ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3387/2021

Ședința publică din data de 3 iunie 2021

Deliberând asupra recursului de față, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, anularea Deciziei nr. 80/2017 emise de pârât.

Prin acțiunea formulată, reclamanta a solicitat, pe cale de excepție, să se constate că decizia este nemotivata, fiind lovita de nulitate absoluta; în principal, să se constate că fapta imputată nu există și, pe cale de consecința, nu se justifică aplicarea unei amenzi contravenționale, iar, în subsidiar, în măsură în care se va reține că fapta imputată există, să se procedeze la individualizarea sancțiunii aplicate societății către minimul acesteia, în funcție de elementele de fapt si de drept învederate în cuprinsul acțiunii.

La data de 27 iunie 2018, reclamanta a învestit instanța si cu o cerere de suspendare a efectelor deciziei criticate, în temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004, până la judecarea definitivă a acțiunii în anulare.

În ședința publică din 10 octombrie 2018, reclamanta a depus cerere de renunțare la judecata cererii de suspendare formulate în temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004.

Prin sentința civilă nr. 4429 din 31 octombrie 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a luat act de renunțarea la judecata cererii de suspendare formulată de către reclamantă.

A respins acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca nefondată.

Împotriva acestei sentințe a promovat recurs reclamanta A. S.R.L., pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând astfel admiterea căii de atac, casare hotărârii pronunțate de instanța de fond și anularea deciziei contestate prin acțiunea introductivă.

În motivarea recursului s-a arătat, în esență, că judecătorul fondului a considerat în mod eronat faptul că actul administrativ atacat este motivat, preluând în acest sens fără filtru susținerile intimatului-pârât, cu încălcarea principiului rolului activ și fără a analiza vreunul dintre argumentele prezentate în susținerea tezei referitoare la lipsa motivării individualizate din cuprinsul acestuia.

Din perspectiva cadrului factual, recurenta a menționat că nu a făcut niciodată schimb de informații cu concurenții, acest fapt fiind obiectiv imposibil întrucât nu activa pe aceeași piață cu toate celelalte entități investigate, respectiv pe piața serviciilor de pază umană, fiind imposibil să participe la fixarea prețului pe acest segment de piață din moment ce activa pe piața serviciilor de monitorizare.

Astfel, recurenta a precizat că judecătorul fondului nu a observat acest aspect în condițiile în care prin chiar decizia emisă intimatul-pârât reține că piața serviciilor de monitorizare este diferită de piața serviciilor de pază umană, sens în care învederează că nu putea fi parte la un pretins cartel ce privea o altă piață decât cea pe care activa.

În aceste condiții, recurenta menționează că, în realitate, a fost sancționată pentru un potențial comportament viitor și nu pentru o încălcare deja săvârșită, caracterul aberant al unui asemenea raționament fiind preluat în mod nelegal în considerentele sentinței pronunțate de instanța de fond, în contextul în care, la dosarul cauzei, există probe irefutabile potrivit cărora nu s-a comportat precum un concurent potențial pe piața serviciilor de pază umane deoarece nu a efectuat niciodată asemenea servicii.

În absența unei manifestări a comportamentului de concurent, învederează recurenta, atribuirea teoretică a calității de concurent potențial nu este aptă să susțină raționamentele greșite ale intimatului, preluate și de către judecătorul fondului, întrucât sancțiunea trebuie aplicată unei fapte contravenționale deja săvârșite și nu unui comportament alternativ și viitor, prezumat și nedovedit.

De asemenea, s-a mai învederat prin recursul declarat, că înțelegerea eronată a standardului de probă de către instanța de fond poartă asupra nelegalității și netemeiniciei hotărârii pronunțate, fiindcă aceasta are la bază o singură probă care este inaptă a susține alegațiile intimatului-pârât, aceasta fiind reprezentată de un paragraf extras din contextul unui proces-verbal al unei asociații de întreprinderi din care reclamanta nu face parte.

S-a mai invocat de către recurentă lipsa oricărei motivări în cuprinsul sentinței atacate în ceea ce privește respingerea argumentelor sale relative la schimbul de informații și piața fragmentată, împrejurare de natură să o vicieze în mod fundamental, în condițiile în care legislația europeană specifică limpede împrejurarea că pe piețele foarte fragmentate este imposibilă, în mod obiectiv, fixarea prețului.

În fine, recurenta a formulat critici și în legătură cu individualizarea sancțiunii, în contextul în care judecătorul fondului a preluat raționamentul incorect al intimatului-pârât referitor la incidența circumstanței atenuante prevăzute de lit. d) a punctului 1, secțiunea C a capitolului III din Instrucțiunile de individualizare a sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996, în contextul în care comportamentul entităților active pe piața relevantă a fost încurajat de autoritățile publice, astfel cum se menționează în cuprinsul normei evocate.

Niciuna dintre autoritățile publice și nici Consiliul Concurenței nu a notificat forurile industriei cu privire la orice nelegalitate săvârșite de acestea, a conchis recurenta. Pe cale de consecință, având în vedere lipsa de reacție a autorităților, caracterul public al măsurilor luate de forurile industriei, precum și colaborarea cu unele dintre instituțiile publice, impune concluzia că reclamanta a fost încurajată în adoptarea conduitei de piață, a menționat recurenta.

Prin întâmpinarea depusă la dosarul instanței de recurs, intimatul-pârât Consiliul Concurenței a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În susținerea acestei poziții procesuale, intimatul a subliniat că instanța de fond a prezentat un raționament similar argumentelor formulate de autoritate, astfel încât nu se poate concluziona că motivarea sentinței recurate ar fi o copie nefiltrată a acestora, iar din cuprinsul hotărârii nu reiese că argumentele recurentei-reclamante au fost respinse fără o motivare în acest sens.

