ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5900/2021

Ședința publică din data de 24 noiembrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București sub nr. x/2016 reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, în principal, anularea în totalitate a Deciziei nr. 82/24.12.2015 emisă de pârât, iar în subsidiar, anularea parțială a art. 1, p. 144, din Decizia Consiliului Concurenței nr. 82/24.12.2015, prin care s-a reținut în sarcina A. "participarea la o înțelegere anticoncurențială constând în limitarea comercializării de energie electrică pentru alți furnizori de energie electrică și/sau alți consumatori eligibili din România, precum și în limitarea altor producători în a comercializa către parteneri contractuali ai Hidroelectrica SA", pe perioada ianuarie 2003 - 15 martie 2004, anterior încheierii Contractului nr. x/02.03.2004, intrat în vigoare la data de 15 martie 2004 și pe perioada 01.01.2012 - august 2012, ulterior rezilierii Contractului prin voința A., prin notificarea nr. x/15 noiembrie 2011, cu efect de la 1 ianuarie 2012 și în condițiile în care, în privința A., s-a statuat de către Consiliul Concurenței că: "nu au fost identificate pe parcursul derulării investigației elemente care să probeze și să susțină coordonarea comportamentului concurențial" dintre A. și alte întreprinderi concurente pe piața energiei electrice (paragraful 300, Decizie Consiliul Concurenței).

Într-un al doilea capăt subsidiar de cerere, pentru ipoteza în care instanța nu va decide anularea totală sau parțială a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 82/24.12.2015, reclamanta a solicitat să se reducă nivelul de bază al amenzii cu un procent cuprins între 5% si 10% pentru fiecare circumstanță atenuante dovedită în speță, dar care, în mod nemotivat, nu au fost reținute si aplicate de Consiliul Concurentei în ceea ce privește A..

În temeiul prevederilor art. 3 lit. b)1) din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea nr. 21/1996, puse în aplicare prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 420/2010, astfel cum acestea au fost modificate și completate prin Instrucțiunile din 6 decembrie 2011, reclamanta a solicitat reducerea nivelului de bază cu până la 25%. deoarece cifra de afaceri realizată de A. pe piața pe care a avut loc încălcarea reprezintă un procent de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii, iar acest fapt poate fi stabilit cu certitudine.

De asemenea, reclamanta a mai solicitat, până la soluționarea în fond a cererii de anulare, suspendarea executării deciziei atacate, potrivit art. 51 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, coroborate cu art. 14-15 din Legea nr. 554/2004, cererea fiind respinsă ca neîntemeiată prin încheierea din data de 05.07.2016, pentru motivele arătate în considerentele încheierii cu caracter interlocutoriu.

Prin sentința nr. 1164 din 13 martie 2018 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a admis cererea de majorare a onorariului formulată de expertul contabil judiciar B., a dispus majorarea onorariului pentru efectuarea expertizei contabile cu suma de 5000 RON și a obligat reclamanta să consemneze suma de 5000 RON cu titlu de diferență onorariu expert.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.A., criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ., a solicitat în principal, anularea în tot a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 82 din 24.12.2015, în ceea ce o priveste pe recurentă, iar în subsidiar, anularea parțială a art. 1, p. 144, din Decizia Consiliului Concurenței nr. 82/24.12.2015, în privința A..

Printr-un al doilea subsidiar, s-a solicitat modificarea sentintei atacate, modificarea "nivelului de bază" al amenzii aplicate, corespunzator categoriei "fapte de gravitate mică" și, prin aplicarea circumstanțelor atenuante, incidente in cauza, reducerea nivelului de baza al amenzii nivelului de bază cu până la 25%, potrivit calculelor reflectate în expertiza efectuată în cauză de expert judiciar B., specialist în concurență.

In sustinerea recursului, invocă urmatoarele motive de recurs:

Art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.: s-au încălcat prevederile art. 28 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, art. 7, art. 255 alin. (1), art. 329 C. proc. civ.

Aplicarea prevederilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 impune respectarea art. 2 C. proc. civ. și a principiului legalității consacrat de art. 7 C. proc. civ., cu observarea prevederilor art. 20 C. proc. civ.

Dispozițiile legale sus menționate materializează aplicarea prevederilor art. 124 alin. (1) și alin. (3) din Constituție, potrivit cărora justiția se înfăptuiește pe bază de lege.

Principiul legalității probelor (art. 255 C. proc. civ.) și regulile procedurale privind sarcina probei (art. 249 C. proc. civ.) interzic motivarea hotărârilor pe baza unor probe inadmisibile potrivit legii.

Hotărârile CJUE și deciziile Comisiei Europene pronunțate în materia investigării și sancționării înțelegerilor anticoncurențiale sunt în sensul că nu este admisibilă dovada cu martori pentru a dovedi existența unor înțelegeri anticoncurențiale, care sunt expresia unor voințe juridice conștiente și concordante (respectiv acorduri de voință sau acte juridice).

În consecință, nu este admisibilă nici proba bazată pe prezumții judiciare.

Art. 329 C. proc. civ. prevede expres că prezumțiile pot fi primite numai în cazurile în care legea admite dovada cu martori.

În jurisprudența constantă a CJUE, s-a stabilit că înțelegerile anticoncurențiale trebuie dovedite prin înscrisuri care constituie dosarul cazului investigat.

Este semnificativă hotărârea pronunțată în cazul T-25/95 Cimenteries (par. 1, hotărâre), în care s-a statuat că numai accesul părții la înscrisuri care constituie dosarul investigației conferă părții garanția procedurală privind exercitarea efectivă a dreptului la apărare.

În cazul C-49/92 P Commission v. Anic Partecipazioni Spa, care a stat la baza raționamentului și Deciziei nr. 82/24.12.2015 a Consiliului Concurenței prin care cele 11 înțelegeri verticale care nu au avut ca obiect restricții grave ale concurenței (p. 67, par. 163, Decizie), au fost calificate ca fiind:

- "[...] un sistem de acorduri pe termen lung încheiate între Hidroelectrica S.A. și partenerii săi (care - n.ns.) reprezintă o încălcare unică și continuă a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței [...]" (p. 70, par. 178, Decizie),

- "un sistem de acorduri verticale, fiecare contract reprezentând parte a unei scheme cu obiectiv unic, față de care părțile implicate au avut reprezentarea participării [...]" (p. 82, par. 224, Decizie),

- "[...]un comportament continuu, caracterizat printr-un singur scop și o singură rezoluție contravențională [...]" (p. 86, par. 244, Decizie).

