ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6075/2021

Ședința publică din data de 6 decembrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal Sub nr. x/2017 din 02.08.2017, reclamanta Societatea Națională de Radiocomunicații S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României anularea în totalitate a încheierii nr. 58 emisă la data de 13.07.2017 de Comisia de soluționare a contestației din cadrul Departamentului XI al Curții de Conturi a României, prin care a respins în totalitate contestația reclamantei nr. 301/5255/26.05.2017, anularea în totalitate a Deciziei nr. 1/08.05.2017, a abaterilor prevăzute la punctele 1-23 și a măsurilor I.1-I.23 și II.1-II.19 din decizie, dispuse de Departamentul XI al Curții de Conturi a României, precum și a Raportului de control nr. x/23.12.2016, admiterea contestației nr. 301/5255/26.05.2017 formulată de reclamanta Societatea Națională de Radiocomunicații S.A., împotriva Deciziei nr. 1/2017.

Prin sentința civilă nr. 1352 din 21 martie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a respins acțiunea formulată de reclamanta Societatea Națională de Radiocomunicații S.A., în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, ca nefondată.

Reclamanta SOCIETATEA NAȚIONALĂ DE x S.A. a formulat recurs împotriva sentinței de mai sus, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate și admiterea acțiunii.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

I. Instanța de fond, fără a motiva în decizia sa, a ignorat in totalitate apărările reclamantei recurente privind regimul juridic al actelor și operațiunilor comerciale efectuate de reclamanta recurentă, care este un regim de drept privat, comercial deși a reținut că sunt corecte susținerile preliminare privind regimul juridic al răspunderii persoanelor fizice din componența organelor de conducere ale reclamantei recurente, respectiv al salariaților societății, care este guvernat de legislația de drept comercial (Legea nr. 31/1990 a societăților, republicată) și de C. civ.. Este evident ca daca acesta este regimul juridic al răspunderii persoanelor fizice din componența organelor de conducere ale reclamantei recurente, recunoscut de instanța, nici regimul juridic al actelor și operațiunilor comerciale efectuate de recurenta reclamanta nu poate fi altul decât un regim de drept privat.

Prin cererea de chemare in judecata a argumentat că regimul juridic al actelor și faptelor juridice ale reclamantei recurente este unul de drept comercial privat, aceasta fiind o societate comercială guvernată de dispozițiile Legii nr. 31/1990 și ale C. civ.. Statul deține doar calitatea de acționar al societății, nefiind proprietarul niciunui bun din patrimoniul acesteia, patrimoniul societății fiind supus regimului de proprietate privată.

Astfel cum este binecunoscut, profitul sau pierderea sunt componente de natură legală ale oricărei operațiuni sau act de natura comercială, fiind considerate consecințele normale juridice ale oricărei activități comerciale. În consecință, simpla inexistență a profitului prognozat sau simpla înregistrare de pierderi din activitatea comercială desfășurată nu poate constitui niciodată dovada vreunei culpe nici a persoanei juridice și nici a vreunei persoane fizice care face parte din organele de conducere ale unei societăți comerciale sau a vreunui salariat al acesteia.

II. Instanța de fond si-a însușit fără nicio motivare punctul de vedere al paratei intimate si a respins cererea pe baza unor suspiciuni cu privire la nerespectarea principiilor asigurării legalității si eficientei în utilizarea fondurilor publice, confundând regimul juridic de persoana de drept privat al reclamantei recurente cu regimul de drept public al instituțiilor publice.

Conform art. 72 și art. 144

1

și art. 152 din Legea nr. 31/1990, administratorii și directorii societății își desfășoară activitatea pe bază de mandate și au obligații de diligenta și nu de rezultat. În consecința, pentru a se putea constata vinovăția membrilor organelor de conducere ale societății, ar fi trebuit sa existe probe la dosarul cauzei, din care sa rezulte că deciziile acestor persoane au fost în mod voit contrare intereselor societății și nerezonabile în raport de specificul comercial al unei anumite decizii si nu doar simple suspiciuni, coroborat cu existența unor presupuse pierderi comerciale/nerealizări de profit invocate de parata intimata.

Instanța de fond nu a reținut si nici nu avea cum sa retina din lipsa de probe, că ar fi existat decizii ale organelor de conducere ale reclamantei privind o anumită operațiune comercială de natura telecomunicațiilor, in mod nerezonabil neîntemeiate în raport de specificul de telecomunicații al acelei operațiuni comerciale, la momentul luării deciziilor sau ca ar fi fost nerezonabile în raport de informațiile avute la momentul luării decizilor. De asemenea, membrii organelor de conducere (administratori, directori) ale unei societăți comerciale sunt răspunzători pentru nerespectarea actelor constitutive ale societății și ale hotărârilor organelor de conducere care le sunt obligatorii, or instanța de fond nu a reținut existenta vreunei probe la dosar in acest sens. In ceea ce privește salariații societății, aceștia răspund pentru neîndeplinirea atribuțiilor de serviciu din fișa postului, întrucât toți salariații societății sunt angajați cu contract individual de muncă. De asemenea, hotărârea instanței de fond nu a reținut în mod concret niciun fel de atribuție prevăzută în fișa postului a vreunui salariat care să fi fost încălcata.

III. Instanța de fond a reținut greșit si in contradicție cu prevederile O.G. nr. 119/1999 privind controlul intern și controlul financiar preventiv, ale Legii nr. 500/2002 privind finanțele publice și ale H.G. nr. 372/1998 privind înființarea Societății Naționale de Radiocomunicații S.A., precum si cu probele administrate de reclamanta recurenta (situațiile financiare anuale, bugetele de venituri și cheltuieli) că prin Decizia nr. 1/2017, Curtea de Conturi a efectuat la reclamanta recurenta un control privind situația, evoluția si modul de administrare a patrimoniului public si privat al statului, in condițiile in care societatea nu a primit si nu primește fonduri publice sau subvenții de la bugetul statului sau alte bugete publice prevăzute de lege și nu are in administrare bunuri din domeniul/patrimoniul public sau privat al statului, întregul patrimoniu al societății fiind in exclusivitate proprietatea privata a acesteia, în conformitate cu prevederile H.G. nr. 372/1998 privind înființarea Societății Naționale de Radiocomunicații S.A. (SNR).