Așadar, precizează intimatul, în contextul în care instanța de fond a descris detaliat motivele pentru care a ajuns la concluzia că actul administrativ atacat a fost motivat, întrucât cuprinde elemente de fapt și de drept esențiale ce permit identificarea faptei anticoncurențiale sancționate, susținerile recurentei din această perspectivă nu pot fi primite.

În plus, menționează intimatul, instanța nu era obligată să se pronunțe cu privire la fiecare argument invocat de reclamantă, aspect recunoscut de însăși aceasta din urmă prin declarația de recurs, iar în privința standardului de probă a arătat că decizia contestată conține termeni suficient de clari care descriu comportamentul pretins anticoncurențial, respectând astfel standardul aplicabil dovedirii unei încălcări a regulilor de concurență, inclusiv în ceea ce o privește pe recurenta-reclamantă cu privire la care elemente de fapt și de drept au fost bine identificate și argumentate, rezultând fără echivoc fapta pentru care a fost sancționată, ceea ce îi conferă și posibilitatea exercitării corespunzătoare a dreptului la apărare.

Din perspectiva cadrului factual, precizează intimatul, instanța de fond a ajuns motivat la menținerea, ca legală și temeinică, a deciziei atacate, în contextul în care interesul reclamantei pentru obiectul înțelegerii anticoncurențiale reținute transpare și din împrejurarea că aceasta și-a asigurat toate pârghiile necesare intrării pe piața serviciilor de pază umană, din moment ce a solicitat și obținut licență pentru efectuarea unor asemenea servicii, fiind astfel suficient, potrivit jurisprudenței instanțelor Uniunii, să se arate că, dacă intenția pe care o are o întreprindere de a intra pe o piață este eventual relevantă pentru a se verifica dacă aceasta poate fi considerată un potențial concurent pe piața respectivă, elementul esențial pe care trebuie să se întemeieze o asemenea calificare îl reprezintă totuși capacitatea sa de a intra pe piața respectivă, iar examinarea condițiilor de concurență pe o piață dată ține seama nu numai de concurența existentă dintre întreprinderile deja existente pe piața respectivă, ci și de concurența potențială pentru a stabili dacă există posibilități reale sau concrete, având în vedere structura pieței și contextul economic și juridic care îi guvernează funcționarea, ca întreprinderile în cauză să se concureze reciproc sau ca un nou concurent să poată intra pe piața în cauză și să concureze întreprinderile existente.

Prin urmare, învederează intimatul, pe întreaga durată a încălcării, recurenta-reclamantă a fost cel puțin un concurent potențial pe piața relevantă în discuție, informațiile privind metodologia de formare a prețului și nivelul minim al acestuia, considerat legitim pentru serviciile de pază umană având, în mod real, aptitudinea de a-i influența strategia comercială.

Corect a reținut instanța de fond, apreciază intimatul, că de esența unei practici anticoncurențiale este tocmai determinarea comportamentului întreprinderii participante la o astfel de practică în viitor, astfel că nu pot fi primite susținerile recurentei-reclamante potrivit cărora grila pentru stabilirea tarifului minim orar privește un eveniment viitor și incert, în condițiile în care, reiterând jurisprudenta CJUE, a menționat că înțelegerile prin obiect reprezintă restricții de pericol, iar reclamanta a săvârșit fapta sancționată prin decizia contestată, astfel cum instanța de fond a reținut.

Tot prin întâmpinare, intimatul a relevat că dreptul concurenței nu reprezintă a formă clasică a dreptului penal, rămânând o materie cvasi-penală, motiv pentru care orice trimitere făcută de recurentă la o eventuală necesitate de a analiza fapta săvârșită prin raportare la materia penală, care să contrazică jurisprudența CJUE, nu pot fi primite.

De asemenea, intimatul a precizat că, în mod corect, în considerentele sentinței pronunțate, instanța de fond a apreciat îndeplinirea standardului probatoriu, în urma unui raționament clar, baza pe analiza întregului ansamblu probator, în condițiile în care, nici la nivel legislativ național sau european, nici la nivel jurisprudențial nu există o condiționare cantitativă în privința legalității standardului de probă.

Recurenta-reclamantă nu poate susține întemeiat, menționează intimatul, că prin participarea sa la discuțiile cu privire la stabilirea tarifului orar minim pentru furnizarea serviciilor de pază umană nu a fost implicată într-o înțelegere de stabilire a prețului minim pe această piață. Atunci când o întreprindere primește date strategice de la un concurent, astfel cum sunt datele privind prețul minim "corect" pentru serviciile pe care le furnizează, în cadrul unei reuniuni, prin poștă sau în mod electronic, se presupune, conform unei jurisprudențe constante a CJUE, că a acceptat informațiile și că și-a adaptat comportamentul de piață în consecință, cu excepția cazului în care răspunde printr-o declarație clară că nu dorește să primească astfel de date, iar recurenta-reclamantă nu s-a delimitat, nu a denunțat practica anticoncurențială, percepția celorlalți participanți la înțelegere cu privire la intenția reclamantei fiind un crriteriu determinant pentru a aprecia distanțarea societății față de înțelegerea coluzivă.

În ceea ce privește susținerile recurentei potrivit cărora pe piețele fragmentate nu ar fi posibilă fixarea prețului, intimatul a învederat că nici legislația națională și nici cea unională în materie de concurență nu identifică piețe pe care realizarea unei înțelegeri anticoncurențiale ar fi imposibil de realizat. Așadar, nu poate fi reținută susținerea conform căreia nu ar fi existat un schimb de informații, fiind vorba despre o piață fragmentată.

În privința individualizării sancțiunii, intimatul precizează că judecătorul fondului a apreciat judicios că la stabilirea amenzii aplicate reclamantei a fost respectat principiul proporționalității, măsura atingându-și scopul punitiv, preventiv și educativ, individualizarea fiind făcută cu respectarea criteriilor prevăzute de art. 57 din Legea concurenței.