Pentru a se decide că a existat o ‘‘schemă cu un obiectiv unic" (par. 118, hotărâre), CJUE a examinat îndeplinirea a 3 condiții cumulative, privind:

(1) existența unei practici concertate a întreprinderilor concurente pe aceeași piață (existența unei înțelegeri de tip orizontal între toate întreprinderile investigate),

(2) adoptarea, în temeiul acestei practici concertate, a unui comportament economic comun pe aceeași piață de către întreprinderile concurente investigate,

(3) existența unei relații cauzale între înțelegerea adoptată și comportamentul economic practicat.

Numai pe baza probelor prin înscrisuri și după ce s-a examinat îndeplinirea celor trei condiții cumulative, indicate supra, CJUE a statuat că‘‘întreprinderile investigate au intenționat să contribuie prin propriul lor comportament la obiectivele comune urmărite de toți participanții, că erau conștiente de comportamentul efectiv planificat sau pus în aplicare de către alte întreprinderi în urmărirea acelorași obiective sau că ar fi rezonabil să le prevadă și că erau pregătite să-și asume riscul’’ (cauza C-49/92 P, Anic Partecipazioni SpA, par. 87) și că‘‘diferitele practici făceau parte din scheme de reuniuni regulate, de fixare-țintă de preț și de stabilire a cotelor,..., în vederea realizării un singur scop economic, și anume denaturarea evoluției normale a prețurilor pe piața din polipropilenă’’ (cauza C-49/92 P, Anic Partecipazioni SpA, par. 203).

Din hotărârile CJUE indicate supra reiese că au fost administrate exclusiv proba prin înscrisuri.

Nu au fost administrate probe din care să rezulte faptele conexe care să permită prezumarea judiciară a unor fapte necunoscute.

Nu s-a dovedit că ar fi fost fapte (conexe) cunoscute de A. și de celelalte întreprinderi investigate (nici la data încheierii fiecărui contract din cele 11 contracte de vânzare-cumpărare de energie electrică, nici pe parcursul executării contractelor):

- capacitatea de producție a Hidroelectrica,

- faptul că Hidroelectrica a respins 458 de cereri pentru achiziția de energie electrică, în perioada 2003-2012,

- faptul că Hidroelectrica a contractat "întreaga cantitate de energie", sau întreg "disponibilul de energie".

Vătămarea produsă prin încălcarea regulilor legale privind admisibilitatea probei cu prezumții într-o materie în care nu este permisă proba decât dacă aceasta se sprijină pe înscrisuri nu poate fi remediată decât prin aplicarea art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, cu consecința rejudecării litigiului în fond, cu respectarea principiului legalității probelor în materia dreptului concurenței.

Art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.: sentința cuprinde motive contradictorii și nu cuprinde motivele pentru care s-au respins apărările recurentei bazate pe jurisprudența pronunțată în aplicarea dreptului european al concurenței

Nu există o motivare privind temeiurile pentru care mai multe înțelegeri verticale, încheiate separat între Hidroelectrica și fiecare dintre întreprinderile cumpărătoare de energie electrică au putut fi calificate și analizate, cu respectarea legii, ca fiind "un singur acord.

De asemenea, dezlegările sunt contradictorii.

În primul rând, dacă în speță nu s-a stabilit nici că Hidroelectrica și fiecare dintre întreprinderile cocontractante investigate în parte (cumpărătoare de energie electrică), nici că toate întreprinderile investigate (cumpărătoare de energie electrică) au avut între ele contacte și schimburi de informații prin care și-au dezvăluit reciproc comportamentul economic pe care au decis să îl adopte cu privire la prețuri, cantități, condiții contractuale etc., nici că astfel de schimburi de informații ar fi influențat și ar fi determinat coordonarea comportamentului economic adoptat pe piață de fiecare dintre aceste întreprinderi cocontractante investigate.

În al doilea rând, dacă nu există înțelegeri între întreprinderile investigate cu privire la "decizii și obiective economice comune pe care doresc să le adopte pe piața energiei electrice", astfel că, întreprinderile investigate "să fi planificat, adoptat și implementat, în mod voit, un obiectiv comun pe piața energiei electrice"

este exclusă păstrarea Deciziei Consiliului Concurenței prin care s-a statuat că "contractele [...] au funcționat ca un sistem de acorduri verticale, fiecare contract reprezentând parte a unei scheme cu obiectiv unic, față de care părțile implicate au avut reprezentarea participării.. și că ... se poate constata existența unui comportament continuu, caracterizat printr-un singur scop și o singură rezoluție contravențională..,,

Considerentele care se contrazic între ele nu corespund exigențelor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

Lipsa motivării în drept a dezlegărilor date și absența temeiurilor pentru care nu au fost primite apărările bazate pe interpretarea și aplicarea corectă a dreptului european al concurenței exclude posibilitatea unui control judiciar care să vizeze examinarea efectivă a cererii de anulare a Deciziei Consiliului Concurenței.

Art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: au fost greșit interpretate și aplicate dispozițiile art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 și dispozițiile art. 7 alin. (4) lit. a) și b) din Legea nr. 21/1996.

S-a încălcat principiul priorității dreptului Uniunii Europene, reglementat la art. 148 alin. (2) coroborat cu art. 20 alin. (2) din Constituție, prin preluarea și aplicarea greșită a hotărârilor CJUE și a deciziilor Comisiei Europene pronunțate pentru a sancționa înțelegeri orizontale care au ca obiect restricții grave ale concurenței (înțelegeri de tip cartel) pentru a sancționa în speță înțelegeri verticale care nu au ca obiect restricții grave ale concurenței potrivit legislației concurenței.

Practic, s-au aplicat hotărâri pronunțate pentru sancționarea unei categorii de încălcări grave, per se, a dreptului concurenței (carteluri) pentru a sancționa înțelegeri care nu au același regim juridic, deoarece înțelegerile verticale din speță, care nu au ca obiect restricții grave ale concurenței, nu sunt încălcări de aceeși gravitate.