Potrivit prevederilor art. 2 pct. 27 coroborat cu art. 1 alin. (2) din Legea nr. 500/2002 a finanțelor publice și a prevederilor art. 2 lit. k) din Ordonanța Guvernului nr. 119/1999, față de definițiile fondurilor publice, ale entităților publice și ale patrimoniului public și față de Manualul de control financiar preventiv, emis de Ministerul Finanțelor Publice, cheltuielile ce se efectuează din bugete au îa baza doua autorizări: autorizarea legala si autorizarea bugetara. Conform comentariului la acest capitol se mențoneaza faptul ca 'între sectorul public si sistemul de gestiune nu trebuie pus semnul egalității. Nu toate entitățile organizate in sectorul public se supun regulilor de finanțe publice. Spre exemplu, societățile comerciale cu capital de stat au același regim de gestiune cu cel al societăților private."

Cu toate acestea, instanța de fond a reținut în mod greșit că reclamanta nu a utilizat eficient fondurile publice și nu a administrat eficient patrimoniul public sau privat al statului, deși în Raportul de control nu este precizat că SNR utilizează sau administrează fonduri publice și/sau patrimoniu public/privat al statului.

IV. Instanța de fond a preluat argumentele paratei intimate cu privire la faptul ca pierderea contabila constituie prejudiciu în cazul in care ar fi produsa chiar de deciziile organelor de conducere care nu ar fi respectat principiile asigurării legalității si eficientei in utilizarea fondurilor publice, confundând regimul juridic de persoana de drept privat al paratei recurente cu regimul de drept public al instituțiilor publice; instanța nu poate sa-si motiveze hotărârea pe principiile asigurării legalității si eficientei in utilizarea fondurilor publice.

V. Instanța de fond si-a însușit în mod greșit argumentele paratei intimate si a apreciat ca fiind neîntemeiate criticile reclamantei recurente privind nelegalitatea si netemeinicia punctelor de la 1 la 23 din încheierea atacată, fără o motivare legala si pertinenta.

Instanța de fond si-a motivat greșit hotărârea pe principiile asigurării legalității si eficientei in utilizarea fondărilor publice. Profitabilitatea investiției A. nu poate fi apreciata decât la finalul perioadei de derulare si de amortizare a acesteia, orice alta apreciere fiind prematura si lipsita de eficienta. Constatarea instanței de fond ca întreaga sumă a unui proiect, derulat de recurenta în calitate de societate comerciala, din care s-au obținut venituri considerabile si care nici nu a fost integral implementat ar constitui un prejudiciu adus societății este lipsită de orice temei legal, în condițiile in care recurenta este o persoana juridica de drept privat. Societatea nu are inregistrata in evidentele contabile o astfel de suma cu titlu de pierdere si oricum in calitatea pe care o are recurenta de persoana juridica de drept privat, pierderea nu poate fi echivalenta cu prejudiciul.

Mai mult decât atât, instanța de fond apreciază ca acest prejudiciu ar trebui recuperat de la organele de conducere ale societății, cu toate ca chiar instanța de fond a reținut ca sunt corecte susținerile reclamantei în ceea ce privește considerentele preliminare privind regimul juridic al răspunderii persoanelor fizice din componența organelor de conducere ale reclamantei recurente. Recurenta a arătat că este greșita constatarea instanței de fond, potrivit căreia recurenta nu ar fi trebuit sa ia decizia privind derularea proiectului A. in baza unui studiu de fezabilitate, întrucât in cuprinsul acestuia nu se regăsește o motivare de natura a crea convingerea unei echipe manageriale diligente ca proiectul va aduce profit societății, in condițiile in care decizia privind derularea proiectului A. in baza unui studiu de fezabilitate este de natura strict manageriala si nu poate fi cenzurata de instanța întrucât a fost luata cu respectarea art. 72 și art. 144 indice l și art. 152 din Legea 31/1990 .

Instanța de fond, deși nu precizează care prevederi din legislația achizițiilor publice au fost încălcate de către reclamanta recurenta, si-a însușit punctul de vedere al paratei intimate si a constatat la modul general ca autoritatea contractanta nu ar fi încălcat prevederile achizițiilor publice dacă ar fi achiziționat treptat numărul necesar de echipamente pe măsura dezvoltării proiectului, ignorând faptul ca achizițiile în cadrul unei investiții sunt prestabilite prin proiect.

Instanța de fond, fără sa precizeze temeiurile de drept, face doar aprecieri de ordin general privind majorarea capitalului social al unei societăți la care recurenta avea calitatea de asociat si cenzurează decizia manageriala a organului de conducere luata cu respectarea art. 72 și art. 144 indice 1 și art. 152 din Legea 31/1990, potrivit cărora administratorii și directorii societății își desfășoară activitatea pe bază de mandate și au obligații de diligentă și nu de rezultat, iar aceste categorii de persoane nu sunt responsabile pentru deciziile de afaceri, dacă se consideră în mod rezonabil că acestea au fost luate în interesul societății la momentul luării deciziei (și nu ulterior) si în raport de informațiile avute la momentul luării deciziei (și nu ulterior). In consecința, vinovăția membrilor organelor de conducere ale societății, se poate susține doar cu probe. Simpla existență a unor pretinse pierderi comerciale/nerealizări de profit, care nu sunt înregistrate ca atare in evidentele contabile, coroborat cu afirmația că deciziile acestor persoane au fost în mod voit contrare intereselor societății și nerezonabile în raport de specificul comercial al unei anumite decizii, nu are nicio relevanta.