În fine, intimatul a conchis menționând că circumstanța atenuantă la care face referire recurenta a fost analizată de instanța de fond care a ajuns în mod corect la concluzia că aceasta nu este incidentă în speță, în contextul în care legislația națională incriminează munca nedeclarată și evaziunea fiscală în orice domeniu, nu doar cu privire la piața serviciilor de pază umană, iar în favoarea reclamantei a fost aplicată o circumstanță atenuantă la individualizarea sancțiunii realizate de autoritate pentru efectuarea de demersuri pentru a semnala autorităților comportamente posibil ilicite ale unor întreprinderi concurente, nivelul de bază al amenzii fiind astfel redus cu 10%.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analizând sentința atacată prin prisma cadrului legal incident speței dedusă judecății, precum și prin raportare la criticile formulate de recurentă, Înalta Curte constată că recursul declarat în cauză este nefondat, pentru considerentele ce succed:

O primă critică adresată sentinței atacate se raportează la preluarea de către judecătorul fondului, în opinia recurentei, a susținerilor intimatei-pârâte, din perspectiva argumentelor referitoare la motivarea actului administrativ contestat care nu a făcut obiectul analizei, în contextul în care motivarea actului administrativ trebuie să conțină elemente de fapt și de drept suficient de bine argumentate, individualizate la entitatea căreia îi este adresat, iar în speță trimiterile autorității de concurență la activitatea societății au caracter pur enumerativ, fără a contribui la imperativul motivării individualizate.

Prin raportare, atât la dispozițiile art. 6 alin. (1) din Convenția Europeană a Drepturilor și Libertăților Fundamentale care instituie dreptul la un proces echitabil, din perspectiva obligativității instanțelor de a proceda la un examen efectiv al tuturor observațiilor și argumentelor prezentate de părți și de a motiva hotărârea pronunțată prin prisma acestor elemente, precum și la jurisprudența constantă a Curții Europene de contencios a drepturilor omului, rezultată în special din cauzele împotriva României (Albina, Buzescu, Dima, Bock și Palade), instanța de recurs constată că abordarea instanței de fond a fost una sistematică, de natură a surprinde aspectele importante ale cauzei, grupând susținerile părților funcție de finalitatea urmărită, fără însă ca prin aceasta să se înțeleagă necesitatea unui răspuns detaliat la fiecare argument prezentat de acestea, reușind însă să examineze în mod real problemele esențiale care i-au fost supuse.

Înalta Curte precizează că nu constituie o nemotivare, respectiv o omisiune de analizare a argumentelor invocate de parte împrejurarea că în cadrul considerentelor se regăsesc, parțial, susțineri ale părții potrivnice, acest fapt reprezentând practic suprapunerea convingerilor instanței cu cele ale uneia dintre părțile litigante.

Raționamentul instanței de fond este ușor decelabil, lipsit de contradictorialitate, în contextul în care aceasta a apreciat că actul administrativ contestat cuprinde elemente de fapt și de drept esențiale ce permit identificarea faptei anticoncurențiale pentru care reclamanta a fost sancționată, constând în existența unei înțelegeri având ca obiect stabilirea prețului minim pentru serviciile de pază umană, înțelegere rezultată din schimbul de informații dintre reclamantă și alte 33 de întreprinderi, referitor la modul de formare a prețului și a componentelor acestuia

În plus, din punctul de vedere al standardelor de rezonabilitate, chiar acceptând teoretic faptul că judecătorul fondului a motivat sumar criticile reclamantei referitoare la nemotivarea actului administrativ, Înalta Curte arată că aceasta este suficient de concisă pentru a oferi părților certitudinea unei analize reale a cererii, iar eventuala insuficiență a motivării, astfel cum este clamată de către recurentă, precum și omisiunea analizării unei realități faptice esențiale, în opinia acesteia, nu pot fi asimilate unei nemotivări astfel cum aceasta susține.

Efectuând propriul examen de legalitate al deciziei emise de intimatul-pârât, în acord cu instanța de fond, Înalta Curte reține că actul administrativ este temeinic motivat, neexistând un viciu de formă a acestuia care să afecteze legalitatea sa.

Astfel, este de observat că decizia contestată, dincolo de motivarea în drept prin indicarea legislației corespunzătoare, a indicat într-o manieră suficient de rezonabilă circumstanțele factuale care au fost avute în vedere la emiterea acesteia, astfel cum au fost reținute și de judecătorul fondului, cu mențiunea că în această materie nu poate fi ignorată împrejurarea că există o anumită specificitate a faptelor care nu pot fi rupte din context, dat fiind faptul că este vorba despre înțelegeri anticoncurențiale de tip cartel în accepțiunea legii.

Or, față de cele mai sus arătate nu se poate reține nemotivarea actului administrativ, acesta întrunind exigențele de formă impuse de lege, deopotrivă prin indicarea în cuprinsul său a materialului probator și demersurilor ce au stat la baza emiterii lui și al căror conținut permite cu suficiență observarea motivelor de fapt și de drept avute în vedere.

Este adevărat că motivarea în fapt și în drept constituie o condiție de legalitate a actului administrativ și o garanție a respectării drepturilor legitime ale cetățenilor, aspect confirmat și de art. 17 din Codul bunei administrații adoptat prin Recomandarea CM/R.(2007)7 a Comitetului Miniștrilor din statele membre ale Consiliului Europei care prevede necesitatea motivării într-o manieră corespunzătoare a actelor administrative, mai ales atunci când acestea aduc atingere drepturilor individuale. De asemenea, sub aspectul motivării actului administrativ, Curtea Europeana de Justiție a reținut că motivarea trebuie sa fie adecvată actului emis si trebuie să prezinte de o manieră clară algoritmul urmat de instituția care a adoptat măsura atacată, astfel încât să permită instanței efectuarea revizuirii actului.

