ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5112/2021

Ședința publică din data de 28 octombrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a, contencios administrativ și fiscal, la data de 08.01.2018, sub nr. x/2018, reclamantul Inspectoratul General al Poliției Române a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Justiției, solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța în cauză să dispună anularea următoarelor acte administrative:

Curtea de Apel București, secția a VIII-a, contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 4385 din 30.10.2018, a respins acțiunea reclamantului, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamantul, care a solicitat casarea acesteia și, în urma rejudecării cauzei, admiterea acțiunii.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a susținut faptul că sentința contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurent critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

3.1. În mod eronat, instanța de fond a reținut legalitatea procedurii administrative de sancționare a promotorului de proiect. Astfel, verificările efectuate de Ministerul Justiției, în calitate de operator de program, au avut loc după efectuarea ultimei plăți către promotorul de proiect. În atare situație, trebuia aplicată procedura reglementată de art. 21 și urm. din O.U.G. nr. 66/2011 în cadrul căreia persoana juridică verificată avea posibilitatea să își exprime punctul de vedere față de constatările operatorului de program înainte de luarea deciziei finale.

3.2. Instanța de primă jurisdicție nu a ținut seama de încălcarea principiului imparțialității de către Directorul Direcției Programe Europene în urma semnării de către acesta a celor două acte administrative arătate în acțiune.

3.3. Contrar celor reținute prin sentința contestată, neregulile prezentate în Adresa nr. x din 16.05.2017 nu se confirmă. În condițiile în care obiectul achiziției - instalarea pe autospecialele de transport ale persoanelor privative de libertate a unor instalații de aer condiționat - reprezenta o operațiune deosebită și neefectuată până la acel moment de vreun specialist al recurentului, în vederea stabilirii specificațiilor tehnice din caietul de sarcini al achiziției s-au luat în considerare informațiile disponibile pe unele site-uri web, precum și experiența acumulată în reparația acestui model de autovehicul. În plus de aceasta, orice documentație tehnică este perfectibilă, situație demonstrată și prin comportamentul operatorului economic participant la procedură care nu a uzat de dreptul conferit de dispozițiile art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv acela de a solicita clarificări privind documentația de atribuire. Mai mult decât atât, potrivit procesului-verbal nr. x/22.07.2015, din cele 12 solicitări de clarificare, numai 2 s-au referit la caracteristicile tehnice sau la modul de montare al produsului solicitat. Acestea din urmă au fost cerute doar în scopul confirmării cerințelor din caietul de sarcini, după cum permiteau prevederile art. 35 și art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006.

Comisia de evaluare a ofertelor nu putea elimina operatorul economic aflat în procedura de achiziție, deoarece acesta a arătat că: "se angajează, în cazul în care oferta este stabilită câștigătoare, să presteze serviciile în termenele și condițiile impuse prin documentația de atribuire."

Prin adresa nr. x/12.02.2017, instituția recurentă a justificat din punct de vedere tehnic faptul că afișarea mesajului reprezentând răspunsul operatorului economic cu 6 minute după termenul stabilit la confirmările cerute de autoritatea contractantă este posibilă din mai multe motive. În speța de față, data de comunicare al e-mailului este cea la care serverul de poștă electronică al expeditorului a primit mesajul de la calculatorul expeditorului și nu cea la care e-mailul a fost primit în serverul destinatarului.

Recurentul menționează faptul că trebuia avută în vedere împrejurarea că la procedura de achiziție a participat un singur operator economic motiv pentru care nu se poate susține că a fost încălcat principiul tratamentului egal în situația ipotetică în care cele 6 minute prezumate ca fiind întârziere au afectat procedura aflată în discuție prin neexcluderea operatorului economic. De asemenea, sancționarea întârzierii la confirmarea unor detalii tehnice de montaj ar fi putut fi interpretată din partea instanței ca fiind un formalism excesiv din partea autorității contractante.

Conținutul solicitării de clarificare din data de 07.08.2015, respectiv confirmarea faptului că soluția tehnică ofertată va ține cont de bilanțul energetic al autovehiculului cu toți consumatorii în funcțiune, astfel încât echipamentele și dotările să funcționeze în condiții de siguranță, arată că lipsa unui răspuns sau situația transmiterii acestuia cu întârziere nu putea să afecteze procesul de evaluare, iar Comisia de specialitate nu era îndreptățită să procedeze la excluderea operatorului economic.

În fine, recurentul arată că instanța de fond nu a ținut seama de faptul că achiziția efectuată a atins obiectivele proiectului cu finanțare europeană și nu poate fi pusă în discuție existența vreunui prejudiciu real sau potențial.

Intimatul Ministerul Justiției a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, pentru apărările prezentate la dosar.