Or, din probele administrate la fondul cauzei nu rezulta că o anumită decizie privind o anumită operațiune comercială de natura telecomunicațiilor este în mod nerezonabil neîntemeiata în raport de specificul de telecomunicații al acelei operațiuni comerciale la momentul luării deciziei, este nerezonabila în raport de informațiile avute la momentul luării deciziei.

Recurenta a arătat că este rămasă fără obiect măsura, întrucât a urmat toate procedurile legale de recuperare, inclusiv procedura insolventei, iar majorarea nu a fost făcuta din fonduri publice și a fost stabilita printr-o decizie manageriala care nu poate fi cenzurata de instanța.

Instanța de fond se contrazice in constatările făcute, pe de o parte si-a insusit toate apărările paratei intimate si a reținut abateri in sarcina organelor de conducere ale paratei recurente si implicit existenta unui prejudiciu in temeiul aceluiași principiu al eficientei in utilizarea fondurilor publice, iar pe de alta parte a constatat ca se impune continuarea demersurilor pentru recuperarea prejudiciului constatat de către parata intimata Curtea de Conturi.

Or. potrivit prevederilor art. 287 din Codul fiscal, sumele nerecuperate de creditor in procedura insolventei de la debitor constituie cheltuieli deductibile si pe cale de consecința nu se poate pune problema existentei unor pierderi si cu atât mai puțin a unui prejudiciu asimilat in mod forțat de către instanța de fond cu pierderea, înainte de soluționarea definitiva a dosarului in care a cerut deschiderea procedurii insolventei împotriva debitoarei.

Prin contractul de mandat, Directorul General dispunea de un fond lunar de 2.000 RON pentru cheltuieli de protocol. Directorul Executiv Economic a aprobat Nota de fundamentare a plății nr. 301/1543/18.02.2013, deoarece Directorul General se afla în concediu de odihna și exista aprobarea Consiliului de Administrație pentru cheltuieli de protocol - în limita a 2.000 RON lunar -conform Contractului de Mandat al Directorului General.

Înregistrarea în evidențele contabile a acestor deconturi s-a făcut cu respectarea prevederilor legale. Toate achizițiile la care fac referire auditorii paratei intimate au avut la bază documente justificative. Au fost emise facturi și chitanțe pentru toate achizițiile, asa după cum rezulta din probele depuse la fondul cauzei.

La dosarul cauzei nu exista probe din care sa rezulte ca că bunurile au fost însușite de către salariații, exista doar "suspiciunea auditorilor" și interpretarea abuzivă a acestora cu privire la efectuarea și înregistrarea cheltuielilor de protocol io contabilitatea societății. Efectuarea cheltuielilor de protocol s-a făcut cu aprobarea persoanelor împuternicite, in limita fondurilor aprobate și cu respectarea Codul fiscal, asa după cum rezulta din probele depuse la fondul cauzei.

Din probele depuse la fondul cauzei, respectiv dosarul de achiziție, rezulta fara putința de tăgada, ca recurenta a respectat întocmai prevederile legislației specifice cu ocazia efectuării achiziției publice incinta de fumat. Instanța de fond a mai reținut greșit si faptul ca reclamanta nu a solicitat efectuarea unei expertize care sa lămurească chestiunea prețului respectivei incinte, iar motivele invocate de aceasta nu sunt de natura a crea convingerea instanței de judecata ca nu a existat un prejudiciu.

In legislația achizițiilor publice, in cazul achiziției prin atribuire directa, nu exista o prevedere care sa oblige autoritatea contractantă sa efectueze o expertiza care sa lămurească chestiunea prețului respectivei incinte. Cu toate acestea, autoritatea contractanta a făcut un studiu de piața si a solicitat mai multe oferte de preț, făcând atribuirea contractului pentru oferta cu prețul cel mai mic.

Instanța de fond si-a însușit parțial punctul de vedere al paratei intimate si a stabilit în sarcina reclamantei recurente un prejudiciu imaginar care nu are niciun temei legal, întrucât achiziția s-a făcut cu respectarea prevederilor legale in materie. Recurenta a arătat că s-a reținut in mod abuziv in sarcina reclamantei recurente culpa neefectuării unei expertize pentru stabilirea prețului achiziției incintei de fumat si implicit existenta unui prejudiciu.

Angajarea salariaților societății nu face obiectul controlului efectuat de parata intimata. Prin urmare, aceasta si-a depășit atribuțiile de control. Plata salariilor nu se face din fonduri publice și nu intra sub incidența legislației privind salarizarea personalului bugetar. Salarizarea in societate este reglementata prin Contractul colectiv de munca aplicabil si se face din veniturile realizate de angajator conform obiectului sau de activitate ca persoana juridica de drept privat cate s-a înființat si funcționează in temeiul Legii nr. 31/1990.

De asemenea, s-a reținut in mod abuziv si producerea unui asa-zis prejudiciu, precum si situația de fapt privind angajarea salariatului in cauza. In situația in care s-ar fi constatat nereguli in procesul de angajare, auditorii ar fi trebuit sa sesizeze Inspectoratul Teritorial de Munca si nu sa facă unele constatări care exced obiectului de control si pentru care nici nu au nici pregătirea necesara. Angajarea salariatului s-a făcut legal, cu aprobarea conducerii societății, Directorul Sucursalei Direcția Radiocomunicarii București - B. a îndeplinit doar formalitățile de angajare. Instanța de fond a respins cererea de anulare a măsurii in baza suspiciunilor Echipei de control cu privire la necesitatea si legalitatea angajării, a procedurii derulate pentru angajare.

Pentru a se putea constata vinovăția membrilor organelor de conducere ale societății, ar fi trebuit sa existe probe la dosarul cauzei din care sa rezulte că deciziile acestor persoane au fost în mod voit contrare intereselor societății și nerezonabile în raport de specficul comercial al unui anumite decizii si nu doar simple suspiciuni coroborat cu existența a unor presupuse pierderi comerciale, nerealizări de profit invocate de parata intimata.