În același sens, în Cauza C 509/1993 s-a reținut că o detaliere a motivelor este necesară și atunci când instituția emitentă dispune de o largă putere de apreciere, întrucât motivarea conferă actului transparența, putându-se verifica în acest fel dacă actul este corect fundamentat.

Motivarea reprezintă așadar o obligație generală a autorității publice aplicabilă oricărui act administrativ și care îndeplinește un dublu rol: acela de transparență în profitul beneficiarului actului, precum și acela de a conferi instanței un instrument eficient în vederea realizării controlului judiciar, având astfel posibilitate de a verifica elementele de fapt și de drept care au stat la baza emiterii actului administrativ.

Dar aceasta nu înseamnă transformarea obligației de motivare instituită în sarcina organului administrativ, într-una limitată exclusiv unei anume forme, acordarea unei priorități acesteia din urmă și ignorarea, printr-o interpretare de o rigurozitate excesivă, a scopului pentru care ea a fost instituită: acela de a se asigura garanția respectării legalității și a drepturilor cetățenilor, la emiterea unui act administrativ prin aceea că acestea trebuie să permită cetățeanului, cu un nivel mediu de pregătire să înțeleagă aspectele ce i se impută prin acestea. Astfel cum a decis Curtea Europeană de Justiție, motivarea trebuie să fie adecvată actului emis, iar amploarea și detalierea motivării, depind de natura actului adoptat, iar cerințele pe care trebuie să le îndeplinească motivarea, depind de circumstanțele fiecărui caz.

Or, în prezenta cauza, Consiliul Concurenței, prin actul administrativ atacat, a indicat clar care sunt elementele de fapt avute în vedere, atât reclamanta, cât și instanța de judecată învestită cu efectuarea controlului de legalitate și temeinicie, fiind în măsură să cunoască comportamentul reproșat și sancționat de autoritate.

În privința rolului activ al judecătorului, neexercitat în opinia recurentei de către judecătorul fondului, Înalta Curte constată că aceasta se află în eroare susținând o asemenea critică, deoarece dispozițiile art. 22 C. proc. civ. care instituie acest principiu procesual nu fac referire la obligația motivării fiecărui argument îmbrățișat sau respins de către instanță ci la obligația acesteia de a se pronunța asupra tot ceea ce s-a cerut, prin raportare la principiul disponibilității adică la capetele de cerere cu care a fost învestită prin acțiunea în anulare formulate de parte.

Din perspectiva criticilor aferente fondului cauzei, preliminar, Înalta Curte reține următoarele aspecte de fapt și de drept relevante:

Prin Ordinul nr. 237/06.05.2015 al Președintelui Consiliului Concurenței s-a dispus declanșarea unei investigații, din oficiu, având ca obiect analiza posibilei încălcări a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței de către B. și membrii acesteia, prin schimbul de informații, în ceea ce privește prețurile și modul acestora de formare, pe piața serviciilor furnizate de către agențiile de securitate privată.

Ulterior, prin Ordinul președintelui Consiliului Concurenței nr. 38/19.01.2016, investigația a fost extinsă asupra C. și membrilor acesteia.

Prin ordinul inițial a fost declanșată procedura de investigație având un număr de 9 părți implicate, B. și membrii acesteia, în număr de 8 întreprinderi.

Prin ordinul de extindere, investigația a cuprins C. și membrii acesteia și anume: D., inclusiv membrii acesteia în număr de 13 întreprinderi; E., inclusiv membrii acesteia în număr de 142 de întreprinderi; F., inclusiv membrii acestuia în număr de 34 de întreprinderi.

Având în vedere natura încălcării, prin decizia emisă de Consiliul Concurenței s-a reținut că piața relevantă pe care se desfășoară încălcarea constatată, precum și reglementările specifice domeniului, părțile implicate sunt întreprinderi care au ca obiect de activitate cod CAEN 8010 - activități de protecție și gardă, licențiate de IGPR să presteze servicii de pază și protecție, respectiv asociații care au participat, în mod activ, la săvârșirea practicii anticoncurențiale, reținându-se astfel un număr de 38 de întreprinderi și asociații.

Reclamanta este membră a F..

S-a mai reținut prin decizia contestată că B., FSS, F. și D. nu desfășoară activitate comercială pe piața relevantă pe care a avut loc înțelegerea de stabilire a prețului minim pentru tariful orar pentru paza umană și că acestea au intermediat schimbul de informații între întreprinderile participante la înțelegerea anticoncurențială de fixare a prețului pentru serviciile de pază umană din România.

Investigația a condus la descoperirea faptului că FSS, F. și D., deși nu acționează pe piața relevantă pe care a avut loc înțelegerea de fixare a prețului minim pentru tariful orar pentru paza umană, au intermediat schimbul de informații între părțile participante la înțelegerea anticoncurențială vizată, prin organizarea și participarea la întâlniri, prin preocuparea grupului de lucru pentru mediu concurențial, grup organizat de către FSS și la care participau reprezentanții tuturor asociațiilor membre de a realiza și promova un sistem de stabilire a unui preț minim pentru serviciile de pază umană, prin transmiterea propriilor membri de informații, prin e-mail, referitoare la tariful orar minim pentru pază umană.

În ceea ce o privește pe reclamantă, preocuparea membrilor F., din care aceasta face parte, în ceea ce privește munca nedeclarată și evaziunea fiscală, fenomene pe care au încercat să le combată, potrivit susținerilor acestora, prin realizarea și diseminarea unui preț minim pe oră pentru serviciile de pază umană este transpusă în cadrul procesului-verbal al Adunării generale din data de 19.05.2015 în care s-a consemnat faptul că membrilor prezenți li s-a adus la cunoștință împrejurarea că se lucrează la grila de calcul pentru stabilirea tarifului minim orar, fără însă ca vreuna dintre întreprinderile participante să se delimiteze sau să denunțe public această practică, alături de alte întreprinderi, pentru reclamantă reținându-se că data de început a practicii a fost 19.05.2015.