5.1. Considerații generale

Așa cum s-a arătat la pct. 1 din decizia de față, recurentul Inspectoratul General al Poliției Române a supus controlului instanței specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia emisă de Ministerul Justiției, transmisă prin Adresa nr. x din 16.05.2017, prin care s-a stabilit în sarcina sa o corecție (reducere) financiară în cuantum de 25% din valoarea contractului de furnizare nr. x/10.09.2015, respectiv de 89.712,5 RON, fără TVA, precum și Decizia de soluționare a contestației administrative nr. 56/5324/2017 emisă de aceeași autoritate publică.

Prima instanță a respins acțiunea reclamantului, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această soluție, instanța a avut în vedere, în esență, argumentele ce vor fi redate în continuare.

În cadrul proiectului "Consolidarea capacității sistemului de arest preventiv de a respecta instrumentele internaționale relevante privind drepturile omului ", în care operator de program este Ministerul Justiției, iar promotor de proiect este Inspectoratul General al Poliției Române, a fost semnat contractul de finanțare nr. x/22.04.2014 prin care a fost prevăzută achiziția unui număr de 50 instalații de aer condiționat pentru autospecialele de transport ale persoanelor private de libertate din dotarea a 40 de centre de reținere și arestare preventivă din subordinea I.G.P.R.

În urma derulării unei proceduri de cerere de ofertă, în temeiul prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, a fost declarată câștigătoare oferta prezentată de S.C. A. S.R.L. cu care a fost încheiat contractul de furnizare nr. x/10.09.2015 având o valoare de 358.850 RON fără TVA.

Prin decizia de sancționare dedusă judecății emitentul a reținut săvârșirea următoarelor nereguli în procedura de achiziție verificată de către promotorul de proiect:

- valoarea estimată a achiziției, conform raportului de necesitate și notei justificative, cuprinde doar estimarea costurilor pentru echipamente fără a fi estimate și lucrările de montaj necesare, fiind încălcate prevederile art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006;

- nereguli din documentația de atribuire postată în SEAP: a) neincluderea în fișa de date a achiziției, la punctul cerințe minime de calificare, a autorizației tehnice emise de RAR pentru lucrările de montaj; b) lipsa unui document intern prin care se justifică includerea cerinței privind autorizația RAR în caietul de sarcini; c) definirea insuficientă a cerințelor tehnice în caietul de sarcini, precum și a specificațiilor tehnice anexate acestuia (astfel, informațiile despre autovehiculele ce urmau a fi dotate sunt minimale, fiind doar menționat generic modelul x, o serie de detalii tehnice relevante pentru achiziție fiind furnizate ulterior, în cadrul ședințelor de evaluare, spre exemplu, bilanțul energetic cu toți consumatorii în funcțiune;

- încălcarea principiilor transparenței și a tratamentului egal: a) ofertantul nu a respectat termenul stabilit pentru transmiterea răspunsului la clarificări; b) prin clarificările solicitate în cursul procesului de evaluare au fost aduse completări propunerii tehnice prezentate de operatorul economic desemnat câștigător.

Prin Decizia nr. 56/5324/2017, Ministerul Justiției a admis în parte contestația administrativă, în sensul eliminării primei abateri descrise mai sus, cu menținerea corecției (reducerii) de 25% din valoarea contractului de furnizare.

* În speță, nu sunt incidente prevederile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 și, implicit, întreaga procedura reglementată de acest articol, în raport de dispozițiile cuprinse în contractul de finanțare, precum și de modificarea Acordului de program pentru programul RO 23 "Servicii corecționale, inclusiv sancțiuni non-privative de libertate" efectuată în baza Regulamentului privind implementarea Mecanismului Financiar Norvegian 2009-2014. De asemenea, trebuie avută în vedere și conduita reclamantului care, contrar Instrucțiunii nr. 4 emisă de Operator, nu a notificat și nu a transmis în termen de maxim 5 zile lucrătoare de la data semnării contractului de achiziție încheiat în temeiul O.U.G nr. 34/2006 documentele aferente procedurii de achiziție în cauză pentru ca pârâta să poată demara procedura de verificare ex - post.

Reclamanta nu a probat vătămarea pretinsă, respectiv încălcarea dreptului la apărare în cadrul procedurii administrative necontencioase.

* Autoritatea pârâtă nu a încălcat principiul imparțialității, întrucât avizul de legalitate emis de Directorul Direcției Programe Europene a fost dat în conformitate cu legislația incidentă în materie.

* Neregulile imputate instituției reclamante se confirmă, în condițiile în care cerințele tehnice au fost insuficient descrise și propunerea tehnică depusă de ofertantul desemnat câștigător a fost incompletă, aceasta fiind îmbunătățită și completată ulterior, în etapa de evaluare a ofertelor.