La dosarul cauzei nu exista probe din care sa rezulte că ar fi fost decizii ale organelor de conducere ale reclamantei privind o anumită operațiune comercială legata de mutarea pilonului care sa fi fost luate în mod nerezonabil neîntemeiat în raport de specificul de telecomunicații al acelei operațiuni comerciale la momentul luării deciziilor sau ca ar fi fost nerezonabile în raport de informațiile avute la momentul luării deciziilor.

De asemenea, membrii organelor de conducere (administratori, directori) ai societății sunt răspunzători pentru nerespectarea actelor constitutive ale societății și ale hotărârilor organelor de conducere care le sunt obligatorii or, instanța de fond nu a reținut existenta vreunei probe Ia dosar in acest sens.

In ceea ce privește salariații societății, aceștia răspund pentru neîndeplinirea atribuțiilor de serviciu din fișa postului, întrucât toți salariații societății sunt angajați cu contract individual de muncă.

De asemenea, instanța de fond nu a reținut în mod concret nici un fel de atribuție prevăzută în fișa postului a vreunui salariat care să fie încălcată.

Prezumptiva pierdere reținuta de instanța de fond in sarcina reclamantei recurente nu există, întrucât nu este înregistrata in evidentele contabile ale societății. Pilonul metalic situat în spațiul din Constanta, Bd. x nr. 79-81 a fost in proprietatea S.N. Radiocomunicatii S.A., fiind situat pe clădirea care este in proprietatea C. S.A (fost D. S.A..). Din punct de vedere constructiv, pilonul metalic este încastrat in fundația clădirii. Rezulta astfel premisele eronate - pilonul nu este închiriat si nici nu putea fi demontat in momentul mutării echipamentelor proprii, iar reclamanta recurenta nu a plătit nicio chirie pentru un pilon care îi aparținea. Chiria a fost plătită pentru spațiul ocupat de pilon pe clădire (nu pentru pilon) care aparținea proprietarului C. S.A. (fost D. S.A.). Nu a existat nici o decizie de menținere in vigoare a contractului de închiriere cu D. S.A.. pentru pilonul proprietate S.N. Radiocomunicatii S.A,

pentru că nu a existat un contract de închiriere care sa aibă ca obiect doar acel pilon.

Nu se se putea renunța la închirierea spațiului prin notificarea proprietarului clădirii, pentru motivul că un bun proprietatea chiriașului (pilonul) se află încastrat în structura clădirii. Recurenta a fost obligata sa mențină pilonul in funcțiune prin contractele de închiriere de spatii tehnice pe acest pilon pe care le avea încheiate cu proprii sai clienții care, la rândul lor, aveau deja echipamente instalate pe pilonul respectiv. Reclamnata recurenta a fost obligata sa mențină pilonul in funcțiune pana la găsirea unor soluții tehnice adecvate de mutare a acestora pe alți piloni ai societății, asa încât sa se asigure respectarea contractelor de furnizare servicii încheiate cu aceștia, continuitatea furnizării serviciilor de comunicații electronice, precum si menținerea veniturilor generate de clienții respective, altfel ar fi trebuit sa plătească despăgubiri si penalități pentru încetarea acestor contracte înainte de termen.

Pentru echipamentele de pe pilon care au aparținut clientilor societății, a achitat suma de 47.294,10 Euro fara TVA către proprietarul clădirii. Ulterior, aceasta suma a fost diminuata cu 18704,63 Euro fara TVA prin trei facturi storno. Rezulta o suma finala achitata pentru antenele terților in valoare de 28.589,47 Euro fara TVA. Deși s-a comunicat in doua rânduri situația valorilor plătite si cele trei facturi de storno, parata a reținut doar suma de 47294,10 Euro, si nu suma de 28.589,47 Euro fara TVA, ceea ce nu reflecta realitatea cheltuielilor efectuate.

Veniturile obținute in urma contractelor cu tertii care au avut echipamente pe pilon, in perioada analizata de Curtea de Conturi, asa după cum rezulta din înscrisurile din dosarul cauzei au fost de 53.800,23 Euro fara TVA, duble fata de cheltuiala aferenta, ceea ce probează ca nu se pune problema existentei vreunei pierderi.

Eficiența activităților desfășurate de societate inclusiv cazul particular privind pilonul situat in Constanta, a fost analizata de către auditori cu rea-credința, pe baza unor indicatori economici din situațiile financiare, ajungând la concluzia falsa ca diferentele dintre veniturile si cheltuielile acestui pilon pentru o anumita perioada de timp ar reprezenta prejudiciu si nu pierdere contabila.

In acest sens, auditorii Curții au scos din contextul contractului de închiriere cu D. doar veniturile si cheltuielile acestuia, fara sa tina cont de veniturile si cheltuielile aferente contractului de închiriere spatii dintre SNR si D. in ansamblu, din care reclamanta obține profit si nu pierdere si nicidecum vreun prejudiciu.

De asemenea, in stabilirea prezumtivei pierderi, Curtea de Conturi a calculat suma totala a chiriei plătită către D. S.A.. pentru existenta pilonului, incluzând TVA in acest calcul. Deci, in mod eronat au fost comparate cheltuielile calculate cu TVA (mărite așadar cu 24 %) cu venituri exprimate fara TVA.

Mai mult, asa după cum rezulta din probele depuse la dosarul cauzei, reclamanta recurenta a făcut toate diligentele necesare pentru demolarea acelui pilon încă din anul 2012, în acest sens fiind adresata Primăriei Constanța solicitarea de emitere a autorizației de demolare pentru acest pilon.

In mod evident că până la emiterea autorizației de demolare, S.N. RADIOCOMUNICAȚII S.A. nu putea să înceteze abuziv contractele încheiate cu terții privind prestarea de servicii prin antenele instalate pe acest pilon, întrucât și-ar fi încălcat obligațiile contractuale față de aceștia, ceea ce ar fi atras răspunderea patrimoniala a societății fata de aceștia. Mai mult decât atât, nu ar mai fi obținut nici venituri din închirierea spatiilor tehnice de pe pilon.

