medical cu o valoare de minim 2.000.000 Euro, cu finanțare nerambursabila aprobata din fonduri structurale si contract de finanțare semnat. Se va prezenta copie după contractul de consultanta si proiectare (...) precum și prima si ultima pagina a contractului de finanțare nerambursabilă".

Legat de acest aspect, trebuie luate în considerare prevederile art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004, transpuse în art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului (...)Q_ LISTA a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani,(...) precum și (...) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune (...) sau informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea (...);", precum și la prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv prevederile "Art. 178. - (1) în cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 Ut. c) si d), autoritatea contractanta considera ca se justifica impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie sa le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie sa fie precizate, conform principiului transparentei, în cadrul anunțului de participare", bineînțeles coroborate cu prevederile Art. 178. - (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Esența raportării serviciilor similare la valoarea investiției proiectate, este dată de faptul că autoritatea contractantă nu a fost interesată de raportul de negociere/ofertare/costuri-cheltuieli, pe care operatorul îl prestează ci de capacitatea profesională relevată de complexitatea proiectului în care a fost implicat, raportat la complexitatea și importanța strategică majoră a proiectului propus în regiune. Astfel, considerăm rezonabilă cerința noastră de experiență în consultanță și proiectare (...) pentru o investiție (...)de minim 2.000.000Euro.

Contrar faptului că prin instituirea acestor cerințe autoritatea contractantă a fost de bună credință, urmărind evitarea riscului privind neeligibilitatea și pe cel al neexecutării contractului, instanța de fond respinge apărările formulate de recurentă, considerând în mod eronat că nu a fost argumentată în concret necesitatea instituirii pragului de 2.000.000 EUR, neprecizând în ce constă de fapt "în concret".

Pe de altă parte, învederăm instanței de recurs faptul că art. 178 și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, cu referire la cerințele minime și criteriile de calificare, au fost modificate și precizate abia în decembrie 2011 prin Legea nr. 279/2011.

În consecință, la data publicării anunțului de participare, respectiv a încheierii contractului - 16.04.2009 - legislația în domeniu nu distingea în mod clar asupra cerințelor minime și a criteriilor de participare astfel că, autoritatea contractantă a optat pentru aceste cerințe după consultarea specialiștilor din cadrul instituției noastre.

Cu toate acestea, instanța de fond, părând că deține cunoștințe exacte din toate domeniile de activitate, și-a motivat hotărârea conform susținerilor reprezentanților MDRAP, considerând pe nedrept excesive și nerelevante cerințele impuse în raport cu obiectul contractului, respingând ca neîntemeiată acțiunea promovată de instituția noastră.

De asemenea, trebuie remarcat faptul că atât reprezentanții MDRAP cât și instanța de fond s-au erijat în apărători ai "eventualilor participanți la licitație" susținând că prin aceste cerințe autoritatea contractantă a îngrădit participarea acestora, nefăcând însă dovada prin nici un mijloc de probă că această situație a existat în concret.

Conform practicii judiciare constante, în cazul în care probele referitoare la vinovăție nu sunt certe, sigure, complete și există îndoială în privința culpei, se impune a se da eficiență principiului "in dubio pro reo", situație care ar fi determinat admiterea fără rezerve a acțiunii formulate de către instituția recurentă.

In concluzie și pentru argumentele evocate în precedent, se susține că hotărârea atacată este bazată pe simple supoziții și aprecieri formale, lipsite de temei juridic, neputând constitui o motivare fondată în respingerea acțiunii noastre.

Față de această situație, recurentă solicită modificarea în totalitate a sentinței civile nr. 60/05.04.2017, în sensul admiterii acțiunii formulate de U.A.T. Județul Botoșani.

1.4. Apărările intimatului

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administației Publice și Fondurilor Europene a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului și menținerea sentinței ca legală și temeinică.

II. Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție

Cu titlu preliminar, în ceea ce privește excepția nulității recursului, invocată de intimat, Înalta Curte o apreciază ca neîntemeiată.

În speță se constată că criticile recurentei pot fi încadrate în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din noul C. proc. civ., susținându-se în mod implicit greșita interpretare și aplicare a prevederilor Directivei nr. 2004/18/CE, precum și a unor prevederi din O.U.G. nr. 34/2006.

