ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 610/2022

Ședința publică din data de 2 februarie 2022

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a, contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâtele Casa Națională de Asigurări de Sănătate (în continuare, CNAS) și Agenția Națională de Administrare Fiscală (în continuare, ANAF), solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța în cauză să dispună anularea:

- comunicării CNAS primită de S.C. A. S.R.L. în data de 30.04.2015;

- adresei nr. x/29.04.2015 emisă de CNAS;

- adresei nr. x/05.06.2015 emisă de CNAS în legătură cu contestația administrativă formulată de societate împotriva notificărilor, completată cu adresa CNAS nr. x/24.07.2015;

- obligarea ANAF la restituirea sumei plătită cu titlul de contribuție clawback aferentă trimestrului I 2015, în temeiul Notificărilor contestate;

- obligarea pârâtelor la plata cheltuielilor de judecată.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a, contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 1010 din 15.03.2019:

- a anulat în parte adresa transmisă reclamantei de către pârâta CNAS în data de 30.04.2015, în ceea ce privește situația medicamentului Detralex, cod CIM W 116150001, în limita sumei de 206.336,63 RON și a medicamentului Eurespal cod CIM W03117002, în limita sumei de 30.703,10 RON;

- a respins în rest acțiunea, ca neîntemeiată;

- a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a ANAF și, în consecință, a respins acțiunea formulată în contradictoriu cu această parte ca fiind îndreptată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă;

- a majorat onorariului expertului B. cu suma de 1.425 RON;

- a obligat reclamanta la plata către expert a diferenței de onorariu în suma de 1.425 RON;

- a obligat pârâta CNAS la plata către reclamantă a sumelor de 10.000 RON, reprezentând onorariu avocat redus proporțional cu capetele de cerere admise, la care se adaugă suma de 2.232 RON, reprezentând onorariu expert corespunzător capetelor de cerere anulate, reprezentând suma finală de 12.232 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată.

Împotriva sentinței au declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L. și pârâta CNAS.

3.1. În cadrul memoriului de recurs, reclamanta a solicitat casarea parțială a acesteia și, în urma rejudecării, admiterea acțiunii în integralitate, precum și respingerea excepției lipsei calității procesuale pasive a ANAF - DGAMC, cu obligarea acestei ultime părți la restituirea sumelor achitate de societate cu titlul de contribuție clawback aferentă trimestrului I.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a susținut faptul că sentința contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurentă critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

3.1.1. Prima instanță a interpretat greșit prevederile legale care reglementează calitatea procesuală pasivă în cauză a ANAF - DGAMC.

Prin intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011, legiuitorul a instituit în sarcina ANAF -DGAMC o serie de competențe speciale, prin intermediul cărora se conferă atât capacitatea cât și obligația ANAF-DGAMC de a fi parte în dosarele pe rolul instanțelor având ca obiect contribuția clawback, după cum urmează:

(i) obligația plătitorilor contribuției de a se înregistra la ANAF - art. 4 alin. (3);

(ii) obligația plătitorilor contribuției de a declara contribuția la organul fiscal competent - art. 5 alin. (3);

(iii) competența ANAF de administrare a contribuției - art. 5 alin. (1).

În plus de aceasta, intrarea în vigoare a ordonanței anterior nominalizate a avut ca efect subrogarea de drept a ANAF în prerogativele de administrare a creanțelor generate și gestionate până la acel moment de către CNAS, derivând din obligația de plată a contribuției trimestriale datorate de companiile farmaceutice (potrivit art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011).

Astfel, din interpretarea dispozițiilor art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, reiese faptul că ANAF a fost învestită cu atribuții specifice legate de gestionarea tuturor aspectelor privind contribuția clawback atât înaintea cât și după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, aspect care justifică participarea ANAF în cauzele aflate pe rolul instanțelor având ca obiect contribuția clawback.