Pentru a se putea constata vinovăția Directorului general, care isi desfășoară activitatea în baza unui contract de management si a membrilor organelor de conducere ale societății, ar fi trebuit sa existe probe la dosarul cauzei, din care sa rezulte că deciziile acestor persoane an fost în mod voit contrare intereselor societății și nerezonabile în raport de specificul comercial al urnei anumite decizii si nu doar simple suspiciuni coroborat cu existența a unor presupuse pierderi comerciale/nerealizări de profit invocate de parata intimata.

Decizia instanței de fond nu a reținut în mod concret nici un fel de atribuție prevăzută în fișa postului a vreunui salariat care să fie încălcată. Din descrierea faptelor se poate constata că acestea nu îndeplinesc cerințele de obiectivitate și legalitate pentru a fi defime ca abatere, ceea ce înseamnă că abaterea nu exista. Abaterea descrisă la punctul 7 nu a afectat bugetul și bunul mers al societății și pe cale de consecință jiu se poate dispune nicio măsură in acest sens. Faptele prevăzute la punctul 7 din decizie au fost încadrate ca abatere, prin interpretarea și aplicarea greșită de către membrii echipei de control a prevederilor legale.

Primele aprobate de conducerea societății sunt adaosuri la salariu, intra sub incidența art. 160 din Codul muncii, a CCM aplicabil, au fost fiscalizate și acordate cu încadrarea în fondul de salarii și în BVC-ul societății, ceea ce înseamnă că nu pot fi înregistrate ca pierderi contabile și nici ca prejudiciu în patrimoniul societății. Constatarea auditorilor privind producerea unui prejudiciu în valoare de 833.465 RON, ca urmare a îndeplinirii defectuoase a atribuțiilor de serviciu de către organele de conducere ale societății, cu ocazia acordării acestor prime, este excesivă și lipsită de obiectivitate întrucât încalcă prevederile legale și reglementările interne ale recurentei și se bazează pe interpretarea abuzivă a acestora.

Prevederile din actele normative invocate de auditori în motivarea prejudiciului și a abaterii sunt de ordin general și nu au legătură cu situația de fapt, iar auditorii nu precizează textele de lege la care pot fi încadrate in mod concret acțiunile sau inacțiunile managementului societății. Mai mult decât atât. faptele prevăzute de legislația invocată de auditori nu au fost prevăzute de legiuitor ca abateri, nefiind sancționate administrativ, contravențional sau penal.

Au fost reiterate aceleași critici cu privire la constatările instanței de fund, care sunt similare cu cele de la pct. 7.

Întregul patrimoniu al societății este in exclusivitate proprietatea privata a acesteia. Abaterea descrisă la punctul 8 din decizia nr. 1/2017 nu a afectat bufetul și bunul mers al societății și pe cale de consecință nu se poate dispune nicio măsură în acest sens.

Bonusurile sunt recompense bănești, care se acorda in baza procedurii interne de bonusare, exclusive salariaților din compartimentele de vânzări. Toate bonusurile acordate angajaților cu atribuții de vânzări au fost și sunt acordate conform Contractului Colectiv de Munca și Procedurii de bonusare aprobate de Consiliul de Administrație al S.N- Radiocomunicații S.A. prim Decizia Nr. 6 din 04.05.2010, numai după ce veniturile aferente bonusării au fost facturate și încasate. Considera recurenta ca este abuziva constatarea instanței de fond, potrivit căreia societatea nu are dreptul sa acorde din veniturile obținute aceste adaosuri sub formă de premieri, angajaților sai, atât timp cat nu s-a afectat bugetul și bunul mers al societății.

Instanța a reținut greșit ca specificul E. ar fi unul in care programul de lucru se desfășoară normat preluând apărările intimatei parate care, cu rea credința, a refuzat sa înțeleagă in mod obiectiv organizarea timpului de munca la aceasta locație.

La aceasta stație, programul de lucrul se desfășoară in ture pentru asigurarea prestării serviciilor permanente, inclusiv in zilele libere. In situația in care, din motive obiective (concedii medicale sau de odihna, zile libere etc.) lipsesc de la program unul sau mai mulți salariați, pentru asigurarea turei se programează salariații stației apți de munca in regim de ore suplimentare, efectuate in afara programului de munca ai acestora, ceea ce creează costuri suplimentare, dar care sunt inerente. Programul de tura trebuie asigurat chiar si in zilele de sâmbăta si duminica, dar orele suplimentare nu pot fî efectuate fara acordul salariaților, conform prevederilor legale, ceea ce înseamnă ca pot completa tura doar acei salariați care accepta sa efectueze ore suplimentare, motiv pentru care unii dintre salariați sunt programați mai des decât alții in tura in perioadele in care sunt alți salariați indisponibili.

La dosarul cauzei nu exista probe cu privire la lipsa de diligenta a organelor de conducerea ale societății in realizarea unei bune gestiuni financiare. Chiar instanța de fond a reținut ca regimul juridic al răspunderii persoanelor fizice din componența organelelor de conducere ale reclamantei recurente, respectiv al salarirJor societății, este guvernat de legislația de drept comercial (Legea nr. 31/1990 a societăților, republicată și C. civ.), ceea ce inseamna ca nu le este aplicabila Legea privind organizarea si funcționarea Curții de Conturi a României, respectiv normele de aplicare a acesteia in ceea ce privește respectarea principiilor asigurării legalității, regularității, economicității, eficacității si eficientei in utilizarea fondurilor publice.

Decontarea cheltuielilor de transport la și de la locul de de muncă efectuate cu autoturismul propriu în anul 2014, de către salariatul B., s-a făcut cu aprobarea conducerii Sucursalei București, în baza documentelor justificative, conform dispozițiilor art. 173 din Contractul Colectiv de Muncă în vigoare la acea dată, care prevede că transportul într-o astfel de situație se asigura gratuit de către societate, asa după cum rezulta din prevederile CCM și în baza documentelor justificative; decontarea transportului se face din fondul de cheltuieli sociale conform art. 173 din CCM și art. 25 alin. (3) din Codul fiscal.