În consecință, în temeiul art. 248 C. proc. civ. raportat la art. 486 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge excepția nulității recursului.

Examinând pe fond sentința recurată, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru motivele ce vor fi invocate în continuare.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante

Reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani prin Președintele Consiliului Județean Botoșani a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune prin care, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice București, a solicitat anularea Deciziei nr. 216/15.07.2016, emisă de Unitatea Soluționare Contestații POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/10.05.2016 emisă de către Direcția de Constatare și Stabilire Nereguli, aferenta proiectului cod SMIS 12156, cu titlul "Reabilitarea Spitalului Județean de Urgență Botoșani", beneficiar Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani, obligarea pârâtei la restituirea sumei de 60.939,74 RON, reprezentând: 44.272,46 RON - contribuție din fonduri U.E.; 6.671,08 RON - contribuție publică națională de la bugetul de stat; 9.896,20 RON - T.V.A. aferentă; obligarea pârâtei la plata dobânzii aferente sumelor plătite/reținute, la nivelul de referință a Băncii Naționale a României, sumă pe care o solicită a fi calculată de la dala reținerii sumelor defalcate și până la restituirea integrală de către pârâtă a sumelor reținute imputate județului Botoșani în mod nejustificat.

Prin sentința atacată, Curtea de Apel Suceava, secția contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea ca nefondată.

Pentru a pronunța această sentință, instanța de fond a reținut următoarele:

Relativ la primul motiv din cerere, respectiv la cerința de calificare în fisa de date privind profitul contabil pe ultimii 3 ani financiari, că, într-adevăr, așa cum susține și reclamanta, profitul este o măsură a performantei, a rentabilității și solvabilității unei societăți comerciale, însă, nu este singurul criteriu pentru aprecierea capacității unei societăți de a duce la îndeplinire contractul, spre exemplu în situația în care a avut profit în ultimul an financiar. Autoritatea are dreptul de a solicita ca operatorul economic să facă dovada situației sale economice și financiare, potrivit art. 184 din O.U.G. nr. 34/2006 dar, nu poate impune un nivel de excelență în materie de profit iar în condițiile existentei unui profit redus trebuie să argumenteze în concret imposibilitatea de realizare a lucrării ce face obiectul achiziției publice, lucru ce nu s-a făcut de către autoritatea contractantă.

În raport de dispozițiile art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu statuările anterioare, curtea de apel a constatat că neexistând o justificare a introducerii unor cerințe minime de calificare, așa cum obligă prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, raportată la riscul de neîndeplinire a contractului, autoritatea contractantă nu avea dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime restrictive. Prin restricționarea nemotivată a participării la procedura de atribuire nu a fost promovată concurența între operatorii economici, nu a fost garantat tratamentul egal și nediscriminarea operatorilor economici și, totodată, nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice.

Au fost încălcate prevederile art. 2 alin. (1) lit. a), lit. b) și lit. d), art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (2) și art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data procedurii, precum și prevederile art. 44 din Directiva 18/2004.

Dispozițiile legale învederate impun respectarea principiilor transparenței, proporționalității și motivării cerințelor minime de calificare prin raportare la riscul de neîndeplinire a contractului.

Nu sunt întemeiate nici argumentele privind cerința din fișa de date privind prezentarea unei "Declarații privind lista principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați (Formular 5). Ofertantul trebuie să prezinte cel puțin un contract de consultanță și proiectare pentru elaborarea Studiului de fezabilitate/DALI, pentru o investiție în domeniul medical cu o valoare de minim 2.000.000 Euro, cu finanțare nerambursabilă aprobată din fonduri structurale și contract de finanțare semnat. Se va prezenta copie după contractul de consultanță și proiectare (...) precum și prima și ultima pagină a contractului de finanțare nerambursabilă."

Deși reclamanta invocă în justificarea instituirii acestei cerințe riscul de neegibilitate, riscul neexecutării contractului și complexitatea proiectului, la fel ca și în cazul cerinței anterioare, nu argumentează în concret necesitatea instituirii pragului de 2.000.000 EUR. Esențial de menționat e faptul că UAT Județul Botoșani, în calitate de Autoritate contractantă nu face referire la o anumită valoare a serviciilor prestate, incluse în contractele prezentate de operatorul economic ca dovadă a experienței similare, ci impune anumite condiții referitoare la investiția pentru care potențialii ofertanți au întocmit contracte de consultanță și proiectare pentru elaborare Studii de fezabilitate. Pe de altă parte este restricționată participarea operatorilor economici care au prestat servicii de natura și complexitatea celui ce urmează să fie atribuit, dar care nu sunt aferente unei investiții finanțate din fonduri europene nerambursabile, ceea ce nu înseamnă însa că nu au capacitatea de a presta un astfel de serviciu.