De asemenea, în aplicarea art. 9 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, în luna octombrie 2011 a fost adoptat Ordinul comun al Ministerului Finanțelor Publice și Ministerului Sănătății privind procedura de predare-primire a documentelor și informațiilor în vederea administrării contribuției prevăzute de art. 9 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății. Punctul 1 lit. d) din Protocolul-cadru de predare - primire (Anexa nr. 1 la Ordin) prevede expres că obiectul predării-primirii îl formează inclusiv dosarele privind contestarea notificărilor emise de CNAS aflate în curs de soluționare.

Mai mult, O.U.G. nr. 77/2011 nu face nicio distincție în privința creanțelor născute anterior sau ulterior intrării sale în vigoare, efectul legii constând exclusiv în transferul (de la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011) calității de creditor bugetar de la CNAS către ANAF.

În plus, contrar opiniei exprimate de instanța fondului, faptul că ANAF-DGAMC nu este emitentul actelor administrative atacate este nerelevant în speță, întrucât, conform legii, raportul juridic generat în legătură cu contribuția implică prezența ANAF-DGAMC în calitate de administrator al creanțelor respective.

Pe cale de consecință, calitatea CNAS de emitent al Notificărilor nu exclude calitatea procesuală pasivă a ANAF-DGAMC, în dosarele având ca obiect anularea notificărilor emise în legătură cu contribuția, așa cum în mod nelegal a reținut instanța fondului.

3.1.2. Prima instanță în mod nelegal și în contradictoriu cu motivarea propriei hotărâri s-a limitat să dispună doar "anularea în parte a adresei transmise de către pârâta CNAS către reclamantă, pe mail la data de 30.04.2015, în ceea ce privește situația medicamentului Detralex, cod CIM W 116150001, în limita sumei de 206.336,63 RON și a medicamentului Eurespal cod CIM W03117002, în limita sumei de 30.703,10 RON."

Prin urmare, deși instanța de judecată, în mod corect și legal, a constatat incorectitudinea datelor comunicate de CNAS, stabilind că "nu se impune o verificare exhaustivă a tuturor vânzărilor de medicamente raportate, fiind suficient să se demonstreze că unele dintre aceste evidențe nu se confirmă", în pronunțarea soluției, Curtea de Apel s-a limitat la a se raporta la concluziile raportului de expertiză efectuat în cauză. Or, în cadrul acestuia au fost analizate doar documentele primare primite doar de la două farmacii (C. și D.) și două spitale (Spitalul Județean de Urgență Sf. Ioan cel Nou Suceava și Spitalul Municipal Câmpulung Moldovenesc), obiectul analizei fiind reprezentat de datele referitoare la doar două dintre medicamentele Servier (Detralex și Eurespal), cu toate că A. a formulat obiecțiuni la raportul de expertiză efectuat în cauză ce au fost admise de către instanța de judecată, în sensul solicitării și analizării documentelor primare de la toți furnizorii și cu privire la toate medicamentele menționate în Notificări.

Totodată, inclusiv răspunsul la obiecțiunile părților, depus de către expert pentru termenul de judecată din data de 21.11.2018, a evidențiat erori semnificative în cuprinsul datelor comunicate de CNAS prin Notificările contestate în legătură cu medicamentele E..

Cu titlu de exemplu, recurenta arătă că în ceea ce privește medicamentul Eurespal 2 mg (cod CIM W03117002) valoarea transmisă de CNAS societății în vederea calculării taxei clawback este mai mare cu 12.135,74 RON decât cea rezultată din evidențele interne ale F., furnizor ale cărui documente contabile primare au fost examinate de către expert, astfel cum reiese din documentul denumit "Răspuns la obiecțiunile la Raportul de expertiză", depus pentru ședința de judecată din data de 21.11.2018. Tot astfel, în cuprinsul aceluiași răspuns la obiecțiuni, expertul a constatat că valoarea transmisă de CNAS către societate în vederea calculării taxei clawback este mai mare cu 11.148,78 RON pentru medicamentul Diaprel (cod CIM W55137009) decât cea reieșită din analiza documentelor primare transmise de farmacie.

