ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4790/2021

Cadrul procesual Prin cererea înregistrată pe rolul pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2018, reclamanta A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței anularea Deciziei nr. 80/2017 emisă de pârât, iar în subsidiar, în măsura în care se va reține că fapta imputată există și a fost săvârșită de reclamantă, reindividualizarea sancțiunii aplicate către minimul acesteia.

Soluția instanței de fond Prin sentința nr. 5036 din 4 decembrie 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea promovată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca nefondată.

Calea de atac exercitată Reclamanta A. S.R.L. a formulat recurs împotriva sentinței de mai sus, prin care a solicitat casarea acesteia, cu admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată. În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele: 3.1. In mod eronat, instanța de fond a considerat ca, in cauza, actul administrativ atacat a fost motivat. Cu titlu introductiv, instanța de control este rugata sa observe ca judecătorul fondului a preluat fără filtru critic susținerile intimatei-parate, aspect ce se regăsește nu numai in fondul argumentelor copiate ad litteram din concluziile scrise depuse la dosarul cauzei, ci chiar si in forma acestora; niciunul dintre argumentele reclamantei privind motivarea actului administrativ nu a făcut obiectul analizei instanței de fond. Într-adevăr, judecătorul fondului nu este ținut sa răspundă tuturor argumentelor aduse de parti. Acest lucru nu înseamnă insa ca unul dintre principalele argumente ale unui capăt de cerere nu trebuie analizat, fie si numai pentru a motiva respingerea susținerilor părtii respective. In acest sens, urmează sa se constate ca niciunul dintre considerentele sentinței atacate nu abordează argumentele reclamantei cu privire la nemotivarea actului administrativ, ci, asa cum a precizat in cele precedente, judecătorul fondului s-a limitat in a copia mecanic materialele depuse la dosar de intimata-parata. Astfel, reclamanta a învederat instanței de fond faptul ca motivarea actului administrativ trebuie sa conțină elemente de fapt si de drept suficient de bine argumentate. Totodată, a depus la dosarul cauzei atât jurisprudenta Curții de Apel București, cat si literatura de specialitate, potrivit căreia motivarea actului administrativ individual trebuie sa fie individualizata cu privire la entitatea căreia ii este adresata ("decizia autorității de concurenta trebuie sa conțină o motivare bazata pe o analiza individualizata a faptei imputate reclamantei"). Contrar celor subliniate mai sus, in actul administrativ atacat, ce conține 123 de pagini si 243 paragrafe, reclamanta apare menționata in 6 (sase) paragrafe, toate având un caracter pur enumerativ, fără a contribui la imperativul motivării individualizate. Mai mult decât atât, in fata instanței de fond, intimata-parata a precizat ca, in opinia autorității, nu este necesara motivarea deciziei cu privire la fiecare dintre entitățile investigate, fiind suficienta o motivare in bloc, generalizata. Or, cel puțin din aceasta dubla perspectiva, precum si in virtutea rolului activ, judecătorul fondului era ținut sa motiveze de ce argumentele reclamantei, întemeiate pe practica instanței, precum si pe literatura de specialitate relevanta, au fost respinse. Instanța de fond nu a argumentat de ce motivele aduse de reclamanta cu privire la acest aspect au fost respinse. Modul flagrant superficial si nelegal in care judecătorul fondului a abordat soluționarea cauzei rezulta si din paragrafele la care sentința face referire, denotând totala necunoaștere sau neînțelegere a cadrului juridico-factual. Sentința vine in profunda contradicție cu jurisprudenta si doctrina relevanta in ce privește motivarea actului administrativ individual, fara ca instanța de fond sa justifice un atare fapt. Necunoașterea cadrului factual, precum si neînțelegerea unora dintre elementele cheie ale spetei poarta de asemenea asupra legalității si temeiniciei sentinței atacate, urmând a se observa că: (i) reclamanta nu a participat la numeroase reuniuni, asa cum a încercat sa acrediteze intimata-parata, ci la una singura; (ii) reclamanta nu a primit niciodată date strategice de la concurentei, instanța de fond neanalizand niciunde in cuprinsul sentinței conținutul noțiunii de date strategice; (iii) reclamanta nu a participat niciodată la reuniuni in cadrul cărora s-a încheiat niciun acord anticoncurential. Judecătorul fondului a preluat argumentele intimatei-parate privind pretinsa obligație a reclamantei de a delimita, de a denunța practica anticoncurentiala. Incidența prevederilor alin. (8) al art. 488 C. proc. civ. este subliniata de faptul ca niciunde in legislația incidența nu este prevăzuta o asemenea obligație. Intimata-parata nu a indicat, asa cum nici sentința nu a putut-o face, textul de lege care sa impună reclamantei pretinsa obligație de desistare la care face referire Consiliul. Stupefiant este insa argumentul intimatei-parate (preluat tale quale de judecătorul fondului), potrivit căruia inexistenta unei consacrări legislative a acestei obligații este absolut lipsita de relevanta, cată vreme jurisprudenta comunitara face vorbire despre ea. Aplicarea in mod vădit eronat a prevederilor legale rezulta din aceea ca sentința a dat curs argumentelor intimatei-parate, fara insa a analiza si - mai important -fara a motiva de ce argumentele reclamantei cu privire la acest aspect au fost respinse. Prin urmare, preluarea mecanica a concluziilor intimatei-parate in considerentele sentinței, fara o motivare adecvata, coroborata cu lipsa oricărei motivări in ceea ce privește respingerea argumentelor reclamantei, impune concluzia caracterului netemeinic al acesteia. 