Astfel, s-a reținut de către intimatul Consiliul Concurenței, înțelegerea anticoncurențială având ca obiect stabilirea prețului minim pentru serviciile practicate pe piața serviciilor de pază umană, înțelegere rezultată inclusiv ca urmare a schimbului de informații în ceea ce privește modul de formare a prețului minim și a componentelor acestuia, între întreprinderi care furnizează servicii de pază umană și realizată cu implicarea activă a asociațiilor ai căror membri sunt întreprinderile implicate, constituie o încălcare a art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței

În consecință, pentru încălcarea constatată, prin Decizia nr. 80/22.12.2017, intimatul-pârât Consiliul Concurenței a dispus sancționarea tuturor întreprinderilor implicate, reclamanta fiind amendată cu suma de 60.565,65 RON, reprezentând 4,19% din cifra de afaceri realizată în anul 2016.

Pornind de la acest context faptic și juridic, în ceea ce privește criticile referitoare la încălcarea prezumției de nevinovăție și neîndeplinirea cerințelor standardul de probă aplicabil, Înalta Curte are în vedere, pe de o parte, faptul că, pornind de la premisa principial valabilă că activitățile pe care înțelegerile anticoncurențiale le implică au loc într-o manieră clandestină, documentele asociate acestora fiind reduse la minimum, prin jurisprudența CJUE s-a stabilit că autoritatea de concurență are dreptul la libera apreciere a probelor, singurul criteriu relevant fiind credibilitatea acestora.

De asemenea, în situația în care autoritatea de concurență descoperă înscrisuri care atestă explicit un contact nelegal între întreprinderi, în mod normal acestea nu pot fi decât fragmentare și disparate, astfel încât este necesar ca anumite detalii să fie reconstituite prin deducții logice. Din această perspectivă, în cele mai multe cazuri, existența unei înțelegeri sau practici concertate trebuie dedusă dintr-un anumit număr de coincidențe și de indicii care, privite în ansamblu, pot constitui, în lipsa unei alte explicații coerente, dovada încălcării normelor de concurență.

În acest sens, autorității de concurență îi revine sarcina de a prezenta dovezi precise și concordante pentru a crea convingerea fermă că încălcarea a fost săvârșită.

Cu toate acestea, fiecare dintre probele prezentate, indiferent dacă sunt directe sau indirecte ori circumstanțiale, nu trebuie să corespundă în mod obligatoriu acestor criterii în legătură cu fiecare element al încălcării, fiind suficient ca seria de indicii invocată de instituție, apreciată în mod global, să răspundă cerinței unui corp de dovezi incriminatorii solide.

Această abordare a fost consacrată de jurisprudența europeană în forma principiului aprecierii holistice a probelor, ceea ce permite probarea încălcării normelor de concurență în condițiile în care "urmele" comportamentelor ilicite sunt tot mai reduse. (cauzele Dresdner Bank AG și alții vechiul Comisia, parag. 62 și 63; cauza C-407/08P, Knauf Ghips KG vechiul Comisia Europeană parag. 47; cauza C-407/08P, parag. 48; cazurile 48/69 ICI c. Comisia, Hotărârea din 14 iulie 1972, ECR 619 parag. 68; cazurile T-141/94, Thyssen vechiul Comisia, Hotărârea din data de 11 martie 1999, ECR II-347, parag. 175; cazul T-311/94, Eendracht vechiul Comisia, Hotărârea din 14 mai 1998, ECR II - 1134, parag. 201; cazurile conexate T-25/95 etc., Cimenteries CBR și alții vechiul Comisia, Hotărârea din 15 martie 2000, ECT II-491, part. 726; cazul T-56/99, Marlines vechiul Comisia, Hotărârea din 11 decembrie 2003, ECR II-5225, parag. 28; cazul T-38/02, Danone vechiul Comisia, Hotărârea din 25 octombrie 2006, ECR II-4426 parag. 218).

Înțelegerea ce poate interveni între întreprinderi, interzisă de lege, poate fi explicită sau poate fi dedusă din comportamentul părților, în condițiile în care o anumită conduită poate demonstra existența înțelegerii, precum și faptul că nu este necesar ca înțelegea survenită să se concretizeze printr-un plan comun detaliat.

În concluzie, raportând jurisprudența CJUE menționată anterior la situația de fapt din prezenta cauză, se constată că pârâta a respectat standardul de probă prezentat anterior pentru dovedirea înțelegerii anticoncurențiale, prevăzută de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996 și nu se poate reține aplicarea unei prezumții de vinovăție, cum susține recurenta.

Astfel, Consiliul Concurentei a luat în considerare înscrisurile aferente situatiei concrete din piață pe care le-a coroborat cu înscrisurile ridicate în timpul inspecțiilor inopinate, precum și cu raspunsurile la solicitarile de informatii adresate părților implicate sau altor întreprinderi.

Din probele respective, a rezultat că, prin intermediul asociației din care face parte (F.), reclamanta a fost implicată în realizarea unei înțelegeri anticoncurențiale având ca obiect stabilirea prețului minim pentru serviciile practicate pe piața serviciilor de pază umană, înțelegere rezultată din schimbul de informații între întreprinderile investigate, concurente pe piața serviciilor menționate, în ceea ce privește modul de formare a prețului minim și a componentelor acestuia, de natură să determine/orienteze comportamentul acestora în viitor, împrejurare de esența practicilor anticoncurențiale.

Informații furnizate în răspunsurile părților implicate la solicitările de informații ale Consiliului Concurenței atestă faptul că între operatorii de servicii de pază umană au existat aceste schimburi de informații de natură a determina orientarea comportamentului lor viitor, autoritatea utilizând în instrumentarea cazului și informații obținute în urma solicitărilor adresate altor întreprinderi, precum și informații publice disponibile pe paginile de internet ale întreprinderilor implicate și ale asociațiilor din care acestea fac parte.