De asemenea, diferențe între valorile comunicate de CNAS și cele reieșite din documentele transmise de furnizori au fost constatate de către expert și cu privire la celelalte farmacii, spitale și medicamente expertizate. Cu toate acestea, instanța fondului s-a limitat să anuleze actele administrative în limita discrepanțelor constatate de expert doar cu privire la farmaciile C. și D. și spitalele Județean de Urgență Sf. Ioan cel Nou Suceava și Municipal Câmpulung Moldovenesc.

Recurenta arată că, pe lângă diferențele constatate de expert în urma analizării datelor indicate în Notificări, a observat că există diferențe însemnate între:

(i) majoritatea datelor privind medicamentele relevante suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, inclusiv din punct de vedere valoric, astfel cum rezultă din evidențele și estimările interne, și evaluările datelor disponibile la nivel public și (ii) valorile indicate de CNAS în Notificări ca fiind pretins suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății. Astfel, valorile comunicate de către CNAS pentru Trimestrul I 2015 sunt în mod nejustificat cu mult mai mari față de valorile reale, ele depășind în mod semnificativ inclusiv valoarea totală a medicamentelor Servier care au fost livrate de A. și au existat pe piața din România în perioada respectivă, unica soluție ce se impune a fi adoptată în cauză fiind anularea în integralitate a Notificărilor

În același timp, recurenta precizează faptul că în datele comunicate societății sunt incluse anumite medicamente cum ar fi: (i) Valdoxan 25 mg, (ii) Prestance 10 mg/10 mg, (iii) Prestance 10mg/5mg, (iv) Prestance 5mg/10mg și (v) Prestance 5mg/5mg. Aceste medicamentele sunt în mod incorect luate în calcul și incluse de CNAS în categoria medicamentelor suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, întrucât nu erau incluse în Lista medicamentelor compensate cuprinsă în H.G. nr. 720/2008 pentru aprobarea Listei cuprinzând denumirile comune internaționale corespunzătoare medicamentelor de care beneficiază asigurații în tratament ambulatoriu, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate, cu modificările și completările ulterioare.

Or, în contextul în care societății nu i-au fost furnizate documentele relevante care dovedesc faptul că medicamentele menționate mai sus au fost în mod efectiv suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, valoarea aferentă vânzărilor acestora nu ar trebui luată în considerare în scopul calculării contribuției datorate pentru Trimestrul I 2015.

Recurenta precizează și faptul că discrepanțele enorme între valorile comunicate de CNAS pentru medicamentele Servier și cantitățile de medicamente care au fost introduse și existau efectiv pe piața din România se probează și prin faptul că, pentru anumite medicamente, valorile comunicate de CNAS prin Notificări depășesc cantitățile care fuseseră furnizate pe piața din România.

În decursul anilor 2014 și 2015 nici deținătorul de APP (Les Laboratoires Servier) și nici G. S.R.L., în calitate de reprezentant legal al deținătorului de APP sau A., entitatea care introduce medicamentele Servier pe piața din România și le distribuie ulterior către diverse entități române, nu au primit nicio notificare de import paralel a acestor produse în România, în conformitate cu Regulamentul (EC) nr. 726/2004, Directiva 2001/83/EC, cu modificările și completările ulterioare și Comunicarea Comisiei COM (2003).

Situația discrepanțelor constatate de expert în ceea ce privește valorile comunicate de CNAS cu privire la medicamentele Detralex și Eurespal reprezintă doar o confirmare a erorilor ce se înregistrează, în fapt, cu privire la toate medicamentele Servier.

De altfel, în Adresa nr. x/24.07.2015, CNAS recunoaște erorile de raportare cu privire la anumite medicamente Servier.

Prin urmare, datele comunicate societății sunt incorecte în integralitate, din moment ce acestea sunt determinate pe baza unor valori pretins a fi suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, pentru suportarea cărora CNAS nu prezintă nicio dovadă relevanță.