3.2. Înțelegerea eronata a standardului de proba Superficialitatea cu care prima instanță a tratat soluționarea spetei se reflecta si cu privire la aspectul standardului de proba ce incumba intimatei-parate, aspect cu adevărat esențial in cadrul spetei. Principial, instanța de fond retine ca probele aduse in susținerea actului administrativ atacat trebuie analizate in contextul global al procedurii si nu in individualitatea lor. Judecătorul fondului a greșit in mod flagrant in aceea ca probele ce pot fi aduse in incriminarea reclamantei trebuie sa privească stricto sensu reclamanta, indiferent daca ele sunt directe sau indirecte. Altfel formulat, nu se pot retine împotriva reclamantei probe care, chiar coroborandu-se intre ele, privesc cu totul alte entități; or, sentința face trimitere la un corp de probe reținut împotriva reclamantei, in contextul in care decizia atacata a reținut împotriva reclamantei o singura proba. Confuzia voit indusa de intimata-pârâtă in ceea ce privește probatoriul cauzei si-a găsit loc in sentința atacata, judecătorul fondului considerând ca probe incriminatoare împotriva reclamantei elemente fara de nicio legătura cu aceasta. 3.3. Înțelegerea greșita a legislației comunitare cu privire la schimbul de informații si piața fragmentata viciază in mod fundamental sentința. In acest context, se arată că considerentele sentinței rețin ca reclamanta ar fi prezentat trunchiat legislația comunitara incidența cu privire la acest aspect. Raționamentul instanței de fond este incorect si neîntemeiat. Intr-adevar, in citatele din Orientările privind acordurile orizontale, reclamanta a subliniat tezele relevante în susținerea argumentelor aduse in fata intantei, optând pentru a nu reproduce in integralitate textul Orientările în scopul de a scurta susținerile sale scrise. Cu privire la acest aspect, sentința retine ca, potrivit Orientărilor, schimbul public de informații (aspectul dezincriminator subliniat de reclamanta) nu exclude complet "[...] posibilitatea ca insesi schimburile de informații cu adevărat publice sa faciliteze o coluziune pe piața." Ceea ce judecătorul fondului trebuia insa sa observe era daca aceasta teza, prezentata de intimata-parata ca fiind in mod deliberat trecuta sub tăcere de reclamanta, era dovedita in speța. In cazul in care s-ar fi aplecat asupra unei asemenea analize, judecătorul fondului ar fi constatat fara dubiu ca intimata-parata nu a adus niciun element probator care sa susțină teza pretins trunchiata de reclamanta. Caracterul confuz al raționamentelor instanței preluate mecanic de la intimata-parata reiese și din următorul paragraf al motivării: "Informațiile circulate intre parti nu au caracterul unor informații cumulate si neutre, publice, accesibile concurenților si globale, asa cum afirma reclamanta, acestea fiind purtate pe e-mail sau in cadrul unor reuniuni - împrejurări care conduc instanța la concluzia ca ele nu erau publice, neutre, globale si accesibile concurenților." Astfel, instanța de fond nu a inteles ce inseamna informații cumulate si neutre, publice, globale si accesibile concurenților. Instanța de fond a rămas tributara denaturărilor factuale făcute de intimata-parata, reținând in contra reclamantei comunicări efectuate pe e-mail, in condițiile chiar decizia atacata subliniază inexistenta unor asemenea probe. Instanța de fond face afirmații lipsite de logică, atunci când susține ca informațiile nu ar fi fost publice, când insasi durata săvârșirii faptei reținute in sarcina reclamantei de intimata-parata are la baza un comunicat public, accesibil tuturor entităților/concurenților de pe piața serviciilor de paza umana. Prima instanța retine ca un schimb de informații poate duce la o încălcare a concurentei pe piețe oligopoliste care nu sunt foarte concentrate. Or, recurenta susține că în cauză nu există o piață oligopolistă, ci o piață deosebit de fragmentată. Piața oligopolista înseamnă o piața dominata de un număr redus de jucători cu putere mare, în timp ce piața deosebit de fragmentata este o noțiune aflata la polul diametral opus celei de oligopol. Prin urmare, atunci când sentința se referă la posibilitatea existenței unei fapte anticoncurențaile pe piețe oligopoliste, judecătoprul fondului face dovada plasării raționamentului său în afara speței. Discuția nu purta asupra unei piețe oligopoliste, invocată în jurisprudența furnizată de Consiliu, ci asupra unei piețe deosebit de fragmentate, invocată de recurentă. 3.

Individualizarea sancțiunii Sentința preia în mod eronat afirmațiile intimatei-parate cu privire la faptul ca pretinsa fapta anticoncurențială imputata reclamantei ar fi in continuare in desfășurare. Conținutul comunicatului la care se raportează intimata-parata nu poate fi disociat de nivelul salariului la care acesta se refera, pentru ca de la momentul publicării lui (2013) pana in prezent, nivelul salariului minim pe economie a fost modificat de legiuitor de nenumărate ori. Considerentele sentinței potrivit cărora existenta unui comunicat ce nu mai are nicio legătura cu realitatea, cu prezentul economic, denota o preocupare de stabilire a unui preț minim, independent de acest fapt al modificării salariului minim de către legiuitor, echivalează cu netemeinicia absoluta a acesteia. O eventuala preocupare actuala de fixare a prețului ar trebui de plano sa privească prețul minim actual al orei de munca, întrucât o fixare de preț sub nivelul acesteia (asa cum o sugerează sentința, prin raportare la un comunicat din 2013) ar incalca orice logica economica, vătămarea concurentei urmărind a priori aducerea unui beneficiu, nu a unei pierderi (întrucât o fixare de preț sub prețul minim pe economie ar însemna de plano o pierdere pentru reclamanta). In drept, au fost invocate prevederile art. 483 din C. proc. civ. 4. Apărările formulate în cauză Intimatul CONSILIUL CONCURENTEI a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepția nulității recursului, iar în subsidiar a solicitat respingerea recursului ca nefondat. În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele: Formularea generică a temeiului cererii de recurs nu echivalează cu indicarea vreunuia din motivele de casare ale sentinței, respectiv cele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 1-8 Noului C. proc. civ., omisiunea fiind sancționată cu nulitatea recursului conform art. 489 alin. (2) Noului C. proc. civ. 4.1. Referitor la critica potrivit căreia instanța de fond ar fi considerat în mod eronat că decizia atacată este motivată 4.1.1. In ceea ce privește critica potrivit căreia instanța de fond nu ar fi analizat totalitatea argumentelor invocate, cu încălcarea principiului rolului activ al judecătorului Cu titlu preliminar, se arată că sentința recurată cuprinde în motivarea sa considerentele esențiale care au fundamentat concluzia