Masurile atacate au rămas fără obiect. Ajutorul social acordat de conducerea sucursalei a fost recuperat de la salariatul F. conform Angajamentului de plata nr. x/10.11.2016, depus la dosar, prin care acesta s-a obligat și a restituit suma încasata în mod necuvenit. Deși Angajamentul a fost depus la echipa de control a Curții de Conturi care a luat cunoștință de acesta, stingând astfel deficiența constatata, cu toate acestea abaterea a fost reținuta în decizie.

Având în vedere neaplicarea O.U.G. nr. 34/2006 în ceea ce privește achizițiile directe, recurenta a aplicat PL-ACH-002, depusa la dosarul cauzei, procedură internă pentru derularea achizițiilor, procedură respectată întocmai.

Instamta de fond a reținut greșit ca nu exista o justificare din punct de vedere economic pentru care reclamanta recurenta nu a solicitat stabilirea prețului de reparație al echipamentelor in funcție de numărul reparațiilor necesare, deși in oferta obținută de la aceeași societate comerciala cu care a încheiat ulterior contractul de achiziție se propunea un astfel de preț diferențiat, iar reclamanta cunoștea ca numărul echipamentelor ce urmau a fi reparate era mai mare de 10 bucati (pentru care prețul ofertat era mai mare).

O simplă cerere de oferta comercială având ca obiect exclusiv reparația unor echipamente, ce nu a constituit parte a vreunei documentații de atribuire dintr-o procedură de achiziție publică nu se poate confunda cu caietul de sarcini al unei achiziții publice, prin care au fost solicitate și alte operațiuni tehnice aferente acelorași echipamente.

Reclamanta recurenta a prospectat piața pentru estimarea costurilor necesare unei achiziții publice de produse și servicii având obiect reparațiea și înlocuirea unor echipamente de telecomunicații. In acest sens, firma G. a prezentat oferta comercială invocată de Curtea de Conturi. Acesta oferta nu a făcut parte din nicio procedura de achiziție publică și avea ca obiect doar repararea de echipamente C., fără niciun fel de alte operațiuni tehnice suplimentare și era destinată doar estimării valorii unor contracte de achiziție publică mult mai complexe decât simpla reparație a unor echipamente defecte.

Pe baza acestei simple oferte comerciale, recurenta a estimat și a efectuat o achiziție publică mai complexă, care a avut ca obiect nu doar simpla reparare a unor echipamente ci și multe alte operațiuni accesorii, respectiv upgradarea soft-urilor din echipamente, înlocuirea de echipamente care nu pot fi reparate, asigurarea unui stoc permanent de produse suplimentare care să fie livrate in caz de urgență etc. Această achiziție publică, inclusiv caietul de sarcini care prevedea toate aceste cerințe, a fost efectuată cu respectarea prevederilor legale in materia achizițiilor publice, inclusiv publicarea in SEAP, fapt necontestat de către Curtea de Conturi.

Întrucât erau incluse servicii suplimentare, împărțirea prețului total al achiziției publice la numărul de echipamente implicate nu putea duce la același rezultat cu cel care avea ca obiect doar reparația de echipamente. De asemenea, nu se poate pune problema existentei unui prejudiciu așa cum a reținut Curtea de Conturi, deoarece aceste servicii au fost prestate efectiv. Astfel, au fost înlocuite în cadrul contractului 29 echipamente de tip unitate radio și 20 echipamente de interior, ca urmare a fost prestat acest serviciu care apare suplimentar în Caietul de sarcini. In aceste condiții, pe langa faptul că nu a fost creat niciun prejudiciu, au fost realizate economii de peste 49000 Euro; această economie este completata de faptul că echipamentele au beneficiat de ultimele versiuni de soft și 12 luni garanție.

Constatarea instanței de fond este greșita întrucât societatea nu utilizează fonduri publice si nu a primit, nu primește subvenții de la bugetul statului si nu are in administrare bunuri din patrimoniul/domeniul public sau privat al statului.

Instanța de fond confunda un studiu de prefezabilitate, al cărui scop unic este doar determinarea oportunității efectuării ulterioare a unui eventual proiect și a unor eventuale achiziții publice cu un studiu de fezabilitate, ce implică deja luarea anterioara a unei decizii privind realizarea unui anumit proiect tehnic și a unei viitoare achiziții publice de realizarea efectivă a acelui proiect.

Deși au recunosc că realizarea unui asemenea proiect (energie electrică alternativă) impune efectuarea unor analize anterioare totuși cu rea credința, auditorii au tras concluzia ca nu s-ar justifica efectuarea unor cheltuieli suplimentare cu un studiu de prefezabilitate. În urma studiului de prefezabilitate, a ajuns la concluzia că nu este rezonabilă realizarea acestui proiect (energie electrică alternativă) în raport de concluziile acestui raport.

In consecința, afirmațiile reprezentanților Curții de conturi conform cărora că "indiferent de concluziile care ar fi rezultat din acesta, proiectul nu putea fi pus în practică, din considerente de sustenabilitate financiară

"

sunt false, aceștia antepronunțându-se fără nici o analiză serioasă de specialitate. Dacă rezultatele studiului ar fi arătat un necesar investițional cu cea 30% mai mic și o perioada de recuperare a investiției de 3-5 ani, studiul ar fi avut mari șanse să fie valorificat prin implementarea proiectului care urma să fie executat. In acest sens și față de cele reținute de instanța de fond cu privire la resursele financiare, în anul 2015 societatea a contractat un credit de 23 mil RON pentru implementarea unui proiect de televiziune digitală.

Valorificarea studiului nu consta doar în partea formală. Valorificarea efectivă a studiului s-a făcut prin neimplementare, concluziile studiului neimpunând implementarea fizică a acestuia.