3.1.3. În altă ordine de idei, recurenta arată că prima instanță în mod corect a reținut nelegalitatea includerii TVA, a adaosurilor distribuitorilor angro și ale farmaciilor în datele ce i-au fost comunicate de CNAS prin Notificări pentru calcularea contribuției clawback aferente Trimestrului I 2015. În consecință, instanța de fond trebuia să procedeze la anularea în întregime a Notificărilor și la obligarea CNAS să elimine TVA-ului din toate elementele ce configurează baza de calcul al sarcinii fiscale.

3.1.4. Recurenta susține faptul că instanța de primă jurisdicție a interpretat și a aplicat greșit prevederile art. 3 lit. b) din Codul fiscal, în ceea ce privește principiului predictibilității și certitudinii sarcinii fiscale, întrucât datele comunicate de CNAS prin Notificări sunt generate de un sistem de raportare ce nu este accesibil contribuabilului.

3.2. În cadrul memoriului de recurs, pârâta a solicitat casarea sentinței și, în urma rejudecării, respingerea acțiunii în integralitate.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a susținut faptul că sentința contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurentă critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

3.2.1. În considerentele sentinței atacate, instanța de fond a considerat întemeiate și alte motive de nelegalitate și netemeinicie invocate de către reclamantă cu privire la actele contestate, deși în cuprinsul dispozitivului acesteia a anulat în parte notificarea CNAS doar în ceea ce privește codurile CIM x și x.

3.2.2. Curtea de apel și-a însușit concluziile expertului desemnat în cauză și a concluzionat în sensul că CNAS a determinat în mod greșit baza de calcul a contribuției, raportat la valorile eronate înregistrate în consumul de medicamente ale codurilor CIM x și x.

Diferențele de valori constatate de expert rezultă din modul eronat în care acesta s-a raportat la cotele de adaos practicate de către distribuitorii en-gros și farmacii, în sensul în care cota de adaos de distribuție maxim asupra prețului de producător este de 14%, iar cota de adaos comercial maxim a farmaciei este de 25%, așa cum aceste cote sunt prevăzute în Ordinul Ministrului Sănătății nr. 75/2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman.

Totodată, la efectuarea calculelor, expertul nu a ținut seama de valoarea reală a acestor adaosuri, așa cum ele au fost practicate de către agenții economici cu care a corespondat, acesta raportându-se la valorile maximale, prevăzute de legiuitor în Ordinul anterior nominalizat, valori utilizate de către Ministerul Sănătății exclusiv în stabilirea prețurilor maximale, prețuri care nu pot fi depășite în cadrul lanțului de distribuție.

În plus de aceasta, trebuia avut în vedere și faptul că nu rezultă diferențe între valorile transmise de CNAS și valorile raportate de furnizorul S.C. F. S.A. la casele de asigurări de sănătate, în vederea decontării.

De asemenea, cotele de adaos din Ordinul ministrului sănătății nr. 75/2009 sunt utilizate de către Ministerul Sănătății pentru calcularea prețurilor maximale din CANAMED și nu reflectă în fapt adaosurile pe tot lanțul de distribuție. Prețurile maximale ale medicamentelor prevăzute în CANAMED nu pot fi depășite în cadrul lanțului de distribuție. Practicile comerciale diferite pe lanțul de distribuție nu sunt cunoscute de CNAS, nefăcând obiectul raportării furnizorilor de servicii medicale și medicamente în PIAS.

Valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, raportată de furnizorii de servicii medicale și medicamente în PIAS, este reprezentată de valoarea procentului de compensare din prețul de referință, valoarea aferentă prețului de decontare sau valoarea aferentă prețului de achiziție. Din această cauză, recurenta apreciază că extrapolarea calculului adaosurilor la cotele din CANAMED nu este corectă.