Important de subliniat e faptul că și cu privire la cerința în discuție autoritatea contractantă nu a justificat-o în raport de obiectul contractului.

Art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 instituie în sarcina instituie autorității contractante obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și atunci când stabilește nivelul cerințelor minime solicitate, luând în considerare exigențele specifice impuse de natura și complexitatea contractului care urmează să fie atribuit.

Conform prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Potrivit prevederilor art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004, transpuse în art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului (...) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani - prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar.

Prin dreptul de a solicita criterii de calificare, nu se înțelege impunerea unui anumit nivel aferent cerințelor minime de calificare; astfel o listă nu echivalează cu impunerea unei surse de finanțare (fonduri structurale) și a unui nivel minim al investiției pentru care a fost prestat serviciul respectiv, toate acestea pentru contractele prezentate în dovedirea experienței similare, ofertantul având dreptul de a prezenta cel puțin un contract similar indiferent de sursa de finanțare a investiției pentru care a fost executat contractul.

Concluzia este că cerința este excesivă atât în ceea ce privește cuantumul cât și sursa fondurilor(nerambursabile), aducându-se atingere principiului proporționalității, transparenței, tratamentului egal și asigurării eficienței utilizări a fondurilor.

În ceea ce privește cerințele de calificare referitoare la persoanele responsabile cu îndeplinirea proiectului (cerințe menționate atât în actul de control cât și în documentația achiziției publice atașate - vol. II DOSAR), prima instanțăa a reținut că reclamanta invocă nivelul ridicat de complexitate al serviciilor medicale asigurate de către spitalul județean, existența unor 5 corpuri de clădire diferite, vechimea de peste 34 de ani a acestora, necesitatea alinierii construcțiilor la normativele actuale, recompartimentarea spatiilor interioare, implementarea măsurilor necesare de respectare a normelor pentru persoanele cu dizabilități, reabilitarea termică și alte lucrări. Invocă reclamanta asigurarea unui nivel tehnic și profesional al personalului mobilizat de ofertantul câștigător pe măsura complexității și importanței realizării obiectivul de investiție. Autoritatea contractantă a considerat că numai printr-o specializare conformă a fiecărui membru al echipei de experți mobilizată și pusă la dispoziția proiectului, operatorul economic nu va întâmpina dificultăți în derularea contractului care are o miză ridicată în ceea ce privește primirea finanțării nerambursabile.

Este cert faptul că lucrările ce urmau a fi efectuate aveau un grad complex (cu mențiunea că obiectul contractului era servicii de consultantă și proiectare) însă, în cuprinsul cererii de chemare în judecată reclamanta nu învederează în concret, de ce a impus cerințele constatate de către autoritatea de control ca fiind nelegale. Se limitează doar la argumente generale privind complexitatea lucrărilor și o înșiruire a acestora. În raport de astfel de argumente Curtea nu poate decât să retină că cerințele impuse sunt nelegale. Instituirea cerinței ca managerul de proiect să fi avut experiență și să fi întocmit proiecte doar cu privire la fonduri europene, a dus la restricționarea accesului la procedura de atribuire a operatorilor economici care au prestat servicii de natura și complexitatea celor solicitate dar care nu vizau investiții finanțate din fonduri europene sau din alte surse. În plus trebuie reținut că cerința litigioasă nu a fost justificată de către autoritatea contractantă. Nelegală este și instituirea unei experiențe de 10 ani pentru arhitectul coordonator în condițiile în care nu a fost justificată această condiție de o exigență evident foarte ridicată. Aceleași considerente sunt valabile și cu privire la condiția de 10 ani experiență a specialistului standarde medicale.