În ceea ce privește inexistența unei încălcări a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței, pornind de la premisa înlăturării acestor elemente de probațiune, față de considerentele menționate în precedent, acest motiv de recurs se dovedește a fi nefondat.

Art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 prevede ca și condiție ca înțelegerea respectivă să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurentei pe piața românească sau pe o parte a acesteia. Așadar, distincția între înțelegerile anticoncurențiale prin obiect și cele prin efect este deosebit de importantă, pentru că, odată ce s-a stabilit că înțelegerea are ca obiect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței, determinarea efectelor concrete ale înțelegerii nu mai este necesară.

Cu alte cuvinte, pentru ca dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 să fie aplicabile, nu se impune determinarea/identificarea unor efecte concrete pe piață, întrucât restricțiile prin obiect sunt restricții grave ale concurenței, fiind susceptibile prin chiar natura lor să producă efecte negative pe piață.

În acest sens, în jurisprudența comunitară s-a arătat că, dacă este evident că o înțelegere a avut ca obiect să restrângă, să împiedice sau să denatureze concurența, atunci nu mai este nevoie să fie examinate efectele acelei înțelegeri/beneficiile pe care ipotetic le-ar fi adus implementarea acelei înțelegeri.

Astfel, sunt amintite așa-numitele restricționări "hard-core" (ex. fixarea prețurilor/tarifelor, împărțirea piețelor), care sunt considerate că, prin însăși natura lor, pot afecta concurența, nemaifiind necesar să se probeze un efect concret asupra pieței (în acest sens: hotărârea pronunțată în cauzele reunite C-56/64 și C-58/64 Consten and Grunding vechiul Comisie). De asemenea, trucarea licitațiilor intră sub incidența art. 101 alin. (1) din TFUE (în acest sens: hotărârile pronunțate în cauzele T-29/92 SPO vechiul Comisie, T-9/99 HFB Holding vechiul Comisie).

Ca atare, cazul supus investigației, fiind o înțelegere de fixarea prețurilor/tarifelor, aceasta cade în mod automat sub incidența interdicției prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, intrând în categoria înțelegerilor orizontale care restricționează concurența prin obiect și nefiind nevoie să se analizeze efectele acesteia pe piață.

Dacă nu ar fi existat înțelegerea anticoncurențială intervenită între părți, operatorii economici, inclusiv reclamanta, ar fi trebuit să adopte un comportament adecvat unor cerințe impuse de un climat concurențial pe piață, ce ar fi determinat depunerea de oferte care ar fi avut șanse reale de a fi declarate câștigătoare, ceea ce ar fi presupus inclusiv coborârea ofertei financiare cât mai mult posibil sub valoarea estimată prin înțelegerile dintre acestea. Prin urmare, avantajul economic pe care fiecare societate implicată îl obținea este reprezentat de diminuarea sau eliminarea riscului comercial la licitații și garantarea câștigării acestora.

În concluzie, se reține că în mod corect au reținut intimatul și prima instanță faptul că a existat o încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Lege.

Răspunzând argumentelor referitoare la necesitatea existenței probelor la un nivel care să dovedească în mod credibil săvârșirea faptei anticoncurențiale, Înalta Curte pornește de la premisa că aprecierea propriu-zisă a probelor excedează limitele controlului judiciar exercitat în recurs, ce poate viza doar aspecte de legalitate a regimului probator aplicat în cauză, nefiind rolul instanței de recurs să reia în detaliu toate elementele factuale descrise pe larg în sentință ori relatate în calea de atac.

După cum corect a evidențiat recurenta-reclamantă, pentru a demonstra existența unei fapte anticoncurențiale, autoritatea de concurență are obligația de a prezenta dovezi precise și concordante, pentru a crea convingerea fermă că a fost săvârșită încălcarea normelor de concurență.

Ținând însă cont de specificitatea practicilor anticoncurențiale și de precauția cu care se procedează de cele mai multe ori în inițierea și punerea în practică a încălcărilor, principiul liberei aprecieri a probelor, consacrat în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, nu poate fi interpretat într-o manieră restrictivă, care să facă imposibilă intervenția autorității de concurență în scopul interesului public de protejare a mediului concurențial, singurul criteriu relevant pentru aprecierea probelor fiind credibilitatea acestora. Existența unei practici sau a unui acord anticoncurențial poate să fie dedusă chiar și din anumite indicii sau prezumții care, luate în ansamblu, pot constitui, în absența unei explicații coerente, dovada încălcării normelor de concurență.

Ideea că valoarea probatorie în materia faptelor anticoncurențiale trebuie evaluată în considerarea întregii situații factuale, în raport cu ansamblul elementelor probatorii, este în acord cu jurisprudența europeană, edificatoare în acest sens fiind hotărârea pronunțată de CJUE în cauza C - 407/2008, par. 47- 49, în care s-a reținut că, pentru a stabili existența unei încălcări a articolului 81 alin. (1) CE, Comisia trebuie să se întemeieze pe probe serioase, precise și concordante (a se vedea în acest sens Hotărârea din 31 martie 1993, Ahlström Osakeyhtiö și alții/Comisia, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85 și C-117/85 și C-125/85-C-129/85, Rec., p. I-1307, punctul 127). Cu toate acestea, fiecare dintre dovezile prezentate de aceasta nu trebuie să răspundă în mod necesar acestor criterii în raport cu fiecare element al încălcării. Este suficient ca seria de indicii invocate de instituția respectivă, apreciată în mod global, să răspundă acestei cerințe.