Mai mult, recurenta subliniază faptul că toate valorile constatate la obiectivele nr. 1 și nr. 2 ale raportului de expertiză contabilă ca fiind mai mici decât cele din documentele transmise de furnizorii de servicii medicale/medicamente nu pot fi considerate ca fiind corect calculate, în condițiile în care expertul contabil desemnat a extrapolat prețul cu ridicata ca fiind valoarea de rambursare a medicamentelor în sistemul de asigurări sociale de sănătate, a utilizat cotele maximale de adaos de distribuție din Ordinul ministrului sănătății nr. 75/2009, cu modificările și completările ulterioare, deși acestea se aplică de Ministerul Sănătății doar pentru stabilirea prețurilor maximale din CANAMED (nu și în relațiile comerciale) și nu a avut în vedere procentele de compensare diferite ale fiecărui medicament.

În concret, recurenta arată că pentru codul CIM W03117002 consumul înregistrat pentru circuit deschis, sublitsta B a fost:

- pentru procentul de compensare de 50% valoarea compensate este de 180.557,09 RON,

- pentru procentul de compensare de 90% valoarea compensate este de 11.136,05 RON,

- pentru procentul de compensare de 100% valoarea compensate este de 9.553.159,90 RON.

Diferența până la valorile comunicate de CNAS la nivelul T1 2015 provine din consumul pentru circuit închis.

3.2.3. În ceea ce privește calcularea contribuției clawback aferentă trimestrului I al anului 2015 prin raportare la prețul medicamentelor incluzând TVA, recurenta menționează faptul că instanța de fond a interpretat și a aplicat în mod eronat dispozițiile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014, atunci când a apreciat că este vorba despre aplicarea unui impozit la impozit.

3.2.4. Recurenta apreciază că este eronată concluzia primei instanțe în sensul că aplicarea procentului "p" la valoarea adaosurilor comerciale (venituri care aparțin altor entități decât DAPP, respectiv distribuitorii angro și farmaciile) și taxarea DAPP cu privire la aceste venituri reprezintă o măsură nelegitimă de impunere, care încalcă dispozițiile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 și principiile privind justa așezare a sarcinilor fiscale și neutralitatea fiscală.

3.2.5. Recurenta consideră că partea adversă nu a aprobat cererea de acordare a cheltuielilor de judecată, după cum impun dispozițiile art. 129 alin. (1) C. proc. civ.

În plus de aceasta, întreprinderea oricăror măsuri ce presupun influențe financiare suplimentare negative asupra bugetului Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate conduce automat la diminuarea atât a pachetului de servicii medicale, medicamente și materiale sanitare pentru persoanele asigurate în sistemul de asigurări sociale de sănătate, cât și a calității serviciilor medicale acordate acestora.

4.1. Recurenta S.C. A. S.R.L. a formulat întâmpinare, precum și note scrise în care a solicitat respingerea recursului promovat de partea adversă, ca nefondat, pentru argumentele prezentate la dosar.

4.2. Recurenta CNAS a formulat concluzii scrise în care a solicitat respingerea recursului depus de societate, în raport de apărările arătate la dosar.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurente, a apărărilor expuse în întâmpinarea și în notele scrise depuse în cauză, precum și a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat, Înalta Curte apreciază că recursurile sunt fondate, în limitele și pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Așa cum s-a precizat la pct. 1 al acestei decizii, prin cererea dedusă judecății, în temeiul dispozițiilor art. 6 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare, art. 8 alin. (1) și art. 18 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, recurenta S.C. A. S.R.L. a solicitat instanței specializate:

- anularea comunicării CNAS primită de S.C. A. S.R.L. în data de 30.04.2015, precum și a adresei nr. x/29.04.2015 emisă de CNAS, prin care i s-au comunicat datele necesare stabilirii contribuției clawback datorate pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, conform prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, aferente trimestrului I al anului 2015 și anume valoarea procentului "p" de 26,10% și consumul de medicamente suportat pentru aceeași perioadă din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, aferent vânzărilor societății pentru medicamentele din lista depusă de aceasta;

- adresei nr. x/05.06.2015 emisă de CNAS în legătură cu contestația administrativă formulată de societate împotriva notificărilor, completată cu adresa CNAS nr. x/24.07.2015;

- obligarea ANAF la restituirea sumei plătită cu titlul de contribuție clawback aferentă trimestrului I 2015, în temeiul Notificărilor contestate;

- obligarea pârâtelor la plata cheltuielilor de judecată.