Art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 prevedea că autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia. Reclamanta nu a respectat dispozițiile legale învederate, impunând cerințe excesive, nejustificate și neargumentate, aducând atingere principiului concurentei, nediscriminării și utilizării eficiente a fondurilor publice. Nu a justificat nici cu prilejul achiziției nici cu prilejul formulării cererii de chemare în judecată de ce a impus anumite cerințe, prin raportare la riscul de neîndeplinire a contractului (mai exact trebuie menționate motivele pentru care a fost solicitat un anumit nivel minim considerat relevant pentru demonstrarea unei experiențe suficiente, explicându-se astfel de ce nu ar fi putut fi acceptată ca fiind relevantă, o experiență mai redusă ca interval de timp.

Nici celelalte motive invocate în petitul acțiunii nu sunt întemeiate. Relativ la publicarea invitației de participare, aceasta s-a făcut cu nerespectarea termenului de 10 zile în raport de data deschiderii ofertelor. Invitația de participare nr. 200225 a fost publicată pe SEAP în data de 31.03.2009. În cuprinsul invitației nu este specificată și data transmiterii spre publicare. Deschiderea ofertelor a fost stabilită pentru data de 09.04.2009, la mai puțin de 10 zile de la data publicării invitației pe SEAP.

Conform dispozițiilor art. 127 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în cazul în care autoritatea contractantă aplică procedura de cerere de ofertă, aceasta are obligația de a transmite invitația de participare spre publicare cu cel puțin 10 zile înainte de data limită de depunere a ofertelor.

Singurele dispoziții din cadrul O.U.G. nr. 34/2006, privitoare la calculul termenelor și perioadelor menționate în cadrul acestui act normativ, sunt cele prevăzute de art. 3 lit. z) - unde se menționează că prin termenul de "zile" se înțelege "zilele calendaristice", în afara cazului în care se menționează că sunt "zile lucrătoare":

"Art. 3 - z) zile - zilele calendaristice, în afara cazului în care se prevede expres că sunt zile lucrătoare. Termenul exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului si se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; ziua în cursul căreia a avut loc un eveniment sau s-a realizat un act al autorității contractante nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare".

Prin urmare, regimul de calcul al termenului fiind unul mixt, expira pe data de 10.04.2009 nu pe 09.04.2009 cum a apreciat autoritatea contractantă. În mod temeinic și legal a apreciat autoritatea de control că, contrar prevederilor art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, în Invitația de participare nr. x/31.03.2009 nu au fost detaliate criteriile de calificare și selecție. Nici fișa de date a achiziției nu a fost atașată în SEAP, ea fiind disponibilă potențialilor ofertanți doar contra unei solicitări la sediul Autorității contractante. Prin urmare, a fost încălcat principiul transparenței, așa cum este acesta definit la art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit dispozițiilor art. 125 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data procedurii de achiziție, în cazul procedurii de cerere de oferte, pentru criteriile calificare Situația economică și financiară și Capacitatea tehnică și/sau profesională, dacă autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației de participare.

Conform dispozițiilor alin. (39) din preambulul Directivei nr. 2004/18/CE, în același spirit de transparență, autorității contractante trebuie să i se solicite să indice, în momentul lansării unei invitații de participare la o procedură de achiziții publice, criteriile de selectare pe care le va folosi în vederea selectării, precum și nivelul capacităților specifice pe care poate eventual solicita din partea operatorilor economici pentru a-i accepta în procedura de atribuire a contractului de achiziții publice.

Apărările reclamantului privind depășirea capacității tehnice oferite de către SEAP nu au fost dovedite, fiind încălcat astfel principiul transparentei instituit de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. În ceea ce privește factorii de evaluare a ofertelor, din modalitatea de stabilire a acestora, rezultă că vizează experiența operatorului economic și nu a personalului de specialitate propuși pentru derularea contractului, fiind încălcate astfel prevederile art. 15 al 1 din H.G. nr. 925/2006 care stipulau că autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza cerințele referitoare la calificare, ca factori de evaluare a ofertelor și că prin excepție, în cazul în care obiectul contractului include prestații intelectuale, cum ar fi consultanță, proiectare și altele asemenea, factorii de evaluare a ofertelor se pot referi și la experiența și/sau pregătirea profesională ale personalului de specialitate/experților care vor avea roluri esențiale în îndeplinirea contractului. Relativ la factorul de evaluare experiența similară, în documentația de atribuire s-a detaliat algoritmul pentru calculul punctajelor astfel:

"P experiența similară = P experiența similară generală + P experiența similară specifică", unde:

"Experiența similară generala: pentru un număr de 50 sau mai multe contracte de consultanță si/sau proiectare având ca obiect obținerea de finanțări nerambursabile pe programe de preaderare și postaderare, se acordă 10 puncte.