Este greșit și încalcă dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 26/1996, precum și art. 7 alin. (4) Legea nr. 26/1996 procedeul de a aplica hotărâri CJUE pronunțate în cazuri de sancționare a cartelurilor - încălcări deosebit de grave ale concurenței, prin înțelegeri orizontale care au ca obiect restricții grave ale concurenței - și Decizii ale Comisiei Europene pronunțate pentru sancționarea înțelegerilor verticale care au ca obiect restricții grave ale concurenței și care încalcă principiul fundamental al liberei circulații a mărfurilor în interiorul pieței europene, pentru a sancționa înțelegeri verticale care nu au ca obiect restricții grave ale concurenței.

Procedeul este greșit, deoarece, regimul juridic aplicabil înțelegerilor verticale este diferit de regimul juridic aplicabil înțelegerilor de tip orizontal, astfel cum reiese din dispozițiile art. 7 alin. (1) și ale art. 7 alin. (4) lit. a) și b) din Legea nr. 21/1996, din doctrină și din jurisprudența CJUE .

Regimul juridic aplicabil înțelegerilor verticale care nu au ca obiect încălcări grave ale concurenței diferă radical de regimul juridic aplicabil înțelegerilor verticale care au ca obiect restricții grave ale concurenței și de regimul juridic aplicabil înțelegerilor orizontale care au ca obiect restricții grave ale concurenței, în acest caz efectul anticoncurențial fiind prezumat, astfel cum reiese din dispozițiile art. 7 alin. (4) lit. a) și ale art. 7 alin. (4) lit. b) din Legea nr. 21/1996, din doctrina relevantă și din jurisprudența CJUE .

Decizia Consiliului Concurenței nr. 82/24.12.2015 menționează expres că s-a întemeiat pe dezlegările date prin hotărârile CJUE pronunțate în cazurile T-25/95 Cimenteries CBR vechiul Commission și C-49/92 P Commission v. Anic Partecipazioni Spa, citate în tot cuprinsul Deciziei, la p. 66, notele de subsol 58 și 59 și par. 159-162; p. 70, par. 178; p. 82, par. 224; p. 86, par. 244 și par. 245.

Hotărârile CJUE în cazurile T-25/95 Cimenteries CBR vechiul Commission și C-49/92 P Commission v. Anic Partecipazioni Spa au fost pronunțate în materie de carteluri, pentru a sancționa înțelegeri orizontale care au avut ca obiect restricții grave ale concurențe, nu în cazurile în care sunt evaluate înțelegeri verticale care nu au ca obiect restricții grave ale concurenței.

Procedeul Deciziei de a evalua înțelegeri verticale care nu au ca obiect restricții grave ale concurenței cu aplicarea raționamentelor și statuărilor hotărârilor CJUE pronunțate pentru sancționarea înțelegerilor orizontale care au ca obiect restricții grave ale concurenței încalcă dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, astfel cum acestea au fost interpretate și aplicate în mod constant în jurisprudența CJUE, precum și dispozițiile art. 7 alin. (4) lit. a) și b) din Legea nr. 21/1996.

Nu există hotărâri ale CJUE, nici decizii ale Comisiei Europene, prin care mai multe înțelegeri verticale să fi fost sancționate ca fiind o "încălcarea privită ca un întreg", respectiv o "schemă unică care urmărește atingerea unui obiectiv unic, care constă în distorsionarea condițiilor normale de desfășurare a concurenței,,.

Numai în cazurile în care au fost investigate înțelegeri orizontale care au avut ca obiect împiedicarea concurenței (carteluri), aceste înțelegeri au fost sancționate ca fiind o "încălcarea privită ca un întreg", respectiv o "schemă unică care urmărește atingerea unui obiectiv unic, care constă în distorsionarea condițiilor normale de desfășurare a concurenței".

În cuprinsul Deciziei Consiliului Concurenței au fost indicate numai astfel de cazuri:

- T-25/95 Cimenteries CBR vechiul Commission și C-49/92 P Commission v. Anic Partecipazioni Spa, citate în tot cuprinsul Deciziei, la p. 66, notele de subsol 58 și 59 și par. 159-162; p. 70, par. 178; p. 82, par. 224; p. 86, par. 244 și par. 245;

- C. și D., indicate de Consiliul Concurenței la p. 20, completare întâmpinare;

- decizia Comisiei Europene din 23 aprilie 1986 COMP/31.149 Polipropilenă și cauzele conexate C-89/85 A. Ahlström Osakeyhtiö și alții, cauza T-6/89 Enichem Anic SpA, indicate de Consiliul Concurenței la p. 9, întâmpinare și la p. 4 și p. 20, completare la întâmpinare,

- E., indicat oral de Consiliul Concurenței, în cadrul dezbaterilor consemnate prin încheierea de ședință din 13.02.2018, la p. 5, sus.

Toate aceste hotărâri nu sunt incidente în cauză, pentru a se evalua efectele anticoncurențiale ale unor înțelegeri verticale care nu ca obiect restrângeri grave ale concurenței.

Art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: au greșit interpretate și aplicate dispozițiile art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996

Interpretarea și aplicarea art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 în conformitate cu jurisprudența CJUE impun ca, în toate cazurile să fie examinate comportamentul și politica economică a întreprinderilor supuse investigației, deoarece, în cazurile în care întreprinderile au un comportament economic independent una față de alta, nu există "o voință comună a întreprinderilor investigate de a se comporta pe o piață într-un anumit mod determinat", astfel că normele de drept al concurenței nu sunt aplicabile.

Contrar jurisprudenței constante a CJUE, sentința a considerat nerelevante pentru aplicarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 "comportamentul și politica economică a întreprinderilor supuse investigației", precum și împrejurarea că întreprinderile investigate "aveau un comportament economic independent una față de alta", care produce efectul înlăturării de la aplicare a acestor dispoziții legale.

Prin hotărârile CJUE s-a statuat contrar celor decise de Curtea de Apel București, în sensul că, pentru aplicarea dispozițiilor art. 85 alin. (1) din Tratat este necesar să existe"o voință comună a întreprinderilor investigate de a se comporta pe o piață într-un anumit mod determinat" (par. 40, hotărârea pronunțată în cazul C-49/92 P, Commission v. Anic Partecipazioni Spa).

Este esențială pentru corecta aplicare a art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 distincția între comportamente economice independente, care sunt licite și comportamente economice care relevă o înțelegere anticoncurențială, care sunt interzise de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 (cazul C-49/92 P, Commission v. Anic Partecipazioni Spa, par. 108, par. 116-117, hotărâre).