După cum s- a nominalizat la pct. 2 al acestei decizii, prima instanță:

- a anulat în parte adresa transmisă reclamantei de către pârâta CNAS în data de 30.04.2015, în ceea ce privește situația medicamentului Detralex, cod CIM W 116150001, în limita sumei de 206.336,63 RON și a medicamentului Eurespal cod CIM W03117002, în limita sumei de 30.703,10 RON;

- a respins în rest acțiunea, ca neîntemeiată;

- a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a ANAF și, în consecință, a respins acțiunea formulată în contradictoriu cu această parte ca fiind îndreptată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă;

- a majorat onorariului expertului B. cu suma de 1.425 RON;

- a obligat reclamanta la plata către expert a diferenței de onorariu în suma de 1.425 RON;

- a obligat pârâta CNAS la plata către reclamantă a sumelor de 10.000 RON, reprezentând onorariu avocat redus proporțional cu capetele de cerere admise, la care se adaugă suma de 2.232 RON, reprezentând onorariu expert corespunzător capetelor de cerere anulate, reprezentând suma finală de 12.232 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată.

Răspunzând punctual criticilor de nelegalitate ale sentinței atacate prezentate în cele două memorii de recurs, subsumate motivelor de casare prevăzute de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține:

5.1. Referitor la recursul formulat de S.C. A. SRL

5.1.1 Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.: ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei")

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților."

Verificând conținutul sentinței atacate, instanța de control judiciar constată că aceasta nu îndeplinește exigențele menționate, în raport de argumentele prezentate în continuare.

În primul rând, instanța de control judiciar constată că este fondată critica recurentei în sensul că există contradicție între considerentele și dispozitivul sentinței atacate.

Astfel, cu toate că soluția ce reieșea din cuprinsul considerentelor hotărârii judecătorești aflate în discuție era aceea de anulare în integralitate a notificărilor contestate în cauză, urmare a includerii în mod nelegal în cuprinsul acestora a adaosurilor practicate de distribuitorii angro și de farmacii, precum și a taxei pe valoarea adăugată, în mod contradictoriu instanța s-a limitat să anuleze doar parțial notificările în limita discrepanțelor în cuantum de 206.336,63 RON și 30.703,10 RON, decurgând din analiza documentelor primare realizată de expertul contabil desemnat în cauză doar cu privire la două dintre medicamentele contestate de parte (Detralex și Eurespal) și doar cu privire la patru furnizori ai acestora.

Mai mult decât atât, instanța de primă jurisdicție a menționat și faptul că "unele dintre raportările centralizate ale CNAS nu au corespondent în realitatea obiectivă", iar "această împrejurare este de natură a atrage nelegalitatea notificării."

În al doilea rând, Înalta Curte reține că instanța de fond nu a analizat toate criticile de nelegalitate formulate de societatea recurentă cu privire la actele administrative deduse judecății.

Mai precis, partea a susținut următoarele:

- medicamentele având codul CIM W8547001 (Diaprel MR 30 mg) nu au mai fost comercializate de A. din luna august 2011 și nici nu au mai fost importate în România de către alți distribuitori angro, întrucât nu a fost primită niciun fel de notificare de import pentru România; ca atare, nu există documentație care să ateste faptul că respectivul medicament a fost suportat din bugetele Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și Ministerului Sănătății în trimestrul I al anului 2015;

- medicamentele având codul CIM W52785004 (Prestarium Arg Plus 5mg/1,25 mg) nu au mai fost comercializate de A. din luna februarie 2011;

- există diferențe enorme, pe de o parte, între valorile comunicate de CNAS prin notificările contestate pentru medicamentele Servier ca fiind consumate și suportate din bugetele Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și Ministerului Sănătății în trimestrul I al anului 2015.

Cu toate acestea, instanța nu a analizat susținerile societății recurente cu privire la medicamentele anterior nominalizate, prin raportare la probatoriul administrat.