P experiența similară generală = Pev/50x10;

Pev=numărul de contracte de consultanță și/sau proiectare având ca obiect obținerea de finanțări nerambursabile pe programe de preaderare și postaderare, pentru oferta pentru care se face evaluarea;

Experiența similară specifică: pentru 5 sau mai multe contracte de consultanță și/sau proiectare având ca obiect elaborarea de studii de fezabilitate sau documentații de avizare a lucrărilor de intervenții pentru investiții în domeniul medical, se acordă 20 puncte:

Pentru un număr de contracte mai mic, se acordă punctaj astfel:

P experiența similară specifică = Pev/5x20:

Pev=numărul de contracte de consultantă si/sau proiectare având ca obiect elaborarea de studii de fezabilitate sau documentații de avizare a lucrărilor de intervenții pentru investiții în domeniul medical, pentru oferta pentru care se face evaluarea;

Apărarea reclamantului în sensul că experiența operatorului economic este dată de fapt de către experiența personalului de specialitate nu poate fi primită, întrucât sunt două aspecte distincte, personalul de specialitate al unui operator economic putându-se modifica frecvent în timp, experiența personalului fiind diferită de aceea a operatorului economic.

Nici motivele privind neîntrunirea condițiilor cumulative ale noțiunii de neregulă nu sunt întemeiate. Reclamanta susține că nu a fost cauzat un prejudiciu întrucât nu s-a făcut o plată nedatorată, finanțarea nefiind primită necuvenit. Potrivit art. 5 din Contractul de finanțare, "cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu Hotărârea Guvernului nr. 759/2007.

Conform prevederilor art. 2 alin. (1) lit. d) din acest act normativ:

"Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie ... să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare".

Aceste dispoziții se completează cu prevederile art. 9 alin. (23) și (24) din Contractul de finanțare, conform cărora:

"(23) Beneficiarul este obligat să respecte prevederile cuprinse în Anexa IV - Cererea de finanțare referitoare la asigurarea conformității cu politicile Uniunii Europene și naționale, privind achizițiile publice, ajutorul de stat, egalitatea de șanse, dezvoltarea durabilă, informarea și publicitatea.

(24) În scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuție de lucrări necesare pentru implementarea Proiectului care face obiectul prezentului Contract, Beneficiarul, în calitate de Autoritate Contractantă, are obligația de a respecta prevederile legislației naționale h domeniul achizițiilor publice. Nerespectarea acestei obligații conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate sau aplicarea de corecții financiare conform legislației în vigoare".

Art. 2 al 1 din O.U.G. nr. 66/2011 definește neregula ca fiind orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit. Așa cum rezultă din acest text de lege și din conținutul clauzelor contractului de finanțare, pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit. În speță, așa cum s-a arătat, reclamanta a încălcat o serie de dispoziții ale O.U.G. nr. 34/2006 existând așadar o abatere de la legalitate. Relativ la noțiunea de neregulă, se retine că potrivit art. 2 al 4 din O.U.G. nr. 66/2011, aceasta are semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional.

Conform art. 2 pct. 7. din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului UE, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. În acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E.

O neregulă cu impact financiar reprezintă o situație în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli ne justificate, prejudiciindu-se astfel bugetul European.

În concluzie, nu este necesar ca abaterea de la legalitate să aibă un impact financiar precis întrucât încălcarea principiilor liberei concurențe, nediscriminării și transparenței au un efect potențial vătămător pentru interesele financiare ale Uniunii.

Înalta Curte apreciază că sentința recurată este legală, în raport cu motivele de casare invocate.