Aceasta, deoarece dreptul concurenței interzice "orice contact între întreprinderi de natură fie să influențeze comportamentul unui concurent pe piață, fie să dezvăluie unui concurent comportamentul pe care întreprinderea s-a decis să îl adopte pe piață, atunci când aceste contacte au ca obiect sau ca efect crearea unor condiții de concurență care nu corespund condițiilor normale ale pieței investigate" (par. 116 și par. 117, hotărârea pronunțată în cazul C-49/92 P, Commission v. Anic Partecipazioni Spa).

Pentru aplicarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, sunt esențiale și relevante "comportamentul și politica economică a întreprinderilor supuse investigației", deoarece, numai dacă există o voință comună de a se comporta într-un anumit mod determinat pe piață, devin incidente dispozițiile de drept al concurenței.

Sentința a valorificat "elemente exterioare (clauzelor Contractului-cadru - n.ns.) care priveau: încheierea contractului fără o procedură de selecție obiectivă [...]" (p. 15, alin. (1), sentință).

Dezlegarea dată încalcă dispozițiile art. 7 alin. (4) lit. b), care stabilesc că numai "alți factori aflați sub controlul părților" pot fi avuți în considerare pentru evaluarea restricțiilor aduse concurenței printr-o înțelegere: "restricții care, în mod direct sau indirect, izolat ori în combinație cu alți factori aflați sub controlul părților au ca obiect [...]".

"Elementele exterioare" clauzelor Contractului-cadru (enumerate la p. 15, alin. (1), sentință) sunt lipsite de orice relevanță pentru stabilirea existenței faptei A. de încălcare a dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 și pentru evaluarea efectelor anticoncurențiale ale Contractului nr. x/02.03.2004, deoarece aceste "elemente exterioare" nu s-au aflat sub controlul A., astfel cum impun dispozițiile art. 7 alin. (4) lit. b) din Legea nr. 21/1996.

Nu s-au aflat sub controlul A.:

- încheierea Contractului nr. x/02.03.2004 fără o selecție obiectivă. Organizarea unei selecții obiective putea fi făcută numai de Hidroelectrica, în calitate de vânzător;

- decizia Hidroelectrica de a nu rezilia Contractul nr. x/02.03.2004 și nici cele 11 înțelegeri verticale, în temeiul dispozițiilor art. 1020-1021 C. civ., decizia Hidroelectrica de nu întrerupe furnizarea de energie electrică și decizia Hidroelectrica de a nu invoca clauza de forță majoră, astfel cum îi permiteau clauzele Contractului nr. x/02.03.2004;

- împrejurarea că pe piețele PCCB și PZU prețurile erau mai mari, în condițiile în care aceste piețe nu au funcționat efectiv decât după data intrării în vigoare a noii Legi a energiei electrice nr. 123/2012, în iulie 2012, astfel cum s-a reținut și în Decizia Consiliului Cocurenței nr. 82/24.12.2015, pct. 6.1.3.d), p. 87, par. 251; p. 93, par. 268; p. 93, par. 270 și par. 271.

Intrarea în vigoare a noii Legi a energiei electrice nr. 123/2012 s-a făcut la 6 luni după ce Contractul nr. x/02.03.2004 a încetat prin reziliere la inițiativa A..

Nu au fost identificate și examinate elementele constitutive ale faptei contravenționale pentru care a fost sancționată A., deoarece sentința nu a examinat în concret "comportamentul și politica economică a întreprinderilor supuse investigației".

În conformitate cu jurisprudența CJUE este obligatorie examinarea comportamentului și a politicilor economice adoptate de întreprinderile supuse investigației. În cazurile în care întreprinderile au un comportament economic independent una față de alta, nu există "o voință comună a întreprinderilor investigate de a se comporta pe o piață într-un anumit mod determinat", consecința fiind aceea că normele de drept al concurenței nu sunt aplicabile.

Greșelile de judecată impun casarea sentinței și rejudecarea pe fond a cauzei.

Art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: au greșit interpretate și aplicate dispozițiile art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996

Aplicarea art. 5 alin. (1) lit. b) s-a făcut fără ca efectele anticoncurențiale ale Contractului nr. x/02.03.2004 să fi fost evaluate și dovedite.

Contractul nr. x/02.03.2004 a fost calificat ca o înțelegere verticală care nu are ca obiect restricții grave ale concurenței, în sensul dispozițiilor art. 7 alin. (4) lit. b) din Legea nr. 21/1996. În toate cazurile în care o înțelegere verticală nu are ca obiect restricții grave ale concurenței, legea impune dovada efectelor anticoncurențiale produse de respectiva înțelegere.

Evaluarea efectelor încheierii și derulării contractelor pe termen lung ce au făcut obiectul investigației a fost făcută pe baza evoluției pieței energiei electrice ulterioare lunii iulie 2012, determinate de denunțarea contractelor de către Hidroelectrica de aplicarea noii Legi a energiei electrice nr. 123/2012.

Atât intrarea în vigoare a noii Legi a energiei electrice nr. 123/2012, cât și denunțarea unilaterală a contractelor de către Hidroelectrica au survenit la mijlocul anului 2012, la 6 luni după ce Contractul nr. x/02.03.2004 a încetat la data de 31.12.2011, ca urmare a rezilierii de către A..

Recurenta s-a apărat constant în sensul că pentru evaluarea efectelor anticoncurențiale ale Contractului nr. x/02.03.2004, nu au nici o relevanță argumentele din Decizia atacată privitoare la evoluțiile pieței energiei electrice ulterioare lunii iulie 2012, determinate de denunțarea contractelor de către Hidroelectrica și de aplicarea noii Legi a energiei electrice nr. 123/2012.

S-a ajuns la situația în care s-a reținut încălcarea de către A. a dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996. deși dispoziția normativă obligă la dovedire efectelor anticoncurențiale în cazul tuturor înțelegerilor care nu au ca obiect restricții grave ale concurenței (în sensul dispozițiilor art. 7 alin. (4) lit. b) din Legea nr. 21/1996).

Art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: au greșit interpretate și aplicate dispozițiile art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996. S-a refuzat, nejustificat, aplicarea dispozițiilor art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996.