Instanțele europene au dezvoltat concepția holistică de apreciere a probelor în materie de concurență, potrivit căreia acestea trebuie analizate în contextul global al procedurii investigate, iar nu în individualitatea lor, în jurisprudență făcându-se referire la un "corp comun de dovezi incriminatorii solide" (cauzele reunite T-67/00, T-68/00, T-71/00 și T-78/00 JFE Engineering Corp, cauza T-62/98 Volkswagen, cauzele conexate C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P până la C-252/99 P și C-254/99 P Limburgse Vinyl Maatschaapij). În măsura în care documentele identificate de autoritatea de concurență conțin informații specifice care corespund celor cuprinse în alte documente, trebuie să se considere că aceste elemente se pot susține reciproc (cauzele Aalborg Portland, Cimenteries CBR).

În acest sens, în sentința atacată s-a reținut în mod judicios că nu se poate pretinde ca orice mijloc de probă să îndeplinească el însuși standardul necesar pentru dovedirea fiecărui element al încălcării, ci este suficient ca ansamblul probator să constituie un corp de dovezi incriminatorii solide, indiferent dacă acestea sunt directe sau circumstanțiale.

În cazul faptei anticoncurențiale din litigiul de față, valoarea probatorie a dovezilor administrate a fost analizată adecvat, în raport cu întreg contextul cauzal, voința comună a societăților sancționate de a stabili prețuri/tarife minime pentru serviciile de pază umană rezultă din schimburile de informații care au avut loc prin intermediul asociațiilor din care fac parte, ulterior acestea fiindu-le transmise pe e-mail, informații care se corelează cu elementele decelate din conținutul înscrisurilor ridicate în timpul inspecției inopinate, la care se adaugă elementele probatorii desprinse din comportamentul întreprinderilor vizate și din explicațiile oferite de acestea în timpul procedurii, descrise pe larg în motivarea sentinței atacate.

Relativ criticilor privind absența recurentei-reclamante de pe piața serviciilor de pază umană, instanța de fond a reținut într-o manieră judicioasă împrejurarea că aceasta a realizat demersuri concrete necesare pentru a dobândi calitatea de furnizor de servicii de pază umană, prin raportare la obiectul său de activitate care constă în protecție și gardă - cod CAEN 8010, fiind posesoarea licenței pentru efectuarea serviciilor de pază umană, solicitată și obținută de la IGPR, ulterior actualizată, ceea ce îi oferă vocația de a presta oricând asemenea servicii, împrejurare care îi conferă statutul de concurent potențial pe piața relevantă în discuție, astfel că în acest context este lipsită de relevanță absența unor prestări efective de asemenea servicii, atât anterior cât și ulterior înțelegerii anticonurențiale.

În ceea ce privește motivele de recurs referitoare la greșita individualizare a sancțiunii, Înalta Curte menționează că, potrivit art. 53 alin. (1) lit. (a) din Legea concurenței nr. 21/1996, în forma în vigoare la data emiterii deciziei contestate, încălcarea art. 5 și 6 din Lege și a art. 101 și 102 din TFUE se sancționează cu amendă de la 0,5% până la 10% din cifra de afaceri totală realizată de întreprinderile implicate în anul financiar anterior aplicării sancțiunii.

Conform legislației naționale, individualizarea sancțiunii se face ținând seama de gravitatea și durata faptei, criterii principale prevăzute de art. 55 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, dar și în funcție de alte elemente stabilite prin instrucțiuni adoptate de Consiliul Concurenței, care detaliază și nuanțează modalitățile de individualizare a sancțiunilor, indicând reperele care diferențiază gradele de gravitate a faptelor și tranșelor de sancțiuni.

Din conținutul deciziei administrative contestate (Cap IX - Individualizarea sancțiunilor) rezultă că, aplicând recurentei-reclamante o amendă de 4,19% din cifra de afaceri pe anul 2016, Consiliul Concurenței a avut în vedere criteriile prevăzute în Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenței nr. 21/1996, publicate în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 638/10 septembrie 2010, denumite în continuare Instrucțiunile din 2010.

Înalta Curte consideră că încadrarea faptei anticoncurențiale în categoria faptelor de gravitate mare este justificată, proporțională cu natura faptei (restricționare pe orizontală având ca obiect fixarea prețului), dimensiunea geografică a pieței (întreg teritoriul național), cu cota de piață cumulată a principalilor concurenți implicați (3,471% în anul 2015 și 3,681% în anul 2016) și consistent motivată (par. 73 - 79 din decizia de sancționare), cuantumul decis pentru gravitatea faptei fiind de 4% din cifra de afaceri totală, în anul anterior, a fiecăreia dintre întreprinderile sancționate.

În cazul recurentei-reclamante a fost luată în considerare drept circumstanță atenuantă, care au dus la scăderea procentului din cifra de afaceri, efectuarea unor demersuri pentru a semnala autorităților comportamente posibil ilicite ale unor întreprinderi concurente care au aptitudinea de a crea disfuncționalități ale pieței, nivelul de bază fiind redus cu 10%.

De asemenea, s-a reținut drept circumstanță agravantă continuarea încălcării după declanșarea investigației de către Consiliul Concurenței, nivelul de bază al amenzii fiind majorat cu 10%.

Fapta recurentei- reclamante a fost încadrată în categoria faptelor de durată medie (1-5 ani), începând cu 19.05.2015 și până la data emiterii deciziei.

În ceea ce privește criticile legate de efectele concrete ale înțelegerii anticoncurențiale, Înalta Curte apreciază că acestea nu au relevanță, întrucât fapta imputată reprezintă o restricție "prin obiect". De asemenea, astfel cum a statuat C.E.J., impactul asupra prețurilor la consumator nu este o precondiție pentru constatarea obiectului unei practici anticoncurențiale, întrucât regulile de concurență sunt destinate să protejeze nu doar interesul imediat al concurenților sau al consumatorilor, ci și structura pieței și, implicit, concurența ca atare.