* În fine, obligația de recuperare a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatare a unor nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu, acesta din urmă putând fi și unul potențial.

5.2. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material")

Instanța de control judiciar constată că, în speță, nu sunt întrunite cerințele impuse de cazul de casare analizat, în condițiile în care prima instanță a reținut corect situația de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză, și a realizat o încadrare juridică adecvată.

Dezlegarea primei instanțe, inclusiv argumentația pe care se fondează, este la adăpost de orice critică, fiind adoptată și de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de analiză a faptelor și normelor incidente cauzei, după cum se va detalia în continuare.

5.2.1. Critica recurentului referitoare la nelegalitatea procedurii administrative necontencioase este nefondată.

Recurentul susține faptul că emitentul actului de sancționare trebuia să urmeze procedura prevăzută la art. 21 și urm. din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare.

Instanța de control judiciar nu poate primi susținerile recurentului.

Astfel, potrivit prevederilor art. 9 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011: "Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății, nu se aplică procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21."

Într-adevăr, în speța de față, ultima plată efectuată în baza contractului de finanțare nr. x/22.04.2014 a avut loc la data de 28.02.2017, anterior emiterii Adresei nr. x din 16.05.2017. Însă, așa cum în mod justificat a reținut și prima instanță, analiza procedurii aplicabile trebuie să se raporteze, pe de o parte, la prevederile art. 7 și art. 8 din contractului de finanțare, iar, pe de altă parte, la modificarea Acordului de Program pentru programul RO 23 "Servicii corecționale, inclusiv sancțiuni non-privative de libertate" intervenită la data de 11.03.2016. În concret, în urma acestei modificări, la Anexa II - Reguli operaționale, punctul 4, Fluxurile de plată, verificarea cererilor de plată, monitorizarea și raportarea se prevede că:

"Operatorul de program se asigură că fondurile sunt disponibile în timp util pentru plățile către proiecte. Plățile către proiecte vor lua forma plății în avans, a plăților intermediare și a plății soldului final. Plata în avans se stabilește în planul financiar al fiecărui proiect. Plățile intermediare la proiecte se efectuează pe baza rapoartelor intermediare aprobate. În cazuri justificate de constrângeri bugetare cu care se confruntă promotorii proiectului, la aprecierea OP, pot fi efectuate în continuare plăți către promotorii de proiecte înainte de aprobarea raportului intermediar."

Operatorul de program a asigurat resursele necesare finanțării proiectului fără a condiționa plata de prezentarea tuturor documentelor justificative în contextul în care instituția recurentă, în calitate de promotor de proiect, nu și-a îndeplinit la timp obligațiile contractuale care îi reveneau.

În plus de aceasta, trebuie avute în vedere și prevederile art. 8 din O.U.G. nr. 23/2013 privind gestionarea financiară a fondurilor externe nerambursabile aferente Mecanismului financiar al Spațiului Economic European 2009-2014 și Mecanismului financiar norvegian 2009-2014, cu modificările și completările ulterioare, în care se stipulează următoarele:

"(1) Operatorii de program aplică modelul prefinanțării pentru promotorii de proiecte/beneficiarii instituții publice, prin contractul/decizia/ordinul de finanțare a proiectului, cu excepția beneficiarilor de fonduri prevăzute la art. 5 alin. (1) lit. d) și e) pentru care, la tranșa finală, se poate aplica modelul rambursării.

(2) Pentru promotorii de proiecte/beneficiarii, alții decât instituțiile publice, operatorii de program pot aplica fie modelul prefinanțării, fie modelul rambursării.

(3) Sumele acordate prin mecanismele financiare ale Spațiului Economic European ce urmează a fi plătite de operatorii de program către promotorii de proiecte/beneficiari, cărora li se aplică modelul prefinanțării, se virează de către operatorii de program în conturile în RON deschise de către promotorii de proiecte/beneficiari, în vederea efectuării plăților aferente proiectelor.

(4) Sumele acordate prin mecanismele financiare ale Spațiului Economic European cuvenite a fi rambursate de către operatorii de program către promotorii de proiecte/beneficiarii instituții publice, cărora li se aplică modelul rambursării, se virează după autorizarea cheltuielilor de către operatorii de program, conform prevederilor legislației naționale, în conturile de venituri ale bugetului din care au fost asigurate inițial de către promotorii de proiecte/beneficiarii instituții publice.

(5) În cazul promotorilor de proiecte/beneficiarilor, alții decât cei prevăzuți la alin. (3), sumele se virează după autorizarea cheltuielilor de către operatorii de program în conturile promotorilor de proiecte/beneficiarilor, specificate în contractele de finanțare."