Fără nicio motivare, sentința nu a examinat apărarea A. în sensul că, deoarece Decizia Consiliului Concurenței a reținut că "efectele de blocare verticală pe piețele de energie" au fost examinate și sancționate de Comisia Europeană cu aplicarea prevederilor legale din materia abuzului de poziție dominantă, fiind citate Deciziile Comisiei Europene pronunțate într-o "serie de cazuri având acest obiect", se impunea ca și în speță, investigarea "efectelor de blocare verticală pe piața de energie" din România să fie investigate și sancționate din perspectiva abuzului de poziție dominantă a Hidrolectrica, cu aplicarea art. 6 alin. (1) lit. și) b) din Legea nr. 21/1996.

Comisia Europeană a decis că înțelegerile verticale încheiete de întreprinderi aflate în poziție dominantă pe piață au produs efectul de blocare a pieței, prin împiedicarea întreprinderilor cocontractante să schimbe furnizorul aflat în poziție dominantă pe piață și prin limitarea accesului la piață al altor furnizori, concurenți ai întreprinderii aflate în poziție dominantă pe piață.

Aceeași este situația în speță.

Hidroelectrica a fost în poziție dominantă pe piața energiei electrice din România în perioada 2003-2011, supusă investigației:

"(90) Din analiza cotelor de piață evidențiate anterior se poate constata faptul că, în perioada 2003-2011, producătorul de energie electrică Hidroelectrica a deținut o poziție dominantă pe segmentul concurențial al pieței producerii și comercializării de energie electrică [...]" (p. 31, Decizie Consiliul Concurenței).

Poziția dominantă a Hidroelectrica nu a fost contracarată prin exercitarea în comun a puterii de cumpărare de către întreprinderile investigate, având în vedere apărările Consiliului Concurenței, care a susținut că:

‘‘participarea A. la o schemă unică, a fost asigurată nu printr-o așa-zisă înțelegere sau practică concertată (...), ci de punctul de contact comun tuturor celor implicați - producătorul Hidroelectrica’’ (p. 3, pct. 1, completare la întâmpinare).

Apărările A. au fost consecvente în sensul că dacă participarea A. la o schemă unică nu a fost asigurată printr-o zisă înțelegere orizontală, sau o coordonare a comportamentului concurențial cu celelalte întreprinderi investigate, atunci cele 11 întreprinderi investingate nu au putut să contracareze poziția dominantă a Hidroelectrica.

Hidroelectrica, societate comercială aflată în poziție dominantă pe piața energiei electrice în intervalul 2003-2011 al cărei capital social era deținut de Statul român prin Ministerul Economiei și Comerțului în proporție de 80,056 % și ai cărei membrii în Consiliul de Administrație îndeplineau funcții în Guvernul României, era singura întreprindere care avea acces la informații și secrete comerciale și putea efectiv decide cu privire la:

- cantitatea de energie electrică totală produsă de Hidroelectrica;

- cantitatea de energie electrică pe care Hidroelectrica putea să o vândă pe segmentul concurențial al pieței producerii și comercializării de energie electrică;

- întreprinderile cu care Hidroelectrica decidea să încheie contracte de vânzare-cumpărare de energie electrică;

- refuzul de a contracta prin respingerea "unui număr de 458 de cereri pentru achiziția de energie electrică", în perioada 2003-2012, în care Hidroelectrica era în poziție dominantă pe piața energiei electrice din România (p. 14 alin. (3), sentință);

- condițiile contractuale privitoare la: nivelul prețurilor, cantități, durată etc.;

- îndeplinirea obligației legale stabilite prin art. 1 alin. (2) din Ordinul Ministrului Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri nr. 445/2009 etc.

A. nu a avut niciodată acces la aceste informații și secrete comerciale, care, în mod firesc și logic, puteau fi centralizate și cunoscute exclusiv de către Hidroelectrica.

A. nu a avut, pe segmentul concurențial al pieței producerii și comercializării de energie electrică din România, o cotă de piață care să îi fi permis să contracareze sau să influențeze în vreun fel deciziile economice și strategia economică adoptate de Hidroelectrica.

Poziția dominantă a Hidroelectrica pe piața energiei electrice din România nu a fost contracarată de cele 11 întreprinderi investigate, în condițiile în care nu a existat o coordonare a comportamentului concurențial al acestora și puterea de cumpărare a celor 11 întreprinderi investigate nu a fost exercitată în comun, astfel cum s-a apărat Consiliul Concurenței în prezenta cauză (p. 3, pct. 1, completare la întâmpinare).

Art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: au fost gresit aplicate prevederile art. 57 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, republicata, in prezent in vigoare, si Instructiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 (art. 55 in numerotarea in prezent in vigoare) din Legea nr. 21/1996.

A. a fost amendată cu amendă în valoare de 5.454.150,09 RON, reprezentând 2,70% din cifra de afaceri totală realizată în anul 2014 (art. 3, p. 145, Decizie).

A fost distorsionat efectul disuasiv/preventiv al sanctiunilor pecuniare in cazul incalcarii regulilor legale de concurenta, principiu care guverneaza materia individualizarii sanctiunii, sub urmatoarele aspecte:

Au fost gresit aplicate prevederile Capitolului II din Instructiuni privitoare la "determinarea nivelului de baza" al sanctiunii pecuniare.

Consecinta a fost incadrarea incorecta a faptei savarsite de recurentă, in functie de gravitatea acesteia, in categoria "faptelor de gravitate medie".

Prevederile normative disting intre "fapte de gravitate mica" si "fapte de gravitate medie", cu continut descriptiv specific, mentionat expres in reglementarile care stabilesc "determinarea nivelului de baza" al amenzii.

In capitolul II secțiunea B, punctul 3, Instructiunile disting:

a) fapte de gravitate mică

În această categorie se încadrează, în general, restricționările pe verticală, cu un impact redus asupra pieței sau care afectează o parte limitată a acesteia.

b) fapte de gravitate medie

În această categorie se încadrează restricțiile pe orizontală sau pe verticală, dar a căror modalitate de realizare este mai complexă și mai riguroasă decât în cazul celor de gravitate mică și care au un impact mai mare pe piață, producând efecte pe zone întinse ale acesteia….

In functie de aceasta incadrare, Instructiunile determina precis "cuantumul preconizat al nivelului de baza" al amenzii, determinat in procente din cifra de afaceri totala a contravenientului, astfel:

- pentru "fapte de gravitate mică", cuantumul preconizat este de la 0,5% până la 2% din cifra de afaceri totală a contravenientului, iar

- pentru "fapte de gravitate medie", cuantumul preconizat este de la 2% până la 4% din cifra de afaceri.