Instanța de fond a făcut aceeași constatare greșita, ca si la celelalte masuri, reținând ca reclamanta recurenta nu si-a respectat obligația de a realiza o buna gestiune financiara prin asigurarea legalității, regularității, economicității, eficacității si eficientei in utilizarea fondurilor publice si in administrarea patrimoniului public prev. de art. 5 alîn. l din O.G. nr. 119/1999.

Măsurile nr. II.17 si II.16 din Decizie sunt fără obiect, întrucât activitățile desfășurate de salariații in cauza au fost în interesul societății, fiind delegați la Ministerul Comunicațiilor, sub a cărei autoritate își desfășoară activitatea recurenta, pentru derularea unor proiecte ce implicau diferite avizări aferente activității societății, iar salariații nu au fost scoși din activitatea societății.

Salariații menționați în Raportul Curții de Conturi, care au desfășurat activități de conducător auto, sunt angajați ai societății cu normă întreagă, pe baza Contractului Individual de Muncă, având funcția de încadrare șoferi și au desfășurat activități specifice postului lor prin delegare la minister. Salariații in cauza au întocmit Foi de Parcurs, au parcurs kilometri menționați în foile de parcurs (în interesul angajatorului SNR), au justificat carburantul consumat aferent autoturismelor societății pe care le aveau în primire, si si-au îndeplinit sarcinile din fisa postului pe timpul delegării la minister.

Măsura nr. 1.17 este fără obiect, constituie un amestec in managementul societății si nu se justifica, întrucât nu s-a reținut producerea unui prejudiciu, ci doar lipsa de celeritate cu privire la soluționarea aspectelor sesizate. Instanța de fond a preluat argumentele paratei intimate si a reținut ca nu s-au luat masuri urgente cu privire la aspectele sesizate si ca deși au fost sesizate organele de urmărire penala se poate trage concluzia ea masurile nu au fost luate cu celeritate.

Instanța de fond si-a motivat decizia pe prevederile art. 10 alin. (1)-(3) din Anexa la H.G. nr. 1151/2012 pentru aprobarea Normelor metodologice privind modul de organizare si exercitare a controlului financiar de gestiune. In opinia sa, decizia instanței constituie un abuz in managementul societății, in condițiile in care în prevederile invocate nu se regăsesc sintagmele masuri urgente si celeritate, atât timp cat au fost sesizate organele de urmărire penala îninteriorul termenului de prescripție prevăzut de lege si după verificarea raportului CFG de către corpul de control al ministrului.

Masurile sunt fără obiect, întrucât eroarea materiala privind înregistrarea contabila a sumei de 25.954,74 iei a fost îndreptata pe timpul controlului, iar cu privire la cealaltă suma s-au luat masurile legale de recuperare, așa după cum rezulta din probele depuse la dosarul de fond, fapt care trebuia reținut de instanța.

Măsura este rămasă fara obiect, întrucat asigurările de răspundere profesională a administratorilor au fost constituite, asa după cum rezulta din polițele de asigurare.

Măsura este fara obiect intrucat societatea a fost verificata de ANAF -DGAMC prin Raportul de Inspecție economico-financiara nr. 5123/10.12.2015 pentru perioada 2013- 2015, iar pentru necorelarea cheltuielilor efectuate cu veniturile realizate in anul 2014 a plătit amenda pe care a recuperat-o de la persoanele responsabile; pentru perioada 2015 - 2016 prin Raportul de Inspecție economico-financiara nr. 114752/19.05.2017, de asemenea, s-a plătit amenda; este nelegal ca aceleași aspecte sa fie verificate si sancționate ca abatere atât de către Curtea de Conturi, cat și de către ANAP.

Este neîntemeiată aprecierea instanței de fond în ceea ce privește efectuarea inventarierii, operațiune care conform instanței nu a putut fi efectuată conform art. 12 din Anexa la OMFP nr. 2861/2009 în ceea ce privește inventarierea terenurilor.

Curtea de Apel București nu a analizat apărările sale în ceea ce privește procedura de obținere a titlurilor de atestare a dreptului de proprietate asupra terenurilor; conform H.G. nr. 834/1991 și Criteriilor nr. 2665/1992, procedura care se afla în derulare la SNR pentru terenurile aflate în patrimoniu și pentru care nu a fost definitivata documentația de eliberare a titlului care certifică dreptul de proprietate și în baza căruia se face înscrierea acestuia în cartea funciară.

Este neîntemeiată soluția instanței prin care apreciază că inventarierea terenurilor nu s-a putut face conform reglementărilor contabile și că este corectă încadrarea abaterii făcută de Curtea de Conturi.

Așa cum a susținut în fața intanței de fond, potrivit art. 12 din Anexa la Ordinul nr. 2861 din 9 octombrie 2009 pentru aprobarea Normelor privind organizarea și efectuarea inventarierii elementelor de natura activelor, datoriilor și capitalurilor proprii, "inventarierea terenurilor se efectuează pe baza documentelor care atesta dreptul de proprietate al acestora și a aftor documente, potrivit legii".

Față de dispoziția legală anterior menționată, societatea a procedat corect când a inventariat terenurile pe care le are în patrimoniu. Masura este contradictorie si rămasa fara obiect, întrucât instanța nu a avut vedere ca in derularea contractului in discuție, au fost efectuate lucrări de specialitate conform obiectului contractului, unele dintre acestea fiind finalizate si predate de Sucursala Direcția Radiocomunicatii Timișoara la S.N. Radiocomunicatii S.A. pentru înaintare la Ministerul de resort in scopul emiterii certificatelor de atestare a dreptului de proprietate.

Susținerile pârâtei sunt vădit nefondate și nu au ținut cont de explicațiile si documentele puse la dispoziție cu privire la modul de folosire a celor două autoturisme, de către Directorul sucursalei.