Așadar, plata nu are loc la momentul în care promotorul a achitat facturile către prestatori, întrucât la acel moment nu se produce nicio grevare a bugetului finanțatorului. Aceasta se consideră efectuată în momentul validării prin autorizare a cheltuielilor de către operatorii de program.

În condițiile în care cheltuielile efectuate de către recurent nu fuseseră autorizate de către operatorul de program, prin urmare, nu fuseseră plătite de Ministerul Justiției, în mod corect emitentul actului administrativ contestat a dat eficiență prevederile art. 9 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare.

5.2.2. Critica recurentului referitoare la încălcarea principiului imparțialității în procedura administrativă necontencioasă este nefondată.

Avizul de legalitate emis de Directorul Direcției Programe Europene a avut la bază O.M.J. nr. 745/C/24.02.2015 prin care Ministerul Justiției este numit operator de program, în sarcina sa fiind și certificarea faptului că demersul întreprins corespunde procedurilor operaționale reglementate prin dispozițiile O.U.G. nr. 88/2012 privind cadrul instituțional pentru coordonarea, implementarea și gestionarea asistenței financiare acordate României prin Mecanismul Financiar al Spațiului Economic European și prin Mecanismul Financiar Norvegian pentru perioada de programare 2009 - 2014, adoptat în baza Regulamentului pentru implementarea Mecanismului Financiar Norvegian 2009 - 2014. În consecință, este vorba despre un aviz de legalitate care nu este susceptibil de a atrage consecințele invocate de recurent.

În plus de aceasta, Decizia de soluționare a contestației administrative a fost emisă de o comisie special constituită în acest scop la nivelul Ministerului Justiției prin Ordinul Ministrului Justiției nr. 1822/C/03.07.2017. Așadar, coordonatorul operatorului de program nu era implicat în activitatea de soluționare a contestațiilor administrative promovate de promotorii de proiect împotriva deciziilor de aplicare a reducerilor/corecțiilor financiare.

5.2.3. Critica recurentului prezentată la pct. 3.3 din decizia de față este nefondată.

În ceea ce privește neincluderea în fișa de date a achiziției, la punctul "Cerințe minime de calificare" a autorizației tehnice emise de RAR pentru lucrările de montaj, instanța de fond în mod corect a reținut incidența dispozițiilor art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006 prin care se stabilește o sancțiune într-o astfel de situație, fiind vorba despre o "clauză nescrisă".

Nu prezintă relevanță susținerea recurentului referitoare la faptul că a existat un singur operator economic ofertant. Promotorul de proiect a provocat o vătămare potențială față de orice operator economic.

Contrar celor arătate de către recurent, cerințele tehnice au fost insuficient descrise în condițiile în care singura referință efectuată în privința instalației de aer condiționat a fost aceea referitoare la tipul de autoturism pe care urma să fie montată.

Prin clarificările solicitate în cursul procesului de evaluare a ofertelor au fost aduse completări nepermise ofertei tehnice prezentate de către operatorul economic desemnat câștigător. În acest sens, în mod justificat prima instanță a apreciat că acestea, precum și răspunsul primit la clarificări nu au avut un caracter formal sau de confirmare, ci chiar au condus la completarea și îmbunătățirea ofertei tehnice care, în realitate, era neconformă. În atare situație, au fost eludate prevederile art. 79 alin. (2) teza I din H.G. nr. 925/2006 în care se menționează următoarele: "în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conținutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată neconformă."

Mai mult decât atât, răspunsul final al ofertantului declarat câștigător la clarificările solicitate a fost comunicat de acesta după ora stabilită în adresa de solicitare de clarificări.

Nu pot fi primite alegațiile recurentului în sensul că data de comunicare a e-mailului este cea la care serverul de poștă electronică al expeditorului a primit mesajul de la calculatorul expeditorului și nu cea la care e-mailului a fost primit în serverul destinatarului.

În acest sens, dispozițiile art. 163 alin. (11) C. proc. civ., prevăd că: "atunci când comunicarea actelor s-a realizat potrivit prevederilor art. 154 alin. (6), mesajul de comunicare către destinatar primit de la sistem constituie dovada de comunicare. Acesta se va lista și se va atașa la dosarul cauzei."

5.2.4. Critica recurentului referitoare la inexistența prejudiciului este nefondată.

Într-adevăr, pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale naționale și/sau europene, precum și prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

Prin neregulile săvârșite s-au adus prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 stipulează că termenul de "prejudiciu" are semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional.

Conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la "existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene (…)", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede:

"(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

Așadar, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea prejudicierii bugetului U.E.

În consecință, motivul de casare analizat este nefondat.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Inspectoratul General al Poliției Române împotriva sentinței civile nr. 4385 din data de 30 octombrie 2018, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluția va fi pusă la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.

Pronunțată astăzi, 28 octombrie 2021.