În plus de aceasta, curtea de apel nu a analizat cererea recurentei de restituire a taxei clawback plătite în temeiul notificărilor contestate în cauză.

Aspectele anterior prezentate echivalează cu necercetarea fondului cauzei și impune soluția casării sentinței și trimiterii cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe, în temeiul prevederilor art. 496 C. proc. civ. coroborat cu art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare.

Desigur, instanța de trimitere urmează să se pronunțe asupra tuturor motivelor de nelegalitate ale actelor administrative deduse judecății prezentate de societatea recurentă, asupra tuturor petitelor din acțiunea introductivă de instanță, prin raportare la apărările formulate de partea adversă, la cadrul normativ incident și la probatoriul administrat.

5.1.2. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material")

5.1.2.1. Critica referitoare la interpretarea greșită de către instanța fondului a prevederilor legale privind calitatea procesuală pasivă în cauză a ANAF este fondată.

Într-adevăr, potrivit dispozițiilor art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, începând cu data de 1 octombrie 2011 (când acestea au intrat în vigoare), procedurile de administrare a creanțelor reprezentând contribuția clawback datorată de deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau de reprezentanții legali ai acestora vor fi continuate de Agenția Națională de Administrare Fiscală.

Cu alte cuvinte, intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011 a avut ca efect subrogarea de drept a ANAF în prerogativele de administrare a creanțelor generate și gestionate până la acel moment de către CNAS, derivând din obligația de plată a contribuției trimestriale datorate de companiile farmaceutice.

În mod indiscutabil, noțiunea de "administrare a creanței", avută în vedere de prevederile art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, se referă numai la procedura de încasare și de executare silită a creanțelor deja stabilite și nu poate fi extinsă pentru operațiunile juridice premergătoare de constatare a existenței și întinderii creanței care au ca obiect individualizarea procentului de contribuție, a bazei de calcul, respectiv calcularea efectivă a sumei datorate cu titlu de taxă de clawback și comunicarea acesteia către debitor, acestea din urmă fiind atribuții exclusive ale Casei Naționale de Asigurări de Sănătate.

Această concluzie se impune față de reglementarea cuprinsă în art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, în care se precizează în mod expres faptul că: "Pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, pentru medicamentele de care beneficiază asigurații în tratamentul ambulatoriu, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate, și pentru medicamentele de care beneficiază asigurații în tratamentul spitalicesc, vândute anterior intrării în vigoare a prevederilor prezentei ordonanțe de urgență, contribuția datorată potrivit art. 363

1

din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare, se stabilește de Casa Națională de Asigurări de Sănătate și se plătește conform reglementărilor legale în vigoare la data vânzării acestora."

Așadar, pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, vândute anterior intrării in vigoare a prevederilor ordonanței aflate în discuție, Casa Națională de Asigurări de Sănătate are competența de a stabili contribuția reglementată de dispozițiile art. 363

1

din Legea nr. 95/2006.

De altfel, faptul că Agenția Națională de Administrare Fiscală nu are decât atribuții de administrare a creanțelor rezultă cu evidență și din prevederile art. 9 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare.

Față de considerentele de fapt și de drept anterior expuse, Înalta Curte apreciază că intimata Agenția Națională de Administrare Fiscală este competentă cu privire la administrarea creanțelor ce reprezintă contribuția clawback; ca atare, aceasta are competența de a dispune și asupra cererii de restituire a taxei nedatorate, potrivit prevederilor O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală (în vigoare în perioada de referință).

5.1.3. În raport de soluția de casare cu trimitere spre judecare a cauzei, instanța de control judiciar apreciază că este prematur formulată cererea societății recurente de acordare a cheltuielilor de judecată.

5.2. Referitor la recursul formulat de CNAS

5.2.1. Critica referitoare la interpretarea și aplicarea greșită de către instanța fondului a prevederilor legale care reglementează includerea TVA în valorile menționate în notificările contestate este fondată.

Conform dispozițiilor art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014, stabilirea, calculul și declararea contribuției trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, după deducerea TVA-ului de către acestea din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de Casa Națională de Asigurări de Sănătate.