În mod neîntemeiat instanța a preluat din susținerile Curții de Conturi, în sensul că foile de parcurs pentru cele două autoturisme, nu au fost completate, fără să țină cont de probele și susținerile reclamantei prin care a arătat că cele două autorisme, ca de altfel toate autoturismele din parcul auto al societății, sunt folosite exclusiv pentru desfășurarea activității societății, în conformitate cu procedurile interne cu privire la exploatarea parcului auto al societății și cu prevederile legale specifice.

Directorii societății, în conformitate cu prevederile Regulamentului de exploatare a autoturismelor din parcul auto al societății, beneficiază de mijloace auto pentru deplasări programate sau neprogramate, la toate punctele de lucru ale societății sau pentru alte deplasări în interesul serviciului, evident cu respectarea reglementările interne și a celor legale.

Constatările Curții de Conturi sunt neîntemeiate și pentru faptul că cele două autoturisme ale societății, verificate de echipa de control, nu au fost utilizate exclusiv de către directorul sucursalei, aceste fiind utilizate și de alți salariați, pentru diferite activități al societății. Deși aceste aspecte au fost aduse la cunoștința echipei de contrai, fiind prezentate inclusiv documente în acest sens, auditorii Curții de Conturi în mod neîntemeiat au reținut că cele două autoturisme au fost folosite doar de directorul sucursalei, iar, în ceea ce privește kilometrajul, constatările sunt neîntemeiate, având în vedere că toate deplasările s-au efectuat pe bază de documente justificative, respectiv foi de parcurs si ordine de deplasare, însă echipa de control nu a coroborat aceste documente și nu a ținut cont de ele.

Instanța a reținut greșit, pe de o parte, că facturile prin care au fost calculate penalitățile nu erau încasate integral la data finalizării controlului, iar pe de altă parte că masurile dispuse vizează verificarea tuturor contractelor de închiriere în perioada 2014-2016. Instanța a preluat greșit apărările pârâtei cu privire la măsurile dispuse, fără să prezinte o analiză proprie a situației vizate, asupra faptului că există o procedură de urmărire a derulării contractelor specifice de închiriere a spațiilor tehnice și în special cu privire la clauza contractuală art. 4.4, care prevede posibilitatea și nu obligativitatea SNR de a aplica penalități. Decizia de a aplica penalități aparține managementului societății și tine de gestionarea și derularea fiecărei relație contractuală per ansamblu, în funcție de complexitatea acesteia. În speță, între SNR și H. și între SNR și C. există relații contractuale reciproce cu privire la spațiile tehnice, respectiv cei doi parteneri de afaceri închiriază de la SNR spații tehnice, iar pe de altă parte SNR închiriază la rândul ei spatii de la cei doi contractanți, astfel că posibilitatea de aplicare a penalităților este operabilă în funcție de îndeplinirea reciprocă a obligațiilor contractuale.

In drept, au fost invocate prevederile art. 20 din Legea nr. 554/2004.

Intimata-pârâtă Curtea de Conturi a României a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În cadrul întâmpinării, intimata-pârâtă a reluat aspectele de fapt din cuprinsul actelor atacate și apărările de la fondul cauzei.

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

A.Argumente de fapt și de drept relevante

Prin Decizia nr. 1/2017 emisă de la 08.05.2017 emisă de Curtea de Conturi a României - Departamentul XI în urma controlului efectuat la Societatea Națională de Radiocomunicații S.A. privind situația, evoluția și modul de administrare a patrimoniului public și privat al statului, precum și legalitatea realizării veniturilor și a efectuării cheltuielilor, s-au constatat o serie de neregularități descrise la pct. 1- 23 și s-au aplicat măsurile prev. la pct. I.1 -23 și II.1 - 19.

Împotriva măsurilor dispuse prin Decizia nr. 1/2017, reclamanta Societatea Națională de Radiocomunicații S.A. a formulat contestație administrativă înregistrată sub nr. x/29.05.2017, contestație ce a fost respinsă prin încheierea nr. 58/13.07.2017 emisă de Curtea de Conturi a României - Departamentul XI.

B.Analiza criticilor aduse măsurilor

1.a.Situația de fapt reținută de prima instanță

Măsurile au fost dispuse în urma constatării că factorii decizionali din cadrul Societății Naționale de Radiocomunicații S.A. (conducerea executivă și membrii Consiliului de Administrație), au propus și au aprobat implementarea și derularea Proiectului A. în baza unei fundamentări defectuoase și fără a se desfășura activitățile necesare adaptate la specificul și la dimensiunea Proiectului A.. Aceasta a creat premisele producerii în perioada 2012 - 2015 a unei pagube patrimoniului SNR estimată de echipa de control la nivelul pierderilor înregistrate din derularea proiectului, de 196.663.421 RON, echivalentul a 44.295.210,1 euro.

Echipa de control a apreciat că studiul de fezabilitate aprobat prin Decizia CA al SNR nr. 8/20.08.2009 nu a avut la bază un studiu de piață prin care să se constate categoriile de utilizatori, serviciile dorite de către aceștia, nivelul de dezvoltare al pieței pe care urma să se implementeze proiectul, calitatea serviciilor oferite prin proiect raportat la concurență, cota de piață deținută de concurentă, etc. S-a mai arătat că nu au fost purtate discuții cu privire la analiza cost-beneficiu, iar decizia de derulare a proiectului a fost luată în lipsa unei fundamentări a capitolului de venituri, în lipsa unor elemente care să fi dat acestora o asigurare rezonabilă cu privire la rezultatul financiar pozitiv estimat din derularea proiectului. S-a mai avut în vedere și faptul că studiul de fezabilitate a fost fundamentat pentru 309 stații, deși licența acordată de ANC impunea doar 150 de stații, nefiind astfel respectat principiul achizițiilor treptate pe măsura dezvoltării proiectului.

S-a reținut că au fost încălcate prevederile art. 3, art. 4 alin. (2) lit. a), art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 119/1999 privind controlul intern și controlul financiar preventiv și prevederile art. 2 alin. (1), Anexa nr. 1 pct. l din OMFP n