În ceea ce privește jurisprudența C.J.U.E., o îndrumare cu privire la ceea ce constituie o restricție a concurenței prin obiect se găsește în hotărârea pronunțată în cauza C-67/13P Groupement de Cartes Bancaires vechiul Comisia Europeană, în care s-a statuat că, atunci când autoritatea de asigurare a respectării legislației în materie de concurență se confruntă cu o potențială restricție care nu este deja recunoscută ca restricție prin obiect (adică atunci când nu există niciun precedent clar în constatările instanțelor europene potrivit căruia practica respectivă este o restricție prin obiect), aceasta trebuie să stabilească dacă presupusa restricție produce, "prin însăși natura sa", "un grad suficient de denaturare a concurenței".

Astfel cum s-a reținut în hotărârea menționată (pct. 51), "anumite comportamente coluzive precum cele care conduc la stabilirea orizontală a prețurilor prin înțelegeri pot fi considerate ca fiind într-o asemenea măsură susceptibile de a avea efecte negative în special asupra prețului, a cantității sau a calității produselor și serviciilor încât se poate considera inutil, în vederea aplicării articolului 81 alin. (1) CE, să se demonstreze că acestea au efecte reale asupra pieței (a se vedea în acest sens în special Hotărârea Clair, 123/83, EU:C:1985:33, punctul 22). Astfel, experiența arată că astfel de comportamente atrag scăderi ale producției și creșteri de prețuri, conducând la o alocare necorespunzătoare a resurselor, în special în detrimentul consumatorilor".

"În ipoteza în care analiza unui tip de coordonare între întreprinderi nu ar prezenta un grad suficient de nocivitate pentru concurență, ar trebui să se examineze, în schimb, efectele acesteia și, pentru a fi interzisă, să se impună întrunirea elementelor care probează că, în fapt, concurența a fost împiedicată, restrânsă sau denaturată în mod semnificativ" (hotărârea Allianz Hungária Biztosító și alții, pct. 34, precum și jurisprudența citată).

Astfel, noțiunea de restrângere a concurenței "prin obiect" nu poate fi aplicată decât unor tipuri de coordonare între întreprinderi care prezintă un grad suficient de nocivitate pentru concurență pentru a se putea considera că examinarea efectelor acestora nu este necesară, în caz contrar Comisia fiind dispensată de obligația de a dovedi efectele reale pe piață ale unor acorduri în privința cărora nu s a stabilit în niciun fel că sunt, prin însăși natura lor, dăunătoare pentru buna funcționare a concurenței.

Curtea a constatat deja că, pentru a avea un obiect anticoncurențial, este suficient ca acordul să poată să producă efecte negative asupra concurenței, cu alte cuvinte, ca aceasta să fie apt în mod concret să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurența în cadrul pieței comune. Problema dacă și în ce măsură un astfel de efect se produce efectiv nu poate avea importanță decât pentru a calcula cuantumul amenzilor și pentru a evalua dreptul la acordarea de daune interese (hotărârea T-Mobile Netherlands și alții, pct. 31)."

Astfel, deși efectele anticoncurențiale nu trebuie demonstrate în cadrul unei restrângeri a concurenței prin obiect, nu este mai puțin adevărat că restrângerea concurenței în cauză trebuie în mod evident să fie de natură a avea un efect minimal asupra pieței.

Contextul economic și juridic are rolul de a ajuta autoritatea de concurență să înțeleagă funcția economică și semnificația reală a acordului. A ține seama de contextul economic și juridic însemnă că acordul în litigiu trebuie doar să fie în mod concret apt să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurența în cadrul pieței comune, întrucât nu trebuie pierdut din vedere faptul că avantajul deținut în ceea ce privește previzibilitatea și facilitarea sarcinii probei pe care îl implică identificarea acordurilor operând o restrângere prin obiect ar fi "compromis în cazul în care această identificare ar depinde, în cele din urmă, de o examinare aprofundată a consecințelor acordurilor menționate asupra concurenței, care ar depăși semnificativ limitele unei examinări detaliate a acestor acorduri" (concluziile avocatului general Kokott prezentate în cauza T-Mobile Netherlands și alții, C-8/08, pct. 46).

În final, Curtea mai reține că interesul pe care îl prezintă distincția dintre restrângerile concurenței "prin obiect" și cele "prin efect" este probatoriu: în fața unei restrângeri prin obiect, proba efectelor sale anticoncurențiale actuale sau potențiale nu este necesară, constatarea unui obiect anticoncurențial fiind suficientă pentru calificarea drept restrângere a concurenței și, prin urmare, pentru sancționarea întreprinderilor; dacă obiectul anticoncurențial al acordului avut în vedere este demonstrat, ancheta se poate încheia, iar încălcarea este dovedită fără ca efectele actuale sau potențiale ale acordului respectiv asupra concurenței să trebuiască a fi demonstrate.

Contrar susținerilor recurentei, Înalta Curte constată că fapta săvîrșită de părtile implicate reprezintă o încalcare de gravitate mare, în conformitate cu normele nationale de individualizare si cu jurisprudenta europeana în materie. Așa cum au retinut instantele europene, dintre aspectele care sunt relevante, în general, la stabilirea gravitatii încălcării, nu toate au aceeasi pondere în cadrul examinării globale a faptei. Natura încălcării are un rol esential, în special în caracterizarea încălcărilor ca fiind de gravitate mare. Chiar si în situatia în care nu se demonstreaza că o întelegere a avut un impact pe piață, acest aspect este irelevant pentru calificarea încalcarii ca fiind de gravitate mare, calificare corecta prin însăși natura încălcării respective.

Având în vedere toate considerentele expuse, constatând că sentința instanței de fond se află la adăpost de criticile formulate, în temeiul art. 497 C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul formulat, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 4429 din 31 octombrie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 3 iunie 2021.