Instructiunile prevad la Capitolul II, Sectiunea A, pct. B.2 ca "evaluarea gravitatii incalcarii" trebuie facuta in raport de natura faptei savarsite, dimensiunea si importanta pietei relevante, cotele de piata cumulate…, impactul concret al incalcarii pe piata, atunci cand acesta poate fi masurat.

Regula este ca "evaluarea gravitatii unei incalcari se face de la caz la caz… luandu-se in considerare toate imprejurarile relevante ale cazului".

Regula stabilita de art. 3, cap. I, din Instrucțiuni, potrivit careia "Prezentele instrucțiuni prezintă modul general în care se realizează individualizarea sancțiunilor de către Consiliul Concurenței", are in vedere regula generala consacrata de art. 21 alin. (3) din Ordonanța nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor. Potrivit prevederilor art. 21 alin. (3) din Ordonanța nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor:

"Sancțiunea se aplică în limitele prevăzute de actul normativ și trebuie să fie proporțională cu gradul de pericol social al faptei săvârșite, ținându-se seama de împrejurările în care a fost săvârșită fapta, de modul și mijloacele de săvârșire a acesteia, de scopul urmărit, de urmarea produsă, precum și de circumstanțele personale ale contravenientului și de celelalte date înscrise în procesul-verbal".

Este esentiala imprejurarea ca individualizarea sanctiunii se face "de la caz la caz", in raport de fapta savarsita de catre fiecare participant implicat intr-o fapta sanctionata de regulile concurentei.

Toate aceste reguli legale au fost gresit aplicate si, in consecinta, prin sentinta recurata, s-a mentinut "nivelul de bază al amenzii", care a fost greșit stabilit de intimat.

Capitolul II al Instructiunilor reglementeaza distinct criteriul "gravitatii faptei" (sectiunea B) si criteriul "duratei" incalcarii (sectiunea C).

In ce priveste "gravitatea faptei",cererile si apararile care au vizat nelegalitatea deciziei atacate cu cererea in anulare, au fost in sensul ca nu exista, in cuprinsul deciziei, o motivare concreta, relativa la fapta recurentei, prin care sa se argumenteze, in raport de criteriul normativ al "modalitatii de realizare", care sunt elementele care configureaza fapta ca o fapta "mai complexa si mai riguroasa" decat "o fapta de gravitate mica". Nu s-a verificat impactul "mai redus" sau "mai mare" asupra piatei afectate ("limitat" sau "intins", in limbajul normelor incidente), astfel cum dispozitiile Capitolului II, Sectiunea B.3 din Instructiuni disting intre cele doua categorii de fapte, in raport de gravitatea lor.

Raportarea faptei recurentei la "celelalte contracte", per se, nu poate semnifica caracterul "mai complex si mai riguros" al faptei constand in incheierea unui contract "similar celorlalte 10 contracte", pentru a se justifica incadrarea faptei in categoria "faptelor de gravitate medie".

Dezlegarea nu reflecta nici aplicarea criteriilor reglementate privind incadrarea faptei in categoria "faptelor de gravitate medie", dar nici aplicarea corecta a legii, deoarece, pentru "fapte cu continut constitutiv… similar", in cuprinsul deciziei atacate - mentinuta prin sentinta recurata - tratamentul individualizarii sanctiunii a fost diferit.

S-a aplicat incorect criteriul de incadrare in categoria "fapta de gravitate medie", care vizeaza, potrivit Instructiunilor, "restricțiile pe orizontală sau pe verticală… a căror modalitate de realizare este mai complexă și mai riguroasă decât în cazul celor de gravitate mică".

Dezlegarea data prin sentinta recurata a interpretat incorect criteriul evocat mai sus si a ignorat imprejurari esentiale, dovedite in cauza:

La încadrarea faptei săvârșite de A. s-au ignorat:

1) calificarea data, prin decizia atacata in justitie, aplicabila tuturor celor unsprezece contracte încheiate între Hidroelectrica și furnizorii de energie electrică, inclusiv a Contractului nr. x CE/02.03.2004, incheiat de reclamantă cu Hidroelectrica. Decizia a stabilit ca contractele sunt: "înțelegeri/acorduri verticale, în sensul Legii concurenței și jurisprudenței europene" (p. 11, par. 18; p. 64, par. 152; p. 67, par. 163, Decizie)

2) faptul esențial că, în privința A., Consiliul Concurenței nu a reținut încheierea unor înțelegeri/restricții orizontale:

"[...] Cu privire la celelelte societăți implicate în cadrul investigației, respectiv [...] A. S.A. [...] nu au fost identificate pe parcursul derulării investigației elemente care să probeze și să susțină coordonarea comportamentului concurențial al acestora" (p. 99, par 300, Decizie).

Deoarece contractul nr. x CE/02.03.2004 a fost calificat exclusiv ca "acord/restricție verticală a pieței investigate", cu privire la Contractul nr. x CE/02.03.2004 sunt aplicabile pe deplin prevederile art. B. 3 lit. a), cap. II din Instrucțiuni, potrivit cărora sunt "fapte de gravitate mică"… "în general, restricționările pe verticală, cu un impact redus asupra pieței sau care afectează o parte limitată a acesteia."

Nu sunt incidente prevederile privind incadrarea in "fapta de gravitate medie", deoarece, in ce priveste A., decizia atacata in justitie nu a reținut "încheierea unor înțelegeri/restricții orizontale", vizate de prevederile art. B. 3 lit. b), cap. II din Instrucțiuni.

In ce priveste "durata incalcarilor", sentinta nu a examinat apararea vizand aplicarea acestui criteriu, pe baza caruia se verifica si daca exista "o modalitate de realizare mai complexa si mai riguroasa" in sensul art. B. 3 lit. b), cap. II din Instrucțiuni.

Sentinta a mentinut decizia atacata in justitie, care a retinut incorect ca A. ar fi savarsit fapta anticoncurentiala in perioada ' ianuarie 2003 - august 2012" (p. 137, par. 461, Decizie).

In realitate, perioada " ianuarie 2003 - 02.03.2004" si perioada "31.12.2011 - august 2012" nu sunt relevante pentru stabilirea unei "durate a incalcarilor" egala cu durata faptelor "celorlalte intreprinderi investigate".