instanței de fond in sensul că: pe de o parte, Consiliul Concurenței a constatat în mod temeinic și legal incidența dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței în privința înțelegerii anticoncurențiale la care a participat A. și, pe de altă parte, Consiliul Concurenței a stabilit în mod corect amenda aplicată A.. Faptul că instanța a considerat că argumentele pârâtei au fost pertinente, având un raționament similar argumentelor formulate de autoritatea de concurenta, nu poate conduce la concluzia că motivarea sentinței recurate ar fi fost "copiată mecanic", fără a fi trecută prin "filtrul critic" al instanței de fond, astfel cum în mod eronat susține recurenta-reclamantă. Hotărârea pronunțată de instanța de fond respectă întru totul cerințele art. 425 din Noul C. proc. civ., inclusiv în ceea ce privește considerentele soluției pronunțate. Astfel, se poate observa chiar dintr-o simplă lecturare a sentinței recurate că aceasta prezintă o structură clară, argumentând organizat, complet și detaliat respingerea fiecărui motiv de pretinsa nulitate invocat de A. cu privire la decizia atacată. De asemenea, recurenta susține că instanța de fond ar fi încălcat principiul rolului activ al judecătorului, deoarece, în opinia recurentei-reclamante, niciunul dintre argumentele sale cu privire la o pretinsă nemotivare a actului administrativ atacat nu ar fi făcut obiectul analizei instanței de fond; instanța fondului s-a pronunțat în mod expres și a motivat respingerea susținerilor formulate de întreprinderea sancționată. Mai mult, instanța nu este obligată să se pronunțe cu privire la fiecare argument invocat de părți, aspect recunoscut de însăși recurenta. Totodată, în neconcordanță cu realitatea, recurenta-reclamantă a afirmat că autoritatea de concurență ar fi susținut în fața instanței de fond că "nu este necesară motivarea Deciziei cu privire la fiecare dintre entitățile investigate, fiind suficientă o motivare în bloc, generalizată". Consiliul Concurenței învederează instanței că afirmația recurentei-reclamante nu corespunde realității, raționamentul autorității, confirmat de instanța de fond, fiind altul, străin de afirmația recurentei. 4.1.2. Raportat la critica formulată de recurenta-reclamantă cu privire la pretinsa necunoaștere/neînțelegere a cadrului factual și a elementelor speței de către instanța de fond Susținerile A. potrivit cărora in decizia atacată nu au fost făcute referiri exprese la recurenta-reclamanta sunt neîntemeiate, având in vedere ca din cuprinsul deciziei rezulta elementele de fapt esențiale pentru stabilirea comportamentului anticoncurențial in privința reclamantei. Or, aceasta concluzie se refera la toate părțile implicate, deci si la A.. In primul rând, instanța de fond a utilizat termenul de "reuniuni" la modul general, astfel cum este utilizat si in jurisprudenta europeana. In acest sens, nu este important numărul de reuniuni intre intreprinderile implicate, cat faptul daca acest contact sau contactele care au avut loc au oferit acestora din urma posibilitatea sa tina cont de schimburile de informații cu concurenții pentru a determina comportamentul lor pe piața in discuție si sa înlocuiască in mod conștient riscurile concurentei cu o cooperare practica. In al doilea rând, prin noțiunea de "date strategice" primite de o întreprindere de la un concurent, s-a referit, printre altele, in cazul dedus judecații, la datele privind prețul minim "corect" pentru serviciile pe care le furnizează (fie ca este în cadrul unei reuniuni, prin posta sau în mod electronic). Astfel, conform unei jurisprudențe constante a instanței UE, întreprinderea care a luat cunoștința de aceste date strategice se presupune că a acceptat informațiile și că și-a adaptat comportamentul de piață în consecință, cu excepția cazului în care răspunde printr-o declarație clară ca nu dorește să primească astfel de date. In al treilea rând, in conformitate cu jurisprudenta europeana, nu prezintă relevanta forma acordului de voința (intelegere, practica concertata, decizie a asociațiilor etc), ci faptul ca intreprinderile implicate sa isi fi exprimat intenția comuna de a se comporta într-un anumit mod pe piața. In acest sens, este suficienta implicarea A. la reuniuni (chiar si numai una) prin care se urmarea stabilirea unui preț minim, ceea ce echivalează cu exprimarea voinței acesteia de a stabili un preț minim aplicabil pe piața serviciilor de paza umana. Nu in ultimul rand, încălcările prin obiect reprezintă contravenții de pericol, iar A. a săvârșit fapta sancționată prin actul administrativ atacat, astfel cum a reținut instanța fondului. Dintre restricționările de concurență existente, înțelegerile/practicile concertate care privesc prețurile reprezintă unele dintre cele mai grave încălcări ale legii, prevăzute expres în textul art. 5 alin. (1) din Legea concurenței, identic cu art. 101 alin. (1) din TFUE. In concluzie, susținerile recurentei-reclamante, cu privire la pretinsa necunoaștere/neînțelegere a cadrului factual și elementelor speței de către instanța de fond nu pot fi reținute, astfel cum rezulta chiar din cuprinsul sentinței recurate. 4.2. In considerentele sentinței recurate, în mod corect instanța de fond a apreciat îndeplinirea standardului probatoriu, în urma unui raționament clar, bazat pe analiza întregului ansamblu probator Potrivit susținerilor recurentei-reclamante, instanța de fond ar fi tratat cu "superficialitate" soluționarea speței, fără a se apleca asupra probatoriului; în opinia A., hotărârea pronunțată are la bază o singură probă, referindu-se la consemnările din procesul-verbal al Adunării generale a B. din 19.05.2015, care probează prezența reprezentantului întreprinderii la reuniunea respectivă. Procedând la o analiza holistică, integratoare a tabloului probator administrat în cauză, principiu specific materiei concurenței și recunoscut în jurisprudența constantă a instanțelor UE, sentința recurată reține ca fiind valide susținerile Consiliului Concurentei în privința realizării unei înțelegeri anticoncurențiale de către A.. Mai mult, o înțelegere restrictivă prin obiectul său este interzisă independent de consecințele produse, reprezentând un ilicit de pericol, iar nu unul de rezultat. Astfel, odată stabilit obiectul anticoncurential al unei înțelegeri/practici