Așadar, începând cu trimestrul IV 2014, legiuitorul a reglementat în mod expres obligația subiecților plătitori ai taxei clawback de a deduce TVA-ul din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de CNAS, în vederea stabilirii, calculării și declarării contribuției trimestriale.

5.2.2. Critica referitoare la interpretarea și aplicarea greșită de către instanța de primă jurisdicție a prevederilor legale care reglementează includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor și ale farmaciilor în valorile comunicate societății recurente este fondată.

Astfel, instanța constituțională a analizat în jurisprudența sa excepțiile de neconstituționalitate vizând dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății și, în special, art. 1, art. 3, art. 5 și art. 6 din acesta, astfel cum a fost modificată și completată de O.G. nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare, prin raportare la art. 16 alin. (1) și art. 56 alin. (2) din Legea fundamentală.

În concret, în legătură cu prevederile art. 16 alin. (1), Curtea Constituțională a arătat că: "nu există discriminare în ceea ce privește plata contribuției trimestriale între deținătorii autorizației de punere pe piață, obligați la plata acesteia, și ceilalți operatori implicați pe lanțul de distribuție, respectiv distribuitorii (angrosiști) și furnizorii (farmaciile), întrucât, pe de o parte, distribuitorii și farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptățiți la încasarea unui tarif, aceștia nefiind parte în convenția încheiată cu Casa Națională de Asigurări de Sănătate, iar, pe de altă parte, aceștia sunt supuși sistemului fiscal general, fiind ținuți de impozitele și taxele care se percep asupra rezultatelor activităților pe care le prestează" (a se vedea pct. 34 din Decizia Curții Constituționale nr. 789/2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 126 din 17.02.2016).

Curtea a reiterat faptul că această contribuție trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că acestor deținători li se decontează din Fondul național unic de asigurări de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății contravaloarea medicamentelor vândute (deci, în considerarea acestei facilități), ceea ce nu este cazul celorlalți subiecți care desfășoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceștia vând atât medicamente compensate, cât și medicamente cumpărate liber de populație, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru activitatea respectivă acești subiecți practică un adaos comercial negociat cu deținătorul autorizației de punere pe piață a medicamentelor, fiind, prin urmare, firesc ca acest adaos să fie plătit de către deținătorii de APP (a se vedea pct. 35 din Decizia anterior nominalizată).

În ceea ce privește pretinsa încălcare a prevederilor art. 56 alin. (2) din Constituție, care reglementează principiul justei așezări a sarcinilor fiscale, instanța specializată a reținut că: "spre deosebire de distribuitorii și farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deținătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piață a medicamentelor, au certitudinea vânzării și încasării contravalorilor lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuției în discuție, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menționate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuției dă expresie, așadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia și avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deținătorilor de APP." (a se vedea pct. 39 din Decizia mai sus arătată).

În plus, instanța constituțională a precizat că: "Ministerul Sănătății stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman, cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC). În aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit, așadar, modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal, este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, în consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus." (a se vedea pct. 40 din Decizia anterior nominalizată).

Ca atare, în raport de aceste considerente obligatorii ale Deciziei Curții Constituționale nr. 789/2015, instanța de control judiciar reține faptul că prețul de vânzare cu amănuntul trebuie luat în calcul la stabilirea consumului de medicamente, având în vedere și împrejurarea că tot raportat la acest preț se și decontează consumul de medicamente din Fondul național unic de asigurări de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

Prin urmare, sentința atacată a fost dată cu aplicarea greșită a legii speciale în ceea ce privește includerea adaosurilor comerciale percepute în lanțul de distribuție în baza de calcul a contribuției pentru trimestrul I 2015.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 și art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursurile, va casa sentința atacată și va trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile formulate de S.C. A. S.R.L. și Casa Națională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinței civile nr. 1010/2019 din 15 martie 2015, pronunțate de Curtea de Apel București - veche, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Definitivă.

Soluția va fi pusă la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.

Pronunțată astăzi, 2 februarie 2022.