Sentinta avut in vedere "continutul constitutiv al faptei", supusa incadrarii potrivit Instructiunilor in categorii avute in vedere pentru stabilirea nivelului de baza al amenzii, care consta in incheierea Contractului nr. x CE/02.03.2004.

Intre A. și Hidroelectrica s-au desfășurat relații contractuale având ca obiect vânzarea și cumpărarea de energie electrică anterior incheierii acestui contract, incepând cu anul 2000 (de la data încheierii Contractului nr. x CE/13.12.2000).

Chiar si contractul nr. x CE/02.03.2004 a incetat inainte de termen si a fost in vigoare numai până la 31.12.2011 (data rezilierii Contractului nr. x CE/02.03.2004 de către A.).

Este evident ca nu exista nici o "corelatie" intre raporturile economice stabilite de recurentă si "ceilalti beneficiari de energie hidro", bazata pe incheierea contractului nr. x CE/02.03.2004.

Este cert dovedit ca:

1) între Hidrolectrica și A. au fost încheiate două contracte: Contractul nr. x CE/2002 și Contractul nr. x CE/2002 (anexa nr. 8 la cererea de probe, încuviințate prin încheierea de ședință din data de 21.02.2017).

Contractele nr. x CE/2002 și nr. 25 CE/2002 sunt în strânsă legătură cu Contractele anterior încheiate între A. și Hidroelectrica: nr. 2 CE/13.12.2000 și nr. 7 CE/29.11.2001 (anexa nr. 9 la cererea de probe, încuviințate prin încheierea de ședință din data de 21.02.2017).

2) în anul 2004, între Hidroelectrica și A. nu a fost încheiat un nou Contract.

Contractul nr. x CE/02.03.2004 nu este un "acord", care sa fi fost "incheiat prin propria vointa", raportat la celelalte contracte pe termen lung", astfel cum s-a dezlegat problema "incadrarii faptei" potrivit considerentului de la pag. 21, alin. (3), sentinta.

In realitate, contractul incheiat la 2.03.2004 a reunit într-un singur înscris cele 2 contracte preexistente, astfel cum reiese din cuprinsul art. 1 din Anexa nr. 5 la Contractul nr. x CE/09.12.2002 și din cuprinsul art. 1 din Anexa nr. 5 Contractul nr. x CE/01.03.2002.

Conform art. 1 din Anexele nr. 5 la cele două contracte toate obligațiile ce decurg din Contractul de vânzare-cumpărare nr. 19 CE/09.12.2002 și din Contractul de vânzare-cumpărare nr. 25 CE/01.03.2002 au fos preluate în Contractul nr. x CE/02.03.2004.

3) La 31.12.2011, Contractul nr. x CE/02.03.2004 a încetat, prin reziliere de către A..

Rezulta ca circumstanțele legale și economice examinate și stabilite prin decizia intimatului pentru perioada 31.12.2011 - august 2012, mentinuta de sentinta, nu au nicio legătură și nicio relevanță pentru incadrarea faptei ca "fapta de gravitate medie", in raport cu criteriul "duratei incalcarilor", gresit evaluata de instanta.

Rezulta ca ambele criterii prevazute in reglementarile incidente nu au fost corect aplicate prin sentinta recurata.

Vatamarea creata consta in determinarea incorecta a nivelului de baza al amenzii si, in consecinta, mentinerea unei amenzi la nivelul de "2,70% din cifra de afaceri totală realizată de A. în anul 2014" (p. 145, art. 3, Decizie), desi fapta săvârșită trebuia sa fie legal încadrată la categoria "fapte de gravitate mică".

In aceasta situatie, nivelul de bază al amenzii putea fi legal stabilit între "0,6% până la 2% din cifra de afaceri totală a contravenientului", respectiv din cifra de afaceri totală de 3.935.591,96 RON, realizată de A. pe piața investigată de Consiliul Concurenței și în legătură cu care s-a reținut calitatea de contravenient a A..

A fost incorect stabilit cuantumul amenzii în funcție de cifra de afaceri totală care include si cifra de afaceri realizată pe alte piețe pe care A. desfășoară activități economice, piețe care nu au făcut obiectul investigației în cazul de față.

Este incident art. 1. b1) din Sectiunea C, Cap. III din Instrucțiuni, prin care se recunoaște efecte juridice exclusiv "cifrei de afaceri realizată pe piața/piețele pe care a avut loc încălcarea", care este distinctă de "cifra de afaceri totală a întreprinderii".

Dispozitia legala se impune a fi corelata cu prevederile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 21/1996:

"Prin întreprindere, în sensul prezentei legi, se înțelege orice entitate economică angajată într-o activitate constând în oferirea de bunuri sau de servicii pe o piață dată [...]".

Se aplica si criteriul prevazut la art. 7 din Legea nr. 21/1996, care are în vedere neaplicarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 în raport criteriul "piețelor relevante afectate de înțelegere", ceea ce exclude o notiune tehnica ce ar fi reprezentata de toate pietele pe care isi desfasoara activitatea o întreprindere, cu cifre de afacere aferente si care "s-ar insuma", desi nu toate aceste piete sunt "afectate de intelegere".

Prevederile legale indicate supra au în vedere exclusiv cifra de afaceri realizată pe "piața relevantă", afectată de înțelegerile investigate.

Piata afectată de înțelegerile investigate a fost identificata din punct de vedere geografic și din punct de vedere al produsului (pp. 14 - 31, Decizie), ca fiind "segmentul concurențial al pieței producerii și comercializării de energie electrică" (p. 24, par. 64, Decizie).

Numai pe aceasta piata ("piața producerii și comercializării de energie electrică") s-au săvârșite de A. faptele care au fost investigate de intimat și în legătură cu care s-a reținut calitatea de contravenient.

Concluziile raportului de expertiză intocmit de expert B. (obiectivul nr. 1, incuviintat de instanta prin încheierea de ședință din data de 23.05.2017), sunt în sensul că "pe piata investigata de Consiliul Concurentei", in anul 2014, cifra de afaceri realizată de A. din desfasurarea activitatilor de comercializare/furnizare a energiei electrice de la S.C. Hidroelectrica S.A. este în cuantum de 3.935.591,96 RON, suma inregistrata in contul "venituri din servicii prestate furnizare energie", simbol cont 704.10.19 (p. 71, Raport de expertiză contabilă judiciară).