concertate, efectele anticoncurențiale sunt prezumate a se produce inevitabil și, prin urmare, nu este necesar, pentru a constata încălcarea normelor de concurenta, a fi identificate, demonstrate a se putea produce/a se fi produs pe piața afectata. In acest context, decizia evidențiază faptul ca recurenta-reclamantă a luat cunoștință în mod direct, prin participarea alături de alte întreprinderi la discuții, despre prețul minim pe care întreprinderile din domeniu îl considerau "corect" pentru furnizarea serviciilor de pază umană. Mai mult, interesul recurentei față de subiectul discutat în cadrul reuniunii reiese și din faptul că nu toți membrii asociației au participat la reuniunea respectivă, context în care nu se poate confirma afirmația acesteia cu privire la imposibilitatea de a fi participat la schimbul de informații. Implicarea reclamantei-recurente trebuie analizată din perspectiva discuțiilor care se purtau în mod constant, din anul 2011 în industria de resort cu privire la prețul minim/oră al serviciilor de pază umană, discuții facilitate de asociații. In ceea ce privește procesul-verbal al Adunării generale a B. din 19.05.2015 - referitor la prețuri și la promovarea unei campanii de către B. și membrii săi pentru a combate așa-numitele "prețuri de dumping", acestea se înscriu in contextul discuțiilor purtate în mod constant în sector, încă din anul 2011, între întreprinderile prezente pe această piață cu privire la prețul minim pe oră pentru serviciul de pază și arată preocuparea atât a A., cât și a celorlalte întreprinderi membre ale B. pentru realizarea și diseminarea cât mai largă a unui preț minim/oră pentru serviciile de pază umană. În cadrul acestei întâlniri, astfel cum rezultă din procesul-verbal al adunării, s-au purtat discuții privind practicarea "prețurilor de dumping" la contractarea serviciilor private de securitate și asupra faptului că se lucrează la grila de calcul pentru stabilirea tarifului orar minim, ce poate fi utilizat pe timpul licitațiilor și negociat cu potențialii clienți ai serviciilor private de securitate. De asemenea, participanții sunt informați asupra faptului că C. va organiza un seminar în luna iunie 2015 cu această tematică. In acest context, A. nu poate susține, în mod întemeiat, că prin participarea sa la discuțiile cu privire la stabilirea tarifului orar minim nu a fost implicată într-o înțelegere de stabilire a prețului minim pe piața serviciilor de pază umană. 4.3. In considerentele sentinței recurate, în mod corect, instanța de fond a apreciat ca schimbul de informații este posibil, indiferent de piața, inclusiv pe o "piața fragmentata" In ceea ce privește susținerile A. potrivit cărora pe piețele fragmentate nu ar fi posibilă fixarea prețului, nici legislația națională și nici reglementările UE in materie de concurență nu identifică piețe pe care realizarea unei înțelegeri anticoncurențiale ar fi imposibil de realizat. Așadar, susținerea conform căreia nu ar fi existat un schimb de informații, fiind vorba de o piață fragmentată, este eronata, inclusiv prin raportare la jurisprudența europeană invocată de reclamantă în apărarea sa. Curtea precizează, în primul rând, ca potrivit Orientărilor Comisiei Europene la care face referire A., exista un grad mai mare de probabilitate de a se realiza un schimb de informații pe un anumit tip de piețe, fara a fi exclusa posibilitatea realizării unor intelegeri anticoncurențiale pe niște mai puțin concentrate. In al doilea rând, instanța de fond, analizând jurisprudența invocata de A., a conchis asupra faptului ca nicăieri in cuprinsul deciziei menționate nu exista o referire conform căreia pe o piață fragmentata nu ar fi posibil schimbul de informații si ca A. nu a demonstrat oricum relevanta jurisprudentei invocate prin prisma particularităților spetei de fata, mai ales datorita faptului ca hotărârea menționata este adoptata in procedura unei decizii preliminare, si nu a unei acțiuni in anulare, precum cazul dedus judecații. In al treilea rând, legislația in materie de concurenta interzice atât intelegerile prin obiect, cat si cele prin efect, in acest context devenind irelevant daca respectivele intelegeri au avut vreun efect anticoncurențial. 4.4. Amenda aplicată A. a fost individualizata în mod corect și legal Instanța de fond a analizat susținerile A. inclusiv cu privire la durata faptei, constatând, in mod corect, ca critica reclamantei privind conținutul comunicatului aflat si in prezent pe site-ul C. reprezintă, in realitate, susțineri privind inexistenta faptei. Apărarea A. in sensul ca momentul epuizării ar trebui sa fie anul 2013, întrucât comunicatul in discuție face trimitere la salariul din anul 2013 este eronata, iar "existenta acestui comunicat, independent de nivelul salariului la care se refera, denota in continuare preocuparea pentru stabilirea prețului minim pentru serviciile de paza umana (...) iar reclamanta nu s-a delimitat, nu a denunțat public practica anticoncurentiala". Pentru durată, având în vedere că fapta A. se înscria în categoria încălcărilor de durată medie (intre un an si 5 ani), a fost aplicat un cuantum adițional de 3 % pe an din cuantumul determinat în funcție de gravitatea faptei. Sub acest aspect, în decizie se reține în mod corect că aceasta era în derulare la momentul emiterii deciziei (decembrie 2017), având în vedere că la acel moment pe site-ul C. (B., in care este membru A., fiind membru al acestei federații), era menținut comunicatul referitor la lansarea oficială a Manualului European pentru Achiziția de Servicii de Securitate de Calitate. In decizia contestata este prezentat conținutul acestui comunicat.

Răspunsul la întâmpinare Recurenta-reclamantă nu a formulat răspuns la întâmpinare, deși aceasta i-a fost comunicată în termenul legal. II. Procedura de soluționare a recursului 6.1. Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului din data de 20 iunie 2019, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 19 octombri 2021. 6.2. La termenul din 19 octombrie 2021, Înalta Curte a respins excepția nulității recursului, constatând că atât prin cererea de recurs, cât și în ședință publică a fost indicat pct. 8 al art. 488 C. proc. civ., recursul încadrându-se în acest motiv de casare, sens în care acordă cuvântul părților prezente asupra cererii de recurs.