Nu este întemeiată critica prin care se susține, în esență, că nu are caracter restrictiv cerința de calificare referitoare la existenta unui profit contabil pe ultimii 3 ani financiari încheiați. Înalta Curte are în vedere că din analiza dispozițiilor Directivei nr. 2004/18/CE, invocate de recurentă (art. 44 alin. (2) și art. 47 alin. (4) rezultă că, deși autoritățile contractante pot solicita ofertanților să îndeplinească niveluri minime de capacități, acestea trebuie să fie raportate la și proporționale cu obiectul contractului. Or, în speță, recurenta nu a motivat necesitatea impunerii cerinței de calificare referitoare la existența profitului, nefiind criticat argumentul instanței de fond conform căruia nu a fost întocmită nota justificativă prevăzută de art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Mai mult, art. 47 alin. (1) din directiva menționată (la care face referire alin. (4) al aceluiași articol) prevede că dovada capacității economice și financiare a operatorului economic poate fi făcută, ca regulă generală, prin: declarații bancare corespunzătoare sau, după caz, dovada unei asigurări a riscului profesional; prezentarea bilanțurilor sau a extraselor de bilanț, în cazul în care publicarea bilanțurilor este prevăzută de legislația țării în care este stabilit operatorul economic; o declarație privind cifra totală de afaceri și, după caz, cifra de afaceri din domeniul de activitate care face obiectul contractului, pentru cel mult ultimele trei exerciții financiare, disponibile în funcție de data înființării sau începerii activităților operatorului economic, în măsura în care informațiile privind cifrele de afaceri sunt disponibile. Din analiza acestui text legal, se constată că legislația UE nu prevede posibilitatea dovedirii capacității economice și financiare exclusiv prin existența unui profit contabil.

Înalta Curte apreciază drept nerelevante referirile recurentei la jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție, precum și la Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, atâta timp cât, chiar acceptând existența unor spețe identice, jurisprudența nu constituie izvor de drept, iar ordinul menționat nu a fost reținut de instanța fondului ca temei legal al aplicării corecției.

Nu sunt întemeiate nici susținerile recurentei potrivit cărora aceasta ar fi respectat prevederile art. 178 alin. (1), art. 179 și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin impunerea cerinței referitoare la prezentarea cel puțin a unui contract de consultanță/proiectare pentru o investiție în domeniul medical cu o valoare de minim 2.000.000 euro, cu finanțare nerambursabilă aprobată din fonduri structurale. Aceasta în condițiile în care chiar art. 188 alin. (2) condiționează dreptul autorității contractante de a solicita ofertanților anumite informații de caracterul relevant al acestora. Or, în contextul în care această cerință nu face referire la valoarea serviciilor prestate, ci la valoarea investiției și restricționează participarea unor operatori economici care au prestat servicii de natura și complexitatea celor ce fac obiectul atribuirii, dar care nu au fost finanțate din fonduri structurale nerambursabile, nemotivarea cerinței menționate în cuprinsul documentației nu poate determina o altă concluzie decât aceea a caracterului său restrictiv. Contrar susținerilor recurentei, capacitatea profesională a ofertantului e determinată de natura și valoarea serviciilor efectiv prestate și nu, în mod abstract, de complexitatea proiectului în care a fost implicat. În plus, recurenta nu argumentează de ce un ofertant care a participat la un proiect cu o valoare inferioară celei de 2.000.000 euro prezintă un risc mai mare de neeligibilitate și neexecutare a contractului.

Totodată, Înalta Curte constată că pentru a se constata caracterul restrictiv al unei cerințe de calificare nu este necesar a se dovedi că în mod concret anumiți ofertanți nu au participat la procedura de achiziție, ca efect al cerinței menționate; legea nu impune o asemenea dovadă. Simplul fapt că o cerință de calificare este de natură a îngrădi, în mod nejustificat, participarea la o procedură de achiziție este suficient pentru a conchide în sensul caracterului restrictiv al cerinței respective.

În raport cu cele mai sus arătate, Înalta Curte apreciază că nu sunt întemeiate criticile formulate de recurentă din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din noul C. proc. civ., hotărârea atacată nefiind pronunțată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Cât privește motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din noul C. proc. civ., Înalta Curte constată că acesta este invocat formal, atâta timp cât în cuprinsul cererii de recurs nu se susține că sentința atacată nu ar cuprinde motivele pe care se întemeiază sau că ar cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani împotriva sentinței nr. 60 din 05 aprilie 2017 pronunțate de Curtea de Apel Suceava, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului.

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani împotriva sentinței nr. 60 din 05 aprilie 2017 pronunțate de Curtea de Apel Suceava, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 25 martie 2020.