Defalcarea cifrei de afaceri rezultată din vânzări de energie în funcție de energia cumpărată de la Hidroelectrica și energia cumpărată de la alți producători este obligatorie, conform legislației din domeniul contabil (OMFP 1802/2014), fiscal (art. 310 din Codul fiscal) si art. 67 din Legea nr. 21/1996. Expertiza a explicat ca, potrivit prevederilor pct. 45 din Anexa la Licența pentru furnizare de energie electrică nr. 96/26.10.2000, acordată de ANRE societății A. în baza Deciziei ANRE nr. 464/26.10.2000, A. are obligația de a ține o evidență contabilă distinctă pentru activitățile ce fac obiectul licenței, separată de cea asociată altor activități comerciale din obiectul său de activitate.

Licența pentru furnizare de energie electrică nr. 96/26.10.2000 constituie anexa nr. 10 la cererea de probe, încuviințate prin încheierea de ședință din data de 21.02.2017.

Solutia nu este motivata, în condițiile în care obiectivele expertizei au fost stabilite avându-se în vedere tematica probatorie ce a vizat exclusiv "lămurirea unor împrejurări de fapt" prin cunoașterea părerii unui specialist în domenii care au relevanță privind verificări ce vizează corelația dintre reglementările din materii diferite care impun "înregistrări și evidențe diferite", cu privire la noțiunea tehnico-juridică de "cifră de afaceri" ori cu privire la regimul licențelor din materia comercializării energiei electrice, reglementări ce nu pot rămâne indiferente într-un sistem normativ coerent.

Determinarea corecta a cifrei de afaceri nu poate fi facuta cu ignorarea conturilor analitice contabile, in care sunt efectuate inregistrari mentionate in Anexa nr. 1 la raportul de expertiza contabila.

In plus, este cert ca exista furnizori de energie electrica la A., in 2014, care nu au facut obiect al investigatiei (raspuns la obiectiuni pag. 2, alin. ultim).

Cifra de afaceri "totala" vizata de Instructiuni este "segmentul concurențial al pieței producerii și comercializării de energie electrică", investigat de intimat ca "parte limitata" a pietei, "zona" afectata, in acceptiunea art. 3 lit. a) si b) din Sectiunea B, Capitolul II din Instructiuni, reproduse supra.

Instructiunile prevad expres ca "stabilirea nivelului de baza" al amenzii are in vedere criteriul "partii limitate" a pietei sau "zona" afectata, ceea ce exclude teza sustinuta in obiectiunile la expertiza formulate de intimat si insusite de sentinta, care au in vedere "cifra de afaceri totala", independent de existenta sau inexistenta "unei parti sau zone" de piata investigata, in care s-au produs efectele a caror gravitate sau durata a incalcarilor determina "incadrarea faptelor" si, in consecinta, "cuantumul preconizat" procentual al amenzii.

Apararile au fost si sunt in sensul ca sunt contrare legii concluziile de la p. 143, par. 490 din Decizia atacata, în sensul refuzului de a aplica reducerea nivelul de bază al amenzii cu până la 25% în cazul în care cifra de afaceri realizată de o întreprindere pe piața pe care a avut loc încălcarea reprezintă până la 20% din cifra de afaceri totală, chiar daca acest fapt a fost stabilit cu certitudine.

In speta, stabilirea certa a acestui fapt a determinat admiterea probei cu expertiza.

Sentinta a aplicat gresit legea prin preluarea necritica si validarea sustinerilor intimatului.

In realitate, cifra de afaceri la care ar fi trebuit sa se raporteze procentul determinat pentru "o fapta de gravitate mica" este cea stabilita de expertiza (pag. 73, raport) ca fiind evidentiata in contul 704.10.19, inregistrare corecta in raport de ansamblul reglementarilor incidente in materia cifrei de afaceri.

Prin aplicarea procentului de 2,7% stabilit prin decizia atacata la cifra de afaceri stabilita corect de expertiza, amenda ar fi fost de 106.260,98 RON (pag. 76, raport).

S-au aplicat gresit prevederile Capitolului III din Instructiuni privind adaptarea nivelului de baza al amenzii in cazul existentei unor circumstante atenuante.

Potrivit art. 1, Sectiunea C, Capitolul III din Instructiuni, "nivelul de baza al amenzii va fi redus (…) cand Consiliul Concurentei constata ca exista circumstante atenuante".

Reglementarea are caracter imperativ: "va fi redus".

Sentinta a mentinut decizia, prin care s-a retinut incorect o singură circumstanță atenuantă pentru A.: rezilierea Contractului nr. x CE/02.03.2004, din proprie inițiativă, la data de 31.12.2011.

În consecință, nu a cercetat efectiv apărarea privind conținutul și efectele reglementărilor cu caracter imperativ, indicate supra.

Consiliul Concurenței nu a reținut alte cinci circumstanțe atenuante pentru care s-au furnizat dovezi.

S-a solicitat verificarea judecatoreasca a deciziei, deoarece, contrar legii, astfel nu s-a aplicat reducerea nivelului de bază al amenzii cu un procent cuprins între 5% și 10% pentru fiecare circumstanță atenuantă, potrivit Instructiunilor.

Sentinta a interpretat reglementarile in materie contrar regulilor legale de interpretare si aplicare a normelor juridice.

Situatiile ce pot constitui "circumstante atenuante" sunt indicate exemplificativ in Instructiuni. In consecinta, ele nu pot constitui si "elemente" care pot substitui criteriile avute in vedere de instructiuni in reglementarile incluse in Capitolul II "nivelul de baza".

Sentinta a ignorat finalitatea diferita a regulilor cuprinse in Capitolul II al Instructiunilor, separate si distincte de cele cuprinse in Capitolul III al Instructiunilor, aplicate subsecvent in scopul "adaptarii" rezultatului aplicarii principiilor determinarii "nivelului de baza" al amenzii și, în consecință, a aplicat greșit principiile individualizării sancțiunii pecuniare sub următoarele aspecte:

S-a refuzat incorect aplicarea art. 1 lit. b) Sectiunea C a Capitolului III din Instructiuni cu privire la "rolul minor" si "participarea redusa" la savarsirea faptei. Sentinta a refuzat aplicarea circumstantei atenuante privitoare la "participarea … extrem de redusa" la incalcarea savarsita, contrar legii.

Participarea A. la încălcarea investigată a fost extrem d