Soluția instanței de recurs 7.1. Aspecte de fapt și de drept relevante reținute de prima instanță Prin Decizia Consiliului Concurenței nr. 80/22.12.2017, s-a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996, prin realizarea unei înțelegeri anticoncurențiale având ca obiect stabilirea prețului minim pentru serviciile de pază umană din România, de către mai multe întreprinderi, printre care și reclamanta A. S.R.L.. Prin aceeași decizie, s-a dispus sancționarea reclamantei, în temeiul art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea concurentei nr. 21/1996, pentru încălcarea constatată la art. 1, cu amendă în cuantum 102.412,90 RON, reprezentând 4,19% din cifra de afaceri realizată în anul 2016. Potrivit deciziei atacate: "pct. 83: în ziua de 12 iunie 2015, la un hotel din București a avut loc un seminar privind calitatea în serviciile de securitate private. Manifestarea a fost organizată de către C. cu sprijinul D.; în cadrul prezentărilor s-a susținut că "tariful nu poate fi mai mic de 9,95 RON iar pentru un serviciu realizat cu respectarea unor criterii minimale de calitate așa cum sunt recomandate de Manualul European, tariful nu poate fi mai mic de 11,45 RON. Rezultă că începând de luna viitoare, orice furnizor care își oferă serviciile sub un tarif orar de 11,45 RON indică faptul că aceste servicii nu vor fi realizate în condiții de minimă calitate iar serviciile oferite la un tarif orar mai mic de 9,95 RON pot fi suspectate în mod legitim că nu sunt realizate în condiții de legalitate deplină". pct. 85: Preocuparea membrilor C. în ceea ce privește munca nedeclarată și evaziunea fiscală, fenomene pe care au încercat să le combată, susțin aceștia, prin realizarea și diseminarea unui preț minim/oră pentru serviciile de pază umană este transpusă și în procesele-verbale încheiate cu ocazia consiliilor directoare și a grupurilor de lucru pentru mediul concurențial, astfel: - în procesul-verbal al consiliului director din data de 18.04.2013, a fost consemnată preocuparea celor prezenți referitoare la "compromisul asupra prețului de fapt înseamnă compromiterea calității serviciilor, iar compromisul asupra calității serviciilor de securitate poate avea consecințe catastrofale."; - în procesul-verbal al consiliului director din data de 04.09.2013 s-a adus în discuție și posibilitatea promovării la nivelul C. a "calculatorului de preț", realizat de APCS." - în procesul-verbal al grupului de lucru pentru mediu concurential din data de 18.11.2013, s-a propus realizarea și promovarea unui sistem de stabilire a unui preț minim pentru serviciile de pază umană; - în procesul-verbal al consiliului director din data de 27.10.2014, a fost consemnat faptul că se lucrează, fiind în stadiu de finalizare, criteriile/model de calculare a prețurilor; - în procesul-verbal al consiliului director din data de 12.12.2014, s-a consemnat că ghidul pentru Achiziția Serviciilor de Securitate de Calitate trebuie insoțit și de modelul de calculare a tarifelor de bază ale serviciilor; - în procesul-verbal al consiliului director din data de 12.05.2015, a fost consemnat faptul că mai este nevoie de o perioadă pentru ca "calculatorul de preț" să nu mai dea erori și că acesta urma să aibă o pagină dedicată pe site-ul C.. pct. 86: În procesul-verbal al Adunării generale din data de 19.05.2015 a fost consemnat faptul că membrilor prezenți li s-a adus la cunoștință că "se lucrează la grila de calcul pentru stabilirea tarifului orar minim". Niciuna dintre întreprinderile participante nu s-a delimitat, nu a denunțat public practica anticoncurențială. pct. 90: Și în prezent pe site-ul C., respectiv pe site-ul D. există comunicatul referitor la lansarea oficială a Manualului European pentru Achiziția de Servicii de Securitate de Calitate în care se precizează că: "în condițiile în care, de la 1 iulie, salariul minim garantat în România va crește până la 1050 RON, conform simulărilor efectuate de C., pentru un serviciu realizat cu deplina respectare a legislației tariful nu poate fi mai mic de 9,95 RON. Deși autoritatea de concurență a avut nenumărate întâlniri cu părțile în care a fost explicat obiectul încălcării, acest preț minim pe oră nu a fost retras de pe site și niciuna dintre părți nu s-a delimitat, nu a denunțat public practica anticoncurențială". 7.2. Analiza criticilor invocate de recurenta-reclamantă și a apărărilor intimatei-pârâte 7.2.1. Criticile recurentei cu privire la nelegalitatea sentinței referitor la motivarea deciziei Înalta Curte constată că recurenta a considerat că, în mod eronat, instanța de fond a reținut că actul administrativ atacat a fost motivat corespunzător, fără să analizeze toate argumentele recurentei care susțineau o asemenea nemotivare. Or, din această perspectivă, susținerile recurentei sunt nefondate; din cercetarea considerentelor sentinței, rezultă că sentința recurată cuprinde în motivarea sa rațiunile esențiale care au fundamentat concluzia instanței de fond in sensul legalității deciziei Consiliului Concurenței și rațiunile esențiale pentru care au fost înlăturate susținerile reclamantei. Faptul că instanța a considerat că argumentele pârâtei au fost pertinente, având un raționament similar argumentelor formulate de autoritatea de concurenta, nu poate conduce la concluzia că motivarea sentinței recurate ar fi fost "copiată mecanic", fără a fi trecută prin "filtrul critic" al instanței de fond, astfel cum în mod eronat susține recurenta-reclamantă. Deși nu se invocă în mod explicit motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., prin criticile de mai sus se antamează acest motiv, care însă nu este fondat. Astfel, prima instanță a reținut că decizia atacată, chiar dacă nu face referire expresă la reclamantă, reține că "Atunci când o întreprindere primește date strategice de la un concurent (fie că este în cadrul unei reuniuni, prin poștă sau în mod electronic), se presupune că a acceptat informațiile și că și-a adaptat comportamentul de piață în consecință, cu excepția cazului în care răspunde printr-o declarație clară că nu dorește să primească astfel de date" (pct. 82 din decizie); or, această concluzie, ca de altfel, și cea de la punctul 90 din decizie (niciuna dintre părți nu s-a delimitat, nu a denunțat public practica anticoncurențială) se referă la toate părțile implicate, deci și la reclamantă. Este evident că în cazul unei înțelegeri anticoncurențiale cu numeroși participanți, ca și în cazul actelor procesuale cu multe părți, motivarea actului trebuie să fie concisă și relevantă astfel încât să fie acoperitoare pentru toate aspectele esențiale, fără a fi nevoie de o prezentare exhaustivă și repetitivă a argumentelor raportat la fiecare participant în mod individual, atâta timp cât rațiunile expuse în concret le sunt pe deplin aplicabile. Prima instanță a mai reținut că, în cuprinsul deciziei, este argumentată atât natura anticoncurențială a obiectului acestei înțelegeri (pct. 131-171 din decizie), cât și inexistența unei cauze care să determine aplicarea dispozițiilor art. 5 alin. (2) din lege (pct. 172-185 din decizie). Mai mult, informațiile relevante sunt prezentate pe larg în cuprinsul raportului asupra investigației, act care a stat la baza emiterii deciziei, fundamentând-o, astfel că susținerile reclamantei privind nemotivarea deciziei atacate sunt nefondate. În concluzie, nu se poate reține nici faptul că prtima instanță ar fi realizat o analiză formală a argumentelor reclamantei cu privire la nemotivarea deciziei, nici caracterul eronat al concluziei primei instanțe în sensul că decizia este suficient și corespunzător motivată. În susținerea argumentului referitor la necunoașterea cadrului factual, precum și la neînțelegerea unora dintre elementele cheie ale spetei, recurenta-reclamantă a invocat mai multe aspecte. Astfel, a susținut că în mod greșit a reținut prima instanță faptul că reclamanta ar fi participat la numeroase reuniuni, asa cum a încercat sa acrediteze intimata-parata, aceasta participând la o singură reuniune; de asemenea, reclamanta nu a primit niciodată date strategice de la concurenti, instanța de fond neanalizand niciunde in cuprinsul sentinței conținutul noțiunii de date strategice; reclamanta nu a participat niciodată la reuniuni in cadrul cărora s-a încheiat vreun acord anticoncurential. În ceea ce privește argumentul legat de numărul de reuniuni la care ar fi participat recurenta-reclamantă, dincolo de o oarecare imprecizie a motivării sentinței, Înalta Curte constată că este corect argumentul intimatei-pârâte, în sensul că de esența constatării comportamentului anticoncurențial nu este numărul de reuniuni intre intreprinderile implicate, cat faptul daca acest contact sau contactele care au avut loc au oferit acestora din urma posibilitatea ca pe viitor sa tina cont de schimburile de informații cu concurenții pentru a determina comportamentul lor pe piața in discuție si sa înlocuiască in mod conștient riscurile concurentei cu o cooperare practica. Pe de altă parte, se constată că prima instanță a reținut, de asemenea, faptul că conduita reclamantei, astfel cum este reținută în starea de fapt prezentată, constă în aceea că, în calitate de membră a B., a participat și la schimbul de informații în ceea ce privește modul de formare a prețului minim. In al doilea rând, prin noțiunea de "date strategice" primite de o întreprindere de la un concurent, s-a referit, printre altele, in cazul dedus judecații, la datele privind prețul minim "corect" pentru serviciile pe care le furnizează (fie ca este în cadrul unei reuniuni, prin posta sau în mod electronic). Astfel, conform unei jurisprudențe constante a instanței UE, întreprinderea care a luat cunoștința de aceste date strategice se presupune că a acceptat informațiile și că și-a adaptat comportamentul de piață în consecință, cu excepția cazului în care răspunde printr-o declarație clară ca nu dorește să primească astfel de date. Recurenta-reclamantă a mai invocat faptul că judecătorul fondului a preluat argumentele intimatei-parate privind pretinsa obligație a reclamantei de a delimita, de a denunța practica anticoncurentiala, deși niciunde in legislația incidentă nu este prevăzuta o asemenea obligație. Or, Înalta Curte constată omisiunea vădită a recurentei de a interpreta legislația națională în lumina criteriilor și principiilor comunitare specifice materiei dreptului concurenței, aplicabile ca urmare a armonizării legislației naționale prin preluarea integrală a prevederilor din TFUE. Potrivit jurisprudenței CJUE, prezența unei întreprinderi la reuniuni în cursul cărora au fost încheiate acorduri având un obiect anticoncurențial, fără să se fi opus în mod vădit, reflectă o complicitate care este de natură să angajeze răspunderea acesteia potrivit art. 101 alin. (1) (TFUE) având în vedere că aprobarea tacită a unei inițiative nelegale, fără a se distanța public de conținutul acesteia sau fără a o denunța entităților administrative are drept efect să încurajeze continuarea încălcării și să compromită descoperirea sa (Hotărârea Dansk/Comisia, cauzele conexate C-189/02P, C-202/02P, C-205/02P, C-208/02P, C-213/02P, pct. 142, 143). Astfel, judecătorul fondului a indicat în mod concret și cu corecta aplicare a legii sursa legală a obligației de distanțare în situația unui comportament anticoncurențial de care reclamanta, în calitate de participant pe piață, a luat cunoștință pe orice cale, pentru a împiedica asocierea sa cu participanții la respectiva înțelegere. În concluzie, se reține caracterul nefondat al acestui prim motiv de recurs, referitor la nelegalitatea sentinței sub aspectul nemotivării sale, dar și sub aspectul greșitei rețineri a motivării deciziei. 7.2.2. Motivul de recurs privind înțelegerea eronată a standardului de probă În ceea ce privește respectarea de către autoritatea de concurență a standardului de probă, Înalta Curte are în vedere, pe de o parte, faptul că, pornind de la premisa principial valabilă că activitățile pe care înțelegerile anticoncurențiale le implică au loc într-o manieră clandestină, documentele asociate acestora fiind reduse la minimum, prin jurisprudența CJUE s-a stabilit că autoritatea de concurență are dreptul la libera apreciere a probelor, singurul criteriu relevant fiind credibilitatea acestora. De asemenea, în situația în care autoritatea de concurență descoperă înscrisuri care atestă explicit un contact nelegal între întreprinderi, în mod normal acestea nu pot fi decât fragmentare și disparate, astfel încât este necesar ca anumite detalii să fie reconstituite prin deducții logice. Din această perspectivă, în cele mai multe cazuri, existența unei înțelegeri sau practici concertate trebuie dedusă dintr-un anumit număr de coincidențe și de indicii care, privite în ansamblu, pot constitui, în lipsa unei alte explicații coerente, dovada încălcării normelor de concurență. În acest sens, autorității de concurență îi revine sarcina de a prezenta dovezi precise și concordante pentru a crea convingerea fermă că încălcarea a fost săvârșită. Cu toate acestea, fiecare dintre probele prezentate, indiferent dacă sunt directe sau indirecte ori circumstanțiale, nu trebuie să corespundă în mod obligatoriu acestor criterii în legătură cu fiecare element al încălcării, fiind suficient ca seria de indicii invocată de instituție, apreciată în mod global, să răspundă cerinței unui corp de dovezi incriminatorii solide. Această abordare a fost consacrată de jurisprudența europeană în forma principiului aprecierii holistice a probelor, ceea ce permite probarea încălcării normelor de concurență în condițiile în care "urmele" comportamentelor ilicite sunt tot mai reduse. Înțelegerea ce poate interveni între întreprinderi, interzisă de textul legal menționat, poate fi explicită sau poate fi dedusă din comportamentul părților, în condițiile în care o anumită conduită poate demonstra existența înțelegerii, precum și faptul că nu este necesar ca înțelegea survenită să se concretizeze printr-un plan comun detaliat. În esență, ceea ce susține recurenta-reclamantă este că judecătorul fondului a greșit in mod flagrant in aceea ca probele ce pot fi aduse in incriminarea reclamantei trebuie să o privească stricto sensu pe reclamantă, indiferent daca ele sunt directe sau indirecte; or, sentința face trimitere la un corp de probe reținut împotriva reclamantei, in contextul in care decizia atacata a reținut împotriva reclamantei o singura proba. Într-adevăr, prima instanță a reținut că dovezile menționate în cuprinsul deciziei contestate reprezintă un complex de probe care conturează o situație de fapt ce atestă adoptarea de către reclamantă a unui comportament anticoncurențial. Cu privire la acest aspect, argumentația recurentei face abstracție de contextul cauzei, respectiv de faptul ca înțelegerea de stabilire a prețului minim pe piața a avut loc prin intermediul asociațiilor din care fac parte întreprinderile implicate si care au constituit adevărate platforme de facilitare a schimbului de informații privind prețurile minime considerate "corecte" între întreprinderile concurente, membre ale respectivelor asociații. Decizia evidențiază faptul ca recurenta-reclamantă a luat cunoștință în mod direct, prin participarea alături de alte întreprinderi la discuții, despre prețul minim pe care întreprinderile din domeniu îl considerau "corect" pentru furnizarea serviciilor de pază umană. Implicarea reclamantei-recurente trebuie analizată din perspectiva discuțiilor care se purtau în mod constant, din anul 2011 în industria de resort cu privire la prețul minim/oră al serviciilor de pază umană, discuții facilitate de asociații. Decizia contestată este amplu motivată și fundamentată pe mijloace de probă ce au fost analizate coroborat, așa cum rezultă din pct. 86 și următoare ale deciziei atacate. Astfel, la Adunarea generală a B. din 19.05.2015 a fost prezent, alături de ceilalți participanți, E. în calitate de împuternicit al F. și A., iar în cadrul acestei întâlniri, s-au purtat discuții privind practicarea unor preturi de dumping la contractarea serviciilor private de securitate; - reprezentantul C. i-a informat pe cei prezenți ca "se lucrează la grila de calcul pentru stabilirea tarifului orar minim, ce poate fi utilizat pe timpul licitațiilor si negociat cu potențialii clienți ai serviciilor private de securitate"; s-a discutat conținutul "flyarelor" pentru "campania antidumping" -pentru reușita acestei campanii se propune ca ea sa fie coordonata de B. si se solicita membrilor "sa vina cu propuneri concrete si sa se implice in mod responsabil pentru a conștientiza pe beneficiari de efectele nocive ale acceptării unei situații de acest fel". Ulterior, la data de 12 iunie 2015, la un hotel din București a avut loc un seminar privind calitatea in serviciile de securitate private, organizat de către C.. In cadrul seminarului mai sus menționat s-au susținut următoarele: "In condițiile in care de la 1 iulie salariul minim garantat in România va creste până la 1.050 RON, conform simulărilor efectuate de C., pentru un serviciu realizat cu deplina respectare a legislației tariful nu poate fi mai mic de 9,95 RON iar pentru un serviciu realizat cu respectarea unor criterii minimale de calitate asa cum sunt recomandate de Manualul European, tariful nu poate fi mai mic de 11,45 RON. Rezulta ca începând de luna viitoare, orice furnizor care isi oferă serviciile sub un tarif orar de 11,45 RON indica faptul ca aceste servicii nu vor fi realizate in condiții de minima calitate iar serviciile oferite la un tarif orar mai mic de 9,95 RON pot fi suspectate in mod legitim ca nu sunt realizate in condiții de legalitate deplina". În e-mailul transmis de dl. G. catre dl. H. in data de 16 iunie 2015, având ca Subiect "Sumar: Seminar 12 iunie "Achiziționarea serviciilor de securitate de calitate" sunt rezumate subiectele discutate, arătând scopul intalnirii: a. "pentru a crea o echipa puternica si de a reactiona la comun pentru oferirea de servicii de calitate, preturi corecte (...), b. companiile care vin cu cel mai mic pret trebuie sa fie îndepărtate din organizații si nu numai". Având în vedere aspectele consemnate în procesul-verbal al Adunării generale a B., la care a participat inclusiv reclamanta prin domnul E. - reprezentant al reclamantei, sunt neîntemeiate afirmațiile reclamantei potrivit cărora autoritatea de concurență scoate din context pasajul referitor la prețuri și că reclamanta nu a fost implicata într-o înțelegere de stabilire a prețului minim pe piața serviciilor de pază umană. In acest context, recurenta nu poate susține, în mod întemeiat, că prin participarea sa la discuțiile cu privire la stabilirea tarifului orar minim nu a fost implicată într-o înțelegere de stabilire a prețului minim pe piața serviciilor de pază umană. Ansamblul probator prezentat în decizie oferă elemente obiective si concordante pentru a stabili implicarea sa în săvârșirea faptei anticoncurențiale având ca obiect stabilirea prețului minim pentru serviciile de pază umană din România. Nu se poate reține susținerea recurentei, în sensul că sentința face trimitere la un corp de probe reținut împotriva reclamantei, in contextul in care decizia atacata a reținut împotriva reclamantei o singura probă, cât timp prin decizie a fost avut în vedere un ansamblu probator care duce la concluzia existenței înțelegerii anticoncurențiale. 7.2.3. Motivul de recurs privind înțelegerea greșita a legislației comunitare cu privire la schimbul de informații si piața fragmentată În ceea ce privește susținerile recurentei, legate de faptul că citarea parțială a textelor din Orientările privind acordurile orizontale a fost determinată exclusiv de scopul scurtării eficiente a susținerilor scrise, Înalta Curte constată că, deși eficientizarea volumului susținerilor scrise este un deziderat al procesului civil, aceasta nu se poate face cu schimbarea sensului textului legal sau cu eliminarea unor nuanțe care, în speță, sunt esențiale. Or, așa cum a demonstrat prima instanță, potrivit pct. 94 integral din Orientări, "Un schimb de informații este cu adevărat public în cazul în care facilitează accesul în mod egal (în ceea ce privește costurile de acces) al tuturor concurenților și clienților la datele care fac obiectul schimbului. Faptul că schimbul de informații se realizează în mod public poate diminua probabilitatea unei coluziuni pe piață în măsura în care societățile care nu se coordonează, potențialii concurenți, precum și clienții pot limita posibilul efect restrictiv asupra concurenței . Cu toate acestea, nu se poate exclude complet posibilitatea ca înseși schimburile de informații cu adevărat publice să faciliteze o coluziune pe piață". De asemenea, în teza a 2-a a aceluiași pct. 63, Comisia arata: "Cu toate acestea, în funcție de factorii care stau la baza cazului respectiv, posibilitatea constatării unei practici concertate nu poate fi exclusă, de exemplu, într-o situație în care un astfel de anunț a fost urmat de anunțuri publice făcute de alți concurenți, în special pentru că răspunsurile strategice ale concurenților la anunțurile publice făcute de ceilalți concurenți (care, de exemplu, pot implica modificări ale propriilor anunțuri anterioare în funcție de anunțurile făcute de concurenți) se pot dovedi a fi o strategie pentru ajungerea la o înțelegere comună cu privire la condițiile coordonării". De asemenea, potrivit tezei finale a pct. 89 din Orientări, "Pe de altă parte, schimbul de date individualizate facilitează o înțelegere comună pe piață și elaborarea unor strategii de retorsiune, prin aceea că permite societăților care își coordonează activitățile să izoleze o societate care se abate de la reguli sau un nou intrat pe piață. Cu toate acestea, nu se poate exclude posibilitatea că însuși schimbul de date cumulate poate facilita o coluziune pe piețele cu caracteristici specifice. Și anume, membrii unui oligopol foarte restrâns și stabil care fac schimb de date cumulate, în cazul în care detectează un preț al pieței sub un anumit nivel, ar putea prezuma din oficiu că o întreprindere s-a îndepărtat de la coluziune și ar putea declanșa represalii la nivelul întregii piețe. Cu alte cuvinte, pentru a menține coluziunea stabilă, este posibil ca societățile să nu trebuiască să știe întotdeauna cine a realizat abaterea, putând fi suficient să afle că "cineva" a realizat o abatere". Înalta Curte constată că în mod corect a reținut prima instanță, din analiza textelor citate ale pct. 63, 89 și 94 din Orientări, precum și a deciziei atacate în speță, faptul că orice schimb de informații trebuie analizat de la caz la caz, în funcție de circumstanțele fiecărei spețe. Or, procedând la analiza în concret, în mod just s-a reținut că un schimb de informații precum cel din speța de față, coroborat cu toate documentele și informațiile ce au stat la baza emiterii actului atacat, așa cum rezultă din cuprinsul deciziei atacate, precum și a raportului asupra investigației, vădește fără tăgadă că în speță reclamanta a încălcat Legea concurenței, deoarece informațiile circulate între părți nu au caracterul unor informații cumulate și neutre, publice, accesibile concurenților și globale, așa cum afirmă reclamanta, acestea fiind purtate pe e-mail sau în cadrul unor reuniuni - împrejurări care conduc instanța la concluzia că ele nu erau publice, neutre, globale și accesibile concurenților. În plus, referitor la teza finală a pct. 89 din Orientări, înțelegerea anticoncurențială de fixare a prețului a vizat inclusiv îndepărtarea companiilor care "vin cu cel mai mic preț". Față de afirmația recurentei, că instanța de fond nu a înțeles ce înseamnă informații cumulate si neutre, publice, globale si accesibile concurenților, Înalta Curte constată că în mod cert comunicarea și stabilirea unui preț minim comun ("se lucrează la grila de calcul pentru stabilirea tarifului orar minim, ce poate fi utilizat pe timpul licitațiilor si negociat cu potențialii clienți ai serviciilor private de securitate") nu reprezintă informații neutre, publice, globale si accesibile concurenților, fiind de esența unei activități comerciale de succes lipsa transparenței față de ceilalți concurenți cu privire la acest tip de informații. Potrivit jurisprudenței menționate de prima instanță (Hotărârea T-Mobile Netherlands și alții, C-8/08, EU:C:2009:343, punctele 32 și 33), orice operator economic trebuie să stabilească în mod autonom politica pe care intenționează să o urmeze pe piața comună; autonomia